Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1132/2018 de 07 de diciembre de 2018

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Legitimación de cada una de las sociedades concurrentes bajo compromiso de constitución de UTE. No cabe exigir para acreditar la solvencia económica y financiera un volumen anual de negocios mínimo referido a varios ejercicios, limitando dicha exigencia el art. 87.1.a) LCSP al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1158/2018 C.A. Cantabria 55/2018

Resolución nº 1132/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 7 de diciembre de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.F.E-S en nombre de la UNIÓN TEMPORAL DE

EMPRESAS AUTOCINE CANTABRIA, S.L.-FC35, CONSULTORES DE CINE, S.L., frente

al pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la licitación convocada por el

Excmo. Ayuntamiento de Santoña para contratar el ?Servicio de gestión cultural y

organización de proyecciones cinematográficas (cine comercial), así como el suministro de

películas en el Teatro Casino Liceo de Santoña" Expte. CONT/101/2018, este Tribunal, en

sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Mediante anuncio publicado en el DOUE de 12 de octubre de 2018 así como en

la Plataforma de Contratación del Sector Público el propio 12 de octubre de 2018,

publicándose allí con esa misma fecha los pliegos rectores de la licitación, el Excmo.

Ayuntamiento de Santoña convocó la licitación del contrato de servicios del ?Servicio de

gestión cultural y organización de proyecciones cinematográficas (cine comercial), así

como el suministro de películas en el Teatro Casino Liceo de Santoña?.

El valor estimado del contrato es de 498.814,20 euros.

Segundo. Con fecha 5 de noviembre de 2018 se interpone recurso especial en materia de

contratación contra el pliego de cláusulas administrativas particulares del referido contrato

en nombre de la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS AUTOCINE CANTABRIA, S.L. ­

FC35, CONSULTORES DE CINE, S.L., sociedades que habían concurrido a la licitación

bajo el compromiso de constituirse en UTE.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

2

El recurso se refiere a la solvencia económica y financiera establecida en la cláusula VIII

del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP):

"Acreditación de la solvencia económica y financiera:

Volumen de negocios en el ámbito de proyección y programación cinematográfica y gestión

teatral y de espacios culturales, igual o superior a 300.000,00 euros, en cada uno de los

últimos 3 ejercicios cerrados, previos a la fecha de licitación, y contar con un seguro de

responsabilidad civil de la actividad del contratista de 600.000 euros."

A la vista de tal requerimiento, defiende el recurso, en primer lugar, que ?la citada cláusula

no cumple con lo estipulado en el artículo 74 de la LCSP en relación con el artículo 11 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante

el RGLCAP). Y esto es así porque el artículo 74.2 establece que los requisitos mínimos de

solvencia han de ser proporcionales al contrato.

El artículo 11 del RGLCAP establece que, cuando los pliegos no han establecido los

requisitos mínimos de solvencia técnica, lo cual ha de servir de referencia a efectos de

calibrar la proporcionalidad de la solvencia exigida en el artículo 74.2 de la LCSP, que en

los contratos de duración superior a un año la solvencia mínima exigida -referida al año de

mayor volumen de los tres últimos concluidos -deberá ser al menos una vez y media el

valor anual medio del contrato.

Pues bien, el pliego establece que el valor estimado del contrato es de 498.814,20 euros

(IVA no incluido), siendo su plazo de cuatro años, lo que da un valor anual medio de

124.703,55 euros, que multiplicado por una vez y media da un importe de 187.055,33

euros, cifra muy alejada de los 300.000 euros que -sin justificación alguna -se exigen en el

pliego, atacándose de tal manera al principio de concurrencia que rige nuestra contratación

pública?.

En segundo lugar, se añade que ?la cláusula reproducida incumple el artículo 87 de la

LCSP, la cual establece que el volumen anual de negocios a tener en cuenta ha de ser "el

mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles", sin que quepa, como exige el pliego

que se tengan en cuenta "cada uno de los últimos 3 ejercicios cerrados?.

2

3

Se concluye solicitando por las razones indicadas que se declare la nulidad de la cláusula

VIII, en cuanto a la exigencia de solvencia económica y financiera, del pliego de cláusulas

administrativas particulares del contrato.

Tercero. El órgano de contratación ha evacuado el trámite de informe sobre este recurso.

Se refiere en primer término este informe al artículo 11.4 del RGLCAP, señalando que el

mismo ?tiene aplicación supletoria, para el supuesto de que el órgano de contratación no

hay concretado en el pliego los criterios y requisitos mínimos para su acreditación. En

nuestro caso sí que ha sido determinado en la cláusula VIII del pliego, antes trascrita,

exigiendo expresamente un volumen de negocios, y además dentro del ámbito propio del

contrato, que es la proyección y programación cinematográfica y la gestión teatral y de

espacios culturales, igual o superior, a 300.000,00 euros?.

Al hilo de ello, apunta el informe que ?el coste base de licitación del contrato asciende a la

cantidad de 603.565,18 euros. Contrato con una duración de 4 años, por lo que el precio

por anualidad es de 150.891,30 euros, y se solicita una solvencia en el ámbito de

proyección y programación cinematográfica y gestión teatral y de espacios culturales, igual

o superior, a 300.000,00 euros?. Y, en contra de lo afirmado por el recurrente acerca de la

falta de proporcionalidad de la cifra exigida de volumen de negocio, se manifiesta que

?estamos ante un contrato muy especializado de gestión cultural, de proyecciones

cinematográficas y suministro de películas de cine para un espacio cultural como es el

Teatro de Santoña. El presupuesto de licitación del contrato asciende a más de 600.000

euros, por lo que es evidente la conveniencia de cierto volumen de negocio en la gestión

de servicios y espacios culturales en el ámbito antes referido y de similares características

al que es objeto de contrato?.

Considera por tanto este informe que el importe de solvencia requerido no es

desproporcionado, poniendo de relieve que: ?El órgano de contratación ha de velar por la

mejor, más eficaz y la suficiencia en la adecuada y correcta prestación futura del servicio,

exigiendo unos requisitos de solvencia previa que tienen que guardar relación con el

servicio a prestar, en el mismo ámbito de actuación, que es la gestión de espacios

culturales y de gestión cinematográfica y en similares condiciones, de forma que el licitador

pueda ser una empresa especializada en ese ámbito con experiencia demostrable y

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ?1158/2018 CAN 55/2018

4

continuidad en el mismo ámbito de actividad y en un volumen de negocio suficiencia que

acredite esa experiencia en el sector?.

En cuanto a lo dispuesto en los arts. 87.1 a) de la LCSP y 11 del RGLCAP, se razona como

sigue:

?(?) el artículo 11 del Reglamento establece que las condiciones deberán ser al menos

una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un

año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior

a un año. Este precepto establece unos mínimos "al menos", a falta de concreción en el

pliego, y el artículo 87 de la LCSP regula unos "máximos" al indicar que el volumen de

negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del

contrato, en su conjunto y sin considerar valores anuales medios. De no ser así estaríamos

en la evidente contradicción que un precepto fija unos mínimos iguales a los máximos que

fija el otro precepto. Estamos ante un contrato con un valor de 603.565,18 euros, y unos

requisitos de solvencia económica de 300.000 euros?.

Y, en relación con ello, se cita la Resolución de ese Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales de 16 de junio de 2017, así como la Resolución 206/2014, de 7 de

marzo, en la que se indicaba: ?(?) aunque la ley española actualmente no establece una

cifra máxima de solvencia económica que pueda ser incluida en los Pliegos, lo cierto es

que previsiblemente sí lo hará en el futuro. En la Directiva comunitaria sobre contratación,

aprobada el 15 de enero de 2014, concretamente en el artículo 58.3 párrafo tercero, se

contempla la posibilidad de que el órgano de contratación exija una cifra de negocios anual

que pueda exceder hasta en dos veces del valor estimado del contrato, cantidad inferior de

lo que ha ocurrido en el presente supuesto. Evidentemente esta no es una norma aplicable

en la actualidad porque no ha sido objeto de transposición, aunque está en proceso de

serlo, pero sí es un dato muy revelador de lo que las autoridades comunitarias consideran

como una medida proporcionada al objeto del contrato. Se trata de un criterio de

interpretación razonable que permite señalar que en el presente caso no existiría la

desproporción que se afirma en el recurso".

4

5

A la vista de lo allí indicado, señala el órgano de contratación que ?ese volumen anual

mínimo exigido ya ha sido regulado y establecido con la nueva LCSP, que en su artículo

87 lo fija en una vez y media el valor estimado del contrato que asciende a 603.565,18

euros. Por tanto, la exigencia de una solvencia de 300.000 euros está muy por debajo de

los límites máximos establecidos para poder considerar la solvencia como

desproporcionada, por lo que se entiende que el motivo del recurso ha de ser

desestimado?.

Cuarto. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado del recurso

interpuesto al resto de licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si

lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo

evacuado este trámite ARKO PROMOCIONES CULTURALES, S.L., empresa concurrente

a la licitación que es objeto del presente recurso, la cual en sus alegaciones defiende la

proporcionalidad del nivel de solvencia exigido así como su adecuación a las previsiones

de la LCSP, señalando a este respecto, con cita de los arts. 74 y 92 LCSP, que ?de la

lectura de citados textos legales se podría considerar que corresponde al órgano de

contratación la determinación de los requisitos mínimos a través de los cuales deben los

licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación, y

que los establecidos en los artículos 87 y siguientes de la ley podrían tener carácter

supletorio, cuando los pliegos no establezcan nada al respecto, y al mismo tiempo servirían

para establecer una pauta acerca de lo que se considera no desproporcionado, sin perjuicio

de que su concreción en cada caso dependerá de las circunstancias particulares del objeto

del contrato.?

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente

para conocer del presente recurso a tenor de lo establecido en el artículo 46, apartado 2,

de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP),

aplicable al procedimiento de adjudicación al haberse publicado el anuncio de licitación con

posterioridad a la entrada en vigor el pasado 9 de marzo de 2018 de la misma, en relación

con el Convenio suscrito entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ?1158/2018 CAN 55/2018

6

de Cantabria sobre atribución de competencia de recursos contractuales, publicado en el

BOE el día 13 de diciembre de 2012.

Segundo. El recurso ha s ido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía

de conformidad con lo establecido en el artículo 44, apartados 1.a) y 2.a), de la Ley 9/2017.

Tercero. Hemos de analizar seguidamente el plazo de interposición del recurso, siendo de

aplicación en este caso lo dispuesto en el apartado 1.b) del art. 50 LCSP, conforme al cual:

?1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el

plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

(?)

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos

contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya

publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya

indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera

esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le

hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a

través del perfil de contratante?.

Pues bien, en nuestro caso consta como la interposición se ha producido dentro del plazo

legal, al no haber transcurrido más de 15 días hábiles entre la fecha de publicación de los

pliegos y la de presentación del recurso.

Cuarto. En cuanto a la legitimación de los recurrentes, nos encontramos con que el recurso

aparece formulado por D. J.F.E-S en nombre de la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

AUTOCINE CANTABRIA, S.L. - FC35, CONSULTORES DE CINE, S.L., sociedades que

han concurrido a la licitación bajo el compromiso de constituir dicha UTE. Se aporta

escritura pública de constitución de la sociedad en la que consta la condición del recurrente

de administrador único y por ende representante de AUTOCINE CANTABRIA, S.L.,

acompañándose asimismo el compromiso de constitución de la UTE presentado a la

licitación. La documentación aportada respecto de FC35, CONSULTORES DE CINE, S.L.,

6

7

se refiere a las facultades de la persona que suscribió en su nombre el compromiso de

constitución de la UTE, no así al recurrente Sr. F.

Así las cosas, dado que la UTE (la cual no tiene personalidad jurídica propia distinta de la

de las empresas que la integran) en este caso ni siquiera se encuentra constituida al tiempo

de la interposición del recurso, constando solo el compromiso de su futura constitución

caso de resultar adjudicataria, no cabe admitir la formulación de un recurso en nombre de

la misma, siendo las distintas entidades que concurren a la licitación agrupadas bajo esta

fórmula legal las que gozan de legitimación para impugnar los actos del procedimiento de

licitación que afecten a sus legítimos intereses y resulten impugnables en esta vía, tal y

como reiteradamente tiene señalado este Tribunal (por todas, Resoluciones nº 1037/2017

y 744/2017), poniendo de relieve, al amparo del entonces vigente artículo 42 del TRLCSP,

la legitimación activa de cada una de las empresas integrantes de una UTE para formular

el recurso especial en materia de contratación. Este criterio se recoge en el artículo 24.2

del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de

los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Teniendo presente lo anterior, aun cuando el escrito de recurso aparezca suscrito por

persona física que manifiesta actuar en nombre y representación de la futura UTE, debe

tenerse por interpuesto el mismo, a la vista de la documentación presentada,

exclusivamente en nombre de la mercantil AUTOCINE CANTABRIA, S.L., integrante de la

agrupación de empresarios concurrentes en UTE a la licitación.

Quinto. Llegados a este punto, procede ya afrontar el examen del motivo de impugnación

que esgrime el recurrente, referido a la determinación de los requisitos para acreditar la

solvencia económica y financiera que se establecen en el apartado VIII del PCAP, a cuyo

tenor:

?-Acreditación de la solvencia económica y financiera:

Volumen de negocios en el ámbito de proyección y programación cinematográfica y gestión

teatral y de espacios culturales, igual o superior, a 300.000,00 euros, en cada uno de los

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ?1158/2018 CAN 55/2018

8

últimos 3 ejercicios cerrados, previos a la fecha de licitación, y contar con un seguro de

responsabilidad civil de la actividad del contratista de 600.000 euros?.

Para un adecuado análisis de las alegaciones que realiza el recurrente, comenzaremos

recordando las disposiciones aplicables a esta materia. Así, en primer término, el art. 87,

apartados 1.a) y 3, de la LCSP establece:

?1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios

de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se

refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en

función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de

presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación

o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su

defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo anual exigido

no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos

debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la

naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El órgano de contratación indicará

las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación

o en el informe específico a que se refiere el artículo 336.

Cuando un contrato se divida en lotes, el presente criterio se aplicará en relación con cada

uno de los lotes. No obstante, el órgano de contratación podrá establecer el volumen de

negocios mínimo anual exigido a los licitadores por referencia a grupos de lotes en caso

de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.

(?)

3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos

del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos

para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten

a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en

euros, de cada uno de ellos. Para los contratos no sujetos al requisito de clasificación,

8

9

cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los

licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que en su caso corresponda

al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera con los siguientes criterios,

requisitos mínimos y medios de acreditación:

a) El criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen

anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de

negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor

estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y

media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año. (?)?.

De otra parte, en el art. 11.4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(RGLCAP), se dispone lo siguiente:

?4. Para los contratos no sujetos al requisito de clasificación y no exentos del requisito de

acreditación de la solvencia económica y financiera o de la solvencia técnica o profesional,

cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los

licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que en su caso corresponda

al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera, técnica y profesional por los

siguientes criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación:

a) El criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen

anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de

negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor

estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y

media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año. (?)?.

De otra parte, en lo que se refiere al principio de proporcionalidad que debe regir la

determinación del mínimo de solvencia exigible (conforme a lo que actualmente dispone el

art. 74.2 LCSP), señalábamos en nuestra Resolución nº 534/2017, anterior a la entrada en

vigor de la LCSP, que en los casos en los que no es exigible clasificación, como ocurre en

este caso, debemos estar en primer término a lo que el Pliego disponga para acreditar la

solvencia económica o financiera y en su defecto a lo dispuesto en el citado artículo 11.4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ?1158/2018 CAN 55/2018

10

a), el cual nos da al menos una cierta pauta acerca de lo que se considera no

desproporcionado, sin perjuicio de que su concreción en cada caso es una labor casuística,

que dependerá de las circunstancias particulares del objeto del contrato.

También hacíamos referencia entonces a la Resolución 79/2015, de 23 de enero, en la

que, con cita de la Resolución 567/2014, de 24 de julio, indicábamos lo siguiente: ?No existe

una fórmula matemática que permita sentar un criterio general en la determinación de la

proporcionalidad entre el objeto del contrato y las condiciones de solvencia exigidas para

su ejecución? por lo que, ?cuando se plantee esta cuestión será necesario acudir a las

circunstancias del caso y tener en cuenta todos los posibles factores que concurran?,

siendo así que ?sin duda, un elemento central que deberá tenerse en consideración para

definir la cifra de la solvencia será la naturaleza de la prestación que se haya de realizar

pues, como ya hemos dicho, no puede perderse de vista que la solvencia económica trata

de asegurar que el contratista puede cumplir el objeto del contrato y, por esta razón, una

cifra excesivamente baja podría llegar a ser tan perniciosa como una excesivamente

elevada?. Y añade que ??aunque la ley española actualmente no establece una cifra

máxima de solvencia económica que pueda ser incluida en los Pliegos, lo cierto es que

previsiblemente sí lo hará en el futuro. En la Directiva comunitaria sobre contratación,

aprobada el 15 de enero de 2014 (2014/24/UE), concretamente en el artículo 58.3, párrafo

tercero, se contempla la posibilidad de que el órgano de contratación exija una cifra de

negocios anual que pueda exceder hasta en dos veces del valor estimado del contrato??.

De otra parte, en nuestra Resolución nº 362/2018, de 13 de abril, razonábamos en los

siguientes términos:

?Así pues, de la lectura de los textos legales aplicables al contrato resulta que corresponde

al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los

cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir

a la licitación de referencia, habilitando una actuación discrecional en este punto del órgano

de contratación en la elección de los medios para acreditar la solvencia de los licitadores.

Asimismo, el TRLCSP ni el RGLCAP no reconocen una particularidad en la solvencia

exigible para la participación de las empresas en la selección de empresas para concluir

acuerdos marco, siendo aplicable el régimen general?.

10

11

A lo que añadíamos:

?Por otro lado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que el único objetivo

de los criterios de selección cualitativa fijados en las Directivas es definir las reglas de

apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores permitiendo a estos justificar su

capacidad mediante cualquier documento que las entidades adjudicadoras consideren

apropiado. Advierte además que corresponde a la entidad adjudicadora, comprobar la

aptitud de los prestadores de servicios con arreglo a los criterios enumerados (sentencia

de 2 de diciembre de 1999 en el asunto C-176/98, Holst Italia). Esta doctrina impone la

obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados

criterios o condiciones que no han sido expresados. La necesidad de garantizar al mismo

tiempo el buen fin de los contratos a celebrar, permite a los órganos de contratación

asegurarse de que el empresario que concurra a la licitación reúna unas condiciones

mínimas de solvencia, pero esas condiciones, que a tenor de lo dispuesto en la conocida

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto ?Succhi di

Frutta? puede fijar libremente el órgano de contratación, deben ser especialmente

respetuosas con los denominados principios comunitarios, entre los que se reconoce la

libertad de acceso a las licitaciones en condiciones de igualdad. Este requisito de

proporcionalidad no trata sino de evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de

solvencia excesivos se excluya de la licitación a empresarios plenamente capacitados para

ejecutar el contrato?.

Y concluíamos:

?De lo expuesto se desprende que la Directiva 2014/14/UE (como la anterior, Directiva

2004/18/CE) permite a los poderes adjudicadores establecer requisitos de solvencia

económica y financiera que garanticen que los licitadores poseen la capacidad necesaria

para ejecutar el contrato; que tales requisitos pueden referirse a un determinado volumen

de negocios anual mínimo; que, con carácter general, y conforme a la nueva Directiva, ese

volumen anual mínimo exigido no ha de exceder del doble del valor estimado del contrato,

y que en casos excepcionales debidamente justificados ese límite puede superarse?.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ?1158/2018 CAN 55/2018

12

Pues bien, conforme a lo que ya se anticipaba en dichas resoluciones en referencia a la

Directiva comunitaria, el hoy vigente art. 87.1.a) de la LCSP establece ya en nuestro

Derecho cuál es la exigencia máxima que, en cuanto al volumen de negocios, puede ser

incluida en los pliegos a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera, indicando

al respecto que el volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y

media el valor estimado del contrato.

Asimismo, y en términos análogos a como venía establecido ya por el art. 11.4 del RGLCAP

en lo relativo a la regla de aplicación supletoria a falta de previsión en los pliegos, viene a

señalar el precepto de la LCSP que la previsión del límite de solvencia exigido en el pliego

ha de venir referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles, en los términos

que precisa dicha norma.

No cabe ya por tanto, en el nuevo régimen legal que establece la LCSP, la exigencia de

una cifra mínima de volumen de negocios a efectos de acreditar la solvencia económica

que venga referida a un conjunto de varios ejercicios económicos, sino que necesariamente

tal requerimiento habrá de venir referido a un único y concreto ejercicio, esto es, ?al mejor

ejercicio dentro de los tres últimos disponibles?. Hemos de resaltar aquí que se trata de una

disposición de carácter imperativo, como revela el uso de la expresión ?deberá acreditarse?

en el primer párrafo del art. 87.1. Asimismo, conviene aclarar que el carácter supletorio al

que alude el art. 92 de la LCSP en referencia al art. 87 se refiere exclusivamente a las

reglas que con tal naturaleza se establecen en su apartado 3, no a las disposiciones del

apartado 1.

A la luz de lo expuesto, hemos de señalar en primer término que no cabe aceptar la

alegación del recurrente relativa a la desproporción de la cifra de volumen anual de

negocios requerida, al encontrarse la cifra de 300.000 euros por debajo del límite legal (una

vez y media el valor estimado del contrato, cuando en este caso dicho importe es inferior

al valor estimado, que es de 498.814,20 euros), sin que existan motivos que apunten a una

posible desproporción de dicha cifra, adecuadamente razonada por el órgano de

contratación en su informe, y no siendo de aplicación al caso la previsión del art. 11.4

RGLCAP, puesto que se trata de una regla supletoria que establece el mínimo a exigir para

el supuesto de no venir establecida en el pliego la cifra mínima de solvencia exigida.

12

13

Por el contrario, sí que debe acogerse la impugnación del recurrente en lo que respecta al

segundo motivo de impugnación esgrimido, en tanto la cifra exigida en el pliego queda

referida al conjunto de los tres últimos ejercicios, cuando, como hemos apuntado, conforme

a la regla imperativa del art. 87.1 LCSP tal exigencia debe quedar circunscrita al mejor

ejercicio dentro de los tres últimos disponibles, sin que resulte legalmente admisible exigir,

a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera, una cifra mínima de volumen

anual de negocios referida a varios ejercicios, tal y como en este caso hace el pliego al

establecer que la cifra mínima requerida venga referida a ?cada uno de los últimos 3

ejercicios cerrados?.

Por lo expuesto, procederá estimar el recurso, anulando la cláusula VIII del PCAP en

cuanto a que la exigencia de acreditación de la solvencia económica y financiera mediante

la cifra de volumen anual de negocios que se indica venga referida a ?cada uno de los

últimos 3 ejercicios cerrados?, en el sentido expresado. Y ello con retroacción de las

actuaciones al momento inmediatamente ant erior al de la aprobación del pliego, pudiendo

el órgano de contratación proceder a una nueva convocatoria de licitación aprobando un

nuevo Pliego de cláusulas administrativas particulares en el que se subsane el defecto

determinante de la anulación.

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J.F.E-S en representación de AUTOCINE

CANTABRIA, S.L., frente al pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la

licitación convocada por el Excmo. Ayuntamiento de Santoña para contratar el "Servicio de

gestión cultural y organización de proyecciones cinematográficas (cine comercial), así

como el suministro de películas en el Teatro Casino Liceo de Santoña" Expte.

CONT/101/2018, anulando la cláusula VIII del mismo en lo que se refiere a la acreditación

de la solvencia económica y financiera, en los términos expresados en el último de los

fundamentos de derecho de esta resolución, con retroacción de las actuaciones al

momento inmediatamente anterior al de la aprobación del pliego.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ?1158/2018 CAN 55/2018

14

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58.2 de la Ley 9/2017.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo de dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

14