Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1106/2022 de 21 de septiembre de 2022

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de suministros, LCSP. Desestimación. Admisión del recurso a pesar de interponerse fuera del plazo de 10 días del art. 58 del Decreto-Ley 36/2020, pues el acuerdo de adjudicación indicó erróneamente el plazo del art. 50 LCSP.

Confirmación de la exclusión por haber introducido la oferta económica en el sobre relativo a la oferta técnica. Doctrina del tribunal en relación a la consecuencias de exclusión cuando se desvela la oferta de criterios automáticos en el sobre de criterios de juicio de valor.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1089/2022 C.A. Región de Murcia 118/2022

Resolución nº 1106/2022

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 21 de septiembre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. E. P. M., en representación de NOVOHERMALEV,

S.L., contra la adjudicación de la licitación convocada por el Servicio Murciano de Salud

para contratar el ?Suministro de tests antigénicos con toma de muestra nasal para la

detección de SARS-COVID 2?, expediente CS/9999/1101042123/22/PNSP; este Tribunal,

en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Gerencia del Servicio Murciano de Salud ha tramitado el procedimiento para

la contratación del ?Suministro de tests antigénicos con toma de muestra nasal para la

detección de SARS-COVID 2?, expediente CS/9999/1101042123/22/PNSP, mediante

procedimiento negociado sin publicidad.

Segundo. El escrito de recurso se presentó el día 29 de julio de 2022 ante el órgano de

contratación. La recurrente impugna en su recurso la resolución de adjudicación del

contrato, en la cual se acuerda igualmente su exclusión de la licitación, por motivo de

?incluir su oferta económica dentro del apartado habilitado para introducir la oferta técnica?.

La recurrente admite expresamente haber cometido dicho error, al haber sido introducida

la oferta económica en el apartado reservado a la oferta técnica. No obstante, entiende la

recurrente que la Mesa de contratación tenía la obligación pedir aclaración al licitador. Pues

se trataría de un ?error vencible, que es fácilmente aclarable y subsanable y que no cambia

en absoluto la oferta realizada por el licitador ni cerciora ninguno de los derechos del resto

de licitadores?.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Alude al artículo 141.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en

adelante, LCSP), que permite la subsanación de los defectos subsanables. Igualmente,

alude al artículo 176 de la LCSP, que prevé que ?la mesa podrá solicitar precisiones o

aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información

complementaria?. Y afirma que no nos encontramos en ninguno de los supuestos previstos

para rechazar una oferta en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP).

Alude igualmente al principio antiformalista y hace comparación con las comunicaciones

electrónicas en el ámbito judicial.

Por ello, solicita la estimación del recurso y la anulación de su exclusión, retrotrayéndose

las actuaciones y valorándose su oferta.

Tercero. El órgano de contratación emitió informe con fecha de 11 de agosto de 2022.

En dicho informe se opone a las alegaciones de la recurrente, alegando en primer lugar la

inadmisibilidad del recurso por extemporáneo. Explica que el plazo de interposición del

recurso especial no es el general de quince días hábiles del artículo 50.1 d) LCSP, sino el

del artículo 58.1 a) del Real Decreto-ley 36/2020, por el que se aprueban medidas urgentes

para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de

Recuperación, Transformación y Resiliencia, al tratarse de un contrato financiado con

dichos fondos europeos (tal y como se indica en el punto 21.2 del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares ?en adelante, PCAP-). Si bien reconoce que se indicó

erróneamente el de quince días hábiles del artículo 50.1 d) de la LCSP en la resolución de

adjudicación. No obstante, lo cual, defiende la inadmisión del recurso, al haberse superado

ese plazo de diez días naturales desde la publicación de la resolución el día 18 de julio de

2022 al día 29 de julio de 2022 en el que se interpuso el recurso.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, el órgano de contratación alude a lo dispuesto en

el artículo 139 de la LCSP, relativo a que la presentación de las ofertas supone la

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aceptación incondicionada por parte de los licitadores del contenido de los pliegos.

Relacionándolo en este caso con la cláusula 10 del PCAP que establecía el contenido de

cada uno de los sobres.

A continuación, se refiere el órgano de contratación a la doctrina de este Tribunal recaída

en supuestos similares. De la que se desprende la inadmisión de las ofertas que hayan

introducido erróneamente en el sobre relativo a los criterios dependientes de juicio de valor

la información correspondiente a los criterios sujetos a valoración automática.

Lo que supone, según el órgano de contratación:

?(?) que el personal técnico encargado de realizar su valoración dispusiera de una

información previa que no es conocida respecto de todos los licitadores, sino sólo

de aquéllos que han incumplido la exigencia reseñada, lo cual supone que su oferta

será valorada con conocimiento de un elemento de juicio que falta en las otras,

infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación

consagrados en la LCSP y ello supondría también la infracción del principio de

secreto de las proposiciones?.

Expone igualmente el órgano de contratación que no procedía realizar ninguna aclaración

pues no se trataba propiamente de aclarar ninguna información contenida en la oferta, ni

se trataba de un defecto subsanable.

Por todo el lo, el órgano de contratación solicita la inadmisión y subsidiariamente la

desestimación del recurso.

Cuarto. En fecha 5 de agosto de 2022 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 8 de agosto de 2022 se

presentan alegaciones por la entidad ABBOTT RAPID DIAGNOSTICS HEALTHCARE, S.L.

Alega dicha empresa en primer lugar la falta de legitimación activa de la recurrente. Por

cuanto que cuando el acuerdo de exclusión de un licitador es firme en vía administrativa el

licitador en cuestión ya no dispone de legitimación activa para cuestionar la adecuación a

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derecho de la decisión que adjudique el contrato. Expone que la recurrente fue excluida de

la licitación por el Acta de la Mesa de apertura del ?Sobre C? de 17 de mayo de 2022. Y

que no interpuso ningún recurso contra dicha acta, por lo que su exclusión devino firme en

vía administrativa, es decir, definitiva, perdiendo así toda legitimación activa para impugnar

el acto de adjudicación. Por ello solicita la inadmisión del recurso.

En segundo lugar, defiende que la inclusión de la oferta económica dentro de la oferta

técnica es motivo de exclusión automática, por vulnerar la independencia e imparcialidad

de la Mesa que debía valorarla, infringiendo el principio de igualdad entre licitadores. Cita

igualmente el artículo 139 de la LCSP, por el que la presentación de la oferta supone la

aceptación incondicionada de los pliegos. Y cita la cláusula 10 del PCAP que indica el

contenido de cada uno de los sobres.

Alude también al artículo 157.2 de la LCSP, que establece la separación en sobres distintos

de los criterios automáticos y de los criterios de juicio de valor. Y cita jurisprudencia y

doctrina de este Tribunal respecto de las consecuencias de incluir información sobre la

oferta económica en el sobre destinado a los criterios dependientes de juicio de valor.

Por ello, solicita subsidiariamente la desestimación del recurso.

Quinto. Por Acuerdo de la Sección 1ª del Tribunal, de fecha 12 de agosto de 2022, se

declara que prima facie no se aprecia causa de inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio de

lo que se acuerde en la resolución de éste y se mantiene la suspensión del expediente de

contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP,

de forma que, según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución

del recurso la que acuerde el levantamiento.

Asimismo, este recurso se ha tramitado en este Tribunal con carácter urgente y con

preferencia absoluta, por venir así impuesto por el artículo 58.2 del Real Decreto-ley

36/2020 tras la reforma operada por el apartado cinco de la disposición final trigésima

primera del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas

urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y

sociales de la guerra en Ucrania.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Competencia, acto recurrible.

El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es competente para su

resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP y el Convenio

entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre

atribución de competencias de recursos contractuales de fecha 13 de noviembre de 2020

(BOE de fecha 21/11/2020).

De acuerdo con el artículo 44.2 c) de la LCSP, los acuerdos de adjudicación son

susceptibles de recurso especial, así como los de ?admisión o inadmisión de candidatos o

licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas?, según el artículo 44.2 b) de la LCSP. Se

trata, además, de un contrato de suministros cuyo valor estimado supera los 100.000,00

euros, comprendidos en el artículo 44.1 a) de la LCSP.

Segundo. Legitimación.

En cuanto a la alegación de falta de legitimación activa que efectúa la empresa

adjudicataria, hay que señalar que no consta que al licitador afectado se le notificase su

exclusión hasta el momento en que se le notificó la resolución de adjudicación del contrato.

Motivo por el cual debe admitirse su legitimación, si bien el recurso no se dirige propiamente

contra la adjudicación del contrato sino contra la exclusión del procedimiento de la

recurrente, adoptada formalmente en la resolución de adjudicación, por lo que ha de

entenderse legitimado para recurrir tal acto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48

de la LCSP, en cuanto afecta a sus derechos e intereses legítimos.

Tercero. Plazo.

Como señala el órgano de contratación, el plazo legalmente correcto para la interposición

del recurso era el de diez días naturales del artículo 58.1 a) del Real Decreto-ley 36/2020,

por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración

Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, al

tratarse de un recurso contra el acuerdo de adjudicación de un contrato financiado con

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dichos fondos europeos (tal y como se indica en el punto 21.2 del PCAP). La notificación

tuvo lugar el día 18 de julio de 2022 y el recurso se presentó el día 29 de julio de 2022, por

lo que se presentó fuera del plazo legal de diez días naturales. Ahora bien, la notificación

del acto señalaba erróneamente como plazo de recurso el de 15 días hábiles. En dicho

contexto, debemos traer a colación la doctrina sentada por este Tribunal en casos similares

de indicación incorrecta respecto del recurso procedente. Así, en la Resolución nº 66/2020,

acudiendo a la Resolución nº 229/2014, dijimos:

?Dicho lo anterior, es de notar que las fechas que quedaron apuntadas en el anterior

fundamento jurídico segundo son pacíficas al coincidir en ellas todas las partes, que

no muestran discrepancia sobre el particular, de tal modo que el recurso especial

ante el TACRC se presentó de forma extemporánea. Cuestión distinta es qué

efectos ha de tener la errónea indicación del recurso que fue observada por la parte

actora, y a este respecto podemos anticipar que el seguimiento de dicha instrucción

errónea no puede perjudicar a la interesada, por lo que la inadmisión del recurso

decidida por el TACRC no resulta conforme a Derecho. La parte interesada no está

obligada a respetar el pie de recurso que se le ofrece en la notificación de la

resolución de que se trate. Si no lo hace será responsable de su actuación, pero si

cumple con lo indicado en la notificación no puede verse perjudicada en sus

intereses, y ello cuente o no con asistencia letrada, según la doctrina legal que

hemos reseñado más arriba y damos por reproducida en aras a la brevedad y para

evitar inútiles repeticiones?. (el subrayado es nuestro)

En apoyo de esta solución cabe citar igualmente la doctrina del Tribunal Constitucional,

expuesta en la Sentencia 112/2019, de 3 de octubre, sobre las notificaciones incompletas

o defectuosas en lo que al pie de recurso se refiere. Así, el alto Tribunal tiene declarado

que la Administración tiene la obligación de notificar de forma adecuada, de manera tal

que, si incumple con esta obligación o la cumple de manera incorrecta, no puede resultar

beneficiaria de dicho defecto.

Por lo tanto, a pesar de haberse interpuesto el recurso fuera del plazo legalmente aplicable,

el recurso debe ser admitido.

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Cuarto. En cuanto al fondo del asunto, el presente recurso no presenta ninguna duda: la

exclusión de la oferta de la recurrente fue plenamente conforme a Derecho. Era además la

única solución posible, al haber sido introducida la oferta económica en el sobre relativo a

los criterios dependientes de juicio de valor.

En este sentido podemos mencionar la Resolución de este Tribunal nº 1112/2019, de 7 de

octubre:

?Al respecto, en nuestra Resolución nº 691/2017, con cita de la Resolución

890/2014, de 5 de diciembre, resumimos nuestra doctrina. Así, y como entonces

señalábamos, hemos de partir de que el suministro de información por parte de un

contratista en la licitación, sea ya por su inclusión en un sobre improcedente, sea

ya por la evacuación de cualquier otro trámite del procedimiento, que anticipe el

conocimiento de la información incluida bien en el sobre correspondiente a la oferta

relativa a los criterios dependientes de un juicio de valor, bien al que contiene dicha

oferta, en lo atinente a los criterios evaluables automáticamente o mediante fórmula,

vulnera expresamente los preceptos del TRLCSP y los principios que rigen la

contratación administrativa (?)?.

Igualmente, en la Resolución nº 196/2021, de 26 de febrero dijimos:

«Así, al haber incluido la licitadora en el sobre 2 (relativo a la criterios cuantificables

mediante juicio de valor) información relativa a las mejoras en la prestación del

servicio (que debería constar en el sobre 3) su admisión incurriría en una infracción

del artículo 139 de la LCSP en un doble sentido: en primer lugar, al no respetar la

forma de presentación de las proposiciones que exige el pliego en las cláusulas 9,

10,12 y en los anexos, y, en segundo lugar, al anticipar información a la mesa de

contratación y vulnerar el principio del secreto de las proposiciones hasta su

apertura. En este sentido, nuestra Resolución 771/2016, de 30 de septiembre, es

suficientemente ilustrativa al indicar: ?Pues bien, este Tribunal ha abordado en

diversas ocasiones la problemática objeto de este recurso. Así, en la Resolución

417/2016, de 15 de julio, ha afirmado que ? Sexto. A.-Como es sabido, este Tribunal

ha venido declarando que la inclusión de información sobre la oferta económica o

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sobre los criterios de adjudicación evaluables de manera automática o mediante

fórmulas en los sobres destinados a recoger la documentación administrativa o los

criterios dependientes de un juicio de valor puede constituir causa de exclusión del

licitador que así actúa (cfr.: Resoluciones 67/2012, 62/2013, 688/2014, 890/2014,

661/2015 y 8/2016 entre otras). Ello es así porque, con tal proceder, se infringe el

secreto de las proposiciones hasta la licitación pública (cfr.: artículos 145.2 y 160

TRLCSP) y hace imposible la aplicación de la regla fundamental en nuestro

Ordenamiento (?) que impone que la evaluación de los criterios dependientes de

un juicio de valor se haga antes que la de los objetivos, a fin de salvaguardar la

imparcialidad de aquella tarea. Precisamente por ser ésta la razón de ser de tan

drástica medida, ésta no puede acordarse de manera automática, prescindiendo de

las circunstancias concurrentes en cada caso (cfr.: Sentencia de la Audiencia

Nacional de 6 de noviembre de 2012 ?Rj SAN 5035/2012-)-, y, así, hemos venido

negando su pertinencia en los casos en los que no se haya comprometido la

objetividad en la evaluación de los criterios subjetivos por ser la información

suministrada a destiempo intrascendente (cfr.: Resolución 89/2015), además de en

los supuestos ? obvios? en los que los interesados se han limitado a cumplir lo

exigido en los Pliegos (cfr.: Resolución 1108/2015) o éstos, por su ambigüedad, han

propiciado la indebida revelación de la oferta (cfr.: Resolución 254/2012)?.»(el

subrayado es nuestro)

En este caso, el error no obedece a la ambigüedad de los pliegos ni a lo indicado en ellos,

que eran claros al establecer el contenido de cada sobre en la cláusula 10 del PCAP.

Tampoco es intranscendente la información desvelada de forma equivocada en el sobre

de los juicios de valor, pues supuso desvelar la oferta económica que debía introducirse en

el ?Sobre C?.

Por lo expuesto, este Tribunal debe desestimar el recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

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Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. E. P. M., en representación de

NOVOHERMALEV, S.L., contra la adjudicación de la licitación convocada por el Servicio

Murciano de Salud para contratar el ?Suministro de tests antigénicos con toma de muestra

nasal para la detección de SARS-COVID 2?, expediente CS/9999/1101042123/22/PNSP.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar desde

el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

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