Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1182/2023 de 21 de septiembre de 2023

Cuestión

Recurso contra acuerdo de la mesa de retirada de la proposición e imposición de penalidad en contrato de suministros SARA, LCSP. Desestimación. Contrato financiado con cargo a Fondos Next Generation-UE. Conformidad a Derecho en la imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la LCSP. Doctrina del Tribunal.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1231/2023 C. A. Principado de Asturias nº 49/2023

Resolución nº 1182/2023

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 21 de septiembre de 2023

VISTO el recurso especial interpuesto por D. D.S.D, en nombre y representación de

PROSAC PRODUCTOS, S.L. (PROSAC SERVICES, S.L.), contra su exclusión e

imposición de penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, acordada en la

Resolución de 11 de agosto de 2023 de adjudicación, entre otros, del lote 3 del

procedimiento de contratación ?Adquisición de equipos para apoyo a la transición digital en

los distintos proyectos de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar de la

Administración del Principado de Asturias en el marco del Plan de Recuperación,

Transformación y Resiliencia - Financiado por la Unión Europea NextGenerationEU? con

expediente 2023000121 y convocado por la Consejería de Presidencia del Principado de

Asturias; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Aprobado el expediente de contratación y los pliegos por parte de la Consejería

de Presidencia del Principado de Asturias para el contrato de suministro de equipos para

apoyo a la transición digital en los distintos proyectos de esta Consejería, financiado con

cargo a los Fondos Europeos Next Generation E U (componente 22), se envió el anuncio al

DOUE, se publicó el anuncio de licitación por procedimiento abierto y los pliegos rectores

en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 7 de abril de 2023 con división del

objeto del contrato en ocho lotes y con un valor estimado del contrato de 3.127.698,48 ?

(impuestos excluidos) y señalando como fecha máxima para la presentación de

proposiciones hasta el 2 4 de abril de 2023 a las 14:00 horas.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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2

El objeto del contrato se divide en los siguientes lotes:

- Lote 1: Ordenadores portátiles.

- Lote 2: Ordenadores personales.

- Lote 3: Tabletas digitales.

- Lote 4: Monitores de pantalla plana.

- Lote 5: Ratones.

- Lote 6: Teclados.

- Lote 7: Monitores de pantalla táctil.

- Lote 8: Receptores de televisión y radio, y apartados de grabación o reproducción de

sonido o imagen

Segundo. El procedimiento abierto de adjudicación siguió los trámites que para los

contratos de suministro sujetos a regulación armonizada regula la vigente Ley 9/2017, de

8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

Tercero. A la licitación, según obra en el certificado obrante en la Plataforma de

Contratación del Sector Público, han presentado sus proposiciones al lote 3, objeto de este

recurso, las siguientes empresas:

- PROSAC PRODUCTOS, S.L. (PROSAC SERVICES, S.L.) y,

- SEIDOR TECH, S.A.

Cuarto. Tras la apertura de la documentación administrativa y las ofertas para el lote 3,

fueron las siguientes:

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Licitador Resto de criterios

Prosac Productos 398,15 ?

SEIDOR TECH, S.A. 399,49 ?

3

Se declara como mejor oferta para el lote 3 la presentada por PROSAC PRODUCTOS,

S.L.

Quinto. Respecto a este lote 3, la mesa de contratación en la reunión de 12 de mayo de

2023 acordó formular propuesta de adjudicación, a favor de la empresa PROSAC

PRODUCTOS, S.L.U., y se le requiere la documentación exigida por el artículo 150.2 de la

LCSP.

Reunida de nuevo la mesa de contratación de la Consejería con fecha 7 de junio de 2023,

la empresa propuesta como adjudicataria no aporta la documentación requerida alegando

la imposibilidad de entregar la muestra solicitada en el plazo concedido.

A la vista de dicha circunstancia, la mesa de contratación entiende retirada su oferta y

propone la exclusión de la licitación de la referida empresa. Asimismo, acuerda formular

propuesta de adjudicación del contrato de referencia a favor de la siguiente empresa

licitadora SEIDOR TECH, S.A.

Sexto. Por Resolución de la Consejería de Presidencia de 11 de agosto del presente, y en

lo tocante al lote 3, se acuerda la exclusión de la oferta de PROSAC PRODUCTOS, S.L.

por entender retirada su oferta con imposición de una penalidad del 3% del presupuesto

base de licitación correspondiente a dicho lote.

La motivación de esta exclusión, se basa en la inconsistencia del argumento de PROSAC

para retirar su oferta (auto-exclusión) y queda literalmente marcada en dicha Resolución

de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias, con el siguiente tenor literal:

?La empresa se limita a trasladar en un primer momento que:

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Debido a problemas logísticos, la muestra solicitada no se puede entregar en el tiempo

requerido, rogamos pasen al siguiente licitador. Sintiendo los inconvenientes causados y

para que surtan los efectos oportunos?, para después, a requerimiento de una mayor

justificación por parte de la Mesa de contratación, declarar ? (...) que la muestra solicitada

procede de China y el medio de transporte que utiliza la empresa PROSAC para importar

productos desde China es el ferrocarril, tanto las tabletas objeto del contrato como otros

equipos salieron de fábrica en el envío del 11 de mayo de 2023, con tiempo de tránsito

entre 14-16 días desde su despacho. Con fecha 29 de mayo de 2023 recibimos

comunicación de la empresa logística que nos indica que debido a las sanciones que la

Unión Europea ha decretado por el conflicto bélico entre Rusia y Ucrania, no hay un tiempo

estimado de entrega dado que el tren atraviesa Rusia. Debido a esta circunstancia

sobrevenida no imputable a nuestra empresa, creemos que la mejor manera de que la

licitación se lleve a cabo es que el contrato recaiga en el siguiente licitador clasificado?.

Séptimo. La Resolución de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias fue

notificada a través de la Plataforma de Contratación Pública y con fecha 27 de agosto, la

representación de PROSAC SERVICES, S.L. ha formalizado en sede electrónica el

presente recurso, concretando la revisión en la imposición de la penalidad del 3% del

presupuesto base de licitación, suplicando al Tribunal que anule la misma por su actuación

conforme a las exigencias de la buena fe.

Octavo. En la tramitación de este recurso, se han observado todos los trámites legal y

reglamentariamente establecidos, esto es, lo prescrito por la vigente LCSP y por el Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. En especial,

se ha concedido trámite de audiencia a la licitadora concurrente, que no ha presentado

alegaciones.

Noveno. La Secretaría del Tribunal, en fecha 1 de septiembre de 2023 dio traslado del

recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles

para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; sin haber hecho uso de su

derecho.

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Décimo. Por Acuerdo de este Tribunal de 7 de septiembre de 2023 dictado al amparo del

artículo 58.1 b) Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban

medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución

del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se aprecia que prima facie no

concurren causas de inadmisibilidad del recurso y se acuerda levantar la suspensión del

expediente de contratación, en relación con el lote 3, producida como consecuencia de lo

dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que el expediente pueda continuar por

sus trámites.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 46.2 de la LCSP, 22.1. 1º del RPERMC y el

Convenio entre el Ministerio de Hacienda y Función Pública y la Comunidad Autónoma del

Principado de Asturias sobre atribución de competencias de recursos contractuales de

fecha 8 de octubre de 2021 (BOE de fecha 2 9/10/2021).

Segundo. La recurrente, PROSAC SERVICES, S.L., ha presentado su oferta en la

licitación abierta por la Consejería de la Presidencia del Principado de Asturias, de la que

resultó seleccionada como mejor oferta y, en la que ha decidido retirar su oferta con la

consecuencia de la imposición de una penalidad, por lo que goza de legitimación activa

para sostener sus pretensiones de anulación de dicha penalidad, de conformidad con el

artículo 48 de la LCSP.

Tercero. La actuación impugnada se refiere a un contrato de suministro sujeto a regulación

armonizada, que supera el umbral del valor estimado del contrato fijado en el artículo 44.1,

a) de la LCSP, es decir, superior a 100.000 ? y se contrae a una actuación susceptible de

revisión en esta sede de acuerdo con el artículo 44.2, letra b) de la LCSP, a pesar de que

el informe del órgano de contratación opone su inadmisión por inexistencia de actuación

impugnable, cuestión esta que será analizada en otra consideración jurídica más adelante.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legal concedido de quince días

hábiles (artículo 50 de la LCSP) pues no es de aplicación el plazo especial preceptuado en

el artículo 58 del Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre por el que se aprueban

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medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución

del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, por tratarse de la revisión del acto

de adjudicación del contrato cofinanciado con cargo a Fondos Next Generation-UE, ya que

no se impugna el acto de adjudicación.

Del mismo modo, se han cumplido las prescripciones formales, por lo que procede su

admisión.

Este recurso se ha tramitado con preferencia y urgencia en esta sede por así venir exigido

en el artículo 58.2 del Real Decreto ?Ley 36/2020, introducido por el apartado cinco de la

disposición final trigésima primera del R.D.-Ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se

adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias

económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

Quinto. Ahora la defensa de PROSAC SERVICES, S.L., impugna la imposición de una

penalidad tras la decisión de retirar su oferta en la fase del artículo 150.2 de la LCSP.

Funda sus alegaciones en la inexistencia de una conducta calificada como mala fe, sino

que por circunstancias ajenas a su voluntad no pudo cumplimentar la presentación de la

documentación exigida en el artículo 150.2 de la LCPS pues en concreto, no podía aportar

las muestras requeridas en esta fase, por falta de tabletas digitales debido a las incidencias

de su transporte terrestre causadas por la guerra de Ucrania.

En este sentido, en uno de los pasajes del escrito de formalización del recurso, la recurrente

que voluntariamente ha retirado su oferta ?auto-exclusión? tras su declaración como mejor

oferta, esgrime que:

?La muestra a presentar proviene de China y se ha realizado expresamente para la

presentación de la oferta, por lo que su llegada a España depende del transporte en el que

ha sido embarcada. No existen otras unidades en stock que pudieran ser enviadas por otra

vía de transporte más rápida.

El medio de transporte por ferrocarril es frecuente en algunos de nuestros envíos y

habitualmente no se han producido retrasos en la entrega de otra mercancía. De hecho,

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se han entregado otros equipos a la Consejería de Presidencia, Reto Demográfico,

Igualdad y Turismo reduciendo el tiempo de entrega en un 50% de lo establecido en los

pliegos. Se adjunta documento de recepción por parte de la Consejería denominado

?CONP_MP0039_004_2F?.

Que desde el mes de mayo y en algunas ocasiones, el transporte por ferrocarril desde

China está sufriendo retrasos debido a las sanciones que la Unión Europea ha decretado

por el conflicto bélico entre Rusia y Ucrania. Sirva de referencia que, a día de hoy, aún no

hemos recibido la mercancía enviada y no tenemos certeza de cuando la recibiremos?.

Y prosigue:

?(?) Que la empresa ha actuado en todo momento de buena fe y no media dolo, culpa o

negligencia ya que se ha comunicado por varias vías la situación, intentando solucionarla

de la mejor forma posible, incluso se han buscado productos alternativos con otros

fabricantes de forma infructuosa.

(?) Que no existe gravedad en el incumplimiento de requisitos, ya que la presentación de

la muestra es un criterio de valoración técnica y no conlleva aparejada directamente la

adjudicación. Si la muestra presentada no hubiera cumplido con los criterios del pliego nos

encontraríamos ante la misma situación de exclusión de nuestra empresa, sirva el caso del

primer clasificado cuya muestra no fue admitida. Siendo Prosac la empresa clasificada en

segundo lugar, existe otro licitador siguiente clasificado que finalmente ha sido el

adjudicatario?.

Se insiste en que no ha existido mala fe en la no presentación de la documentación del

artículo 150.2 de la LCSP incluidas las muestras, pues esta omisión ha sido debida a una

actuación no imputable a su voluntad, lo cual, a su juicio, ha de conllevar la anulación de

la penalidad impuesta del 3% del presupuesto base de licitación impuesta por el órgano de

contratación al decretar la retirada de la oferta con la consecuencia jurídica de imposición

de dicha penalidad,

Sexto. El informe del órgano de contratación, remitido a este Tribunal junto con el

expediente de contratación se opone a las tesis de la recurrente y antes de entrar en el

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fondo del asunto opone una causa de inadmisión, pues en su opinión, el recurso contra la

imposición de la penalidad, en la que se centra la impugnante, no es ninguna de las

actuaciones objeto de esta revisión, relacionadas en el artículo 44.2 letra b) de la LCSP.

Así argumenta esta causa de inadmisión:

?Visto esto y no habiendo duda de que el acto se adopta dentro de un procedimiento de

adjudicación, el acto recurrido no puede ser incardinado en el supuesto contemplado por

el artículo 44.2.b) de la LCSP, por lo que procede la inadmisión del recurso.

En el caso que nos ocupa, tratándose de un acto de trámite que se adopta dentro de un

procedimiento de adjudicación, procede la inadmisión del recurso presentado puesto que

no se cumple ninguno de los cuatro requisitos exigidos en el artículo 44.2.b) de la LCSP ya

el acto recurrido no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, no determina la

imposibilidad de continuar el procedimiento y el recurrente, siendo carga suya la

acreditación de los perjuicios, no formula ninguna alegación respecto a que se produzca

indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos?.

Por lo que respecta al fondo del asunto, el informe de la Consejería de Presidencia del

Principado de Asturias defiende la corrección jurídica de lo actuado por la mesa de

contratación pues la ausencia de presentación de la documentación ex artículo 150.2 de la

LCSP entre las que se incluyen las muestras exigidas en el pliego, ha de acarrear además

de la consideración de tener por retirada la oferta (auto-exclusión), la imposición de la

penalidad prevista en el mencionado precepto.

Además, el informe matiza que:

?Respecto a la exigencia de la penalidad a requerimiento de una mayor justificación por

parte de la Mesa de contratación, la empresa Prosac Productos respondió declarando ? (...)

que la muestra solicitada procede de China y el medio de transporte que utiliza la empresa

PROSAC para importar productos desde China es el ferrocarril, tanto las tabletas objeto

del contrato como otros equipos salieron de fábrica en el envío del 11 de mayo de 2023,

con tiempo de tránsito entre 14-16 días desde su despacho. Con fecha 29 de mayo de

2023 recibimos comunicación de la empresa logística que nos indica que debido a las

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sanciones que la Unión Europea ha decretado por el conflicto bélico entre Rusia y Ucrania,

no hay un tiempo estimado de entrega dado que el tren atraviesa Rusia. Debido a esta

circunstancia sobrevenida no imputable a nuestra empresa, creemos que la mejor manera

de que la licitación se lleve a cabo es que el contrato recaiga en el siguiente licitador

clasificado?.

En este sentido, la explicación dada por Prosac Productos se considera insuficiente en

cuanto que aporta una información que al órgano de contratación no le consta de ninguna

manera fehaciente que sea real e incluso en el caso de que esto fuese así, no plantea

ninguna solución alternativa para poder ser adjudicataria del lote 3, lo cual, en suma, no se

considerar como una retirada justificada de la oferta conllevando las mencionadas

penalidades. Es más, ya que el propio recurrente se autoexcluye, como hemos puesto de

manifiesto anteriormente, la penalidad aplicada es de las calificadas de imposición

automática, siguiendo el propio criterio del Tribunal Central de recursos Contractuales de

la Resolución 119/2023, de 9 de febrero de 2023?.

En conclusión, el informe del órgano de contratación expresa que, aún en el supuesto de

que se entre a valorar el fondo del asunto, no procede la estimación del recurso.

Séptimo. Por parte del órgano de contratación se cuestiona si nos hallamos ante un acto

susceptible de revisión mediante este recurso especial, por lo que, en primer lugar, se ha

de analizar la viabilidad jurídica de esta causa de inadmisión del recurso.

La actuación recurrida, circunscrita a la imposición de la penalidad del artículo 150.2 de la

LCSP tiene su amparo en el artículo 44.2 letra b) de la LCSP, pues nos hallamos ante un

acto que indudablemente se produce dentro del procedimiento de adjudicación, como se

infiere con toda claridad de la ubicación sistemática del artículo 150.2 de la LCPS, base

jurídica última para la imposición de la penalidad. Este precepto se encuentra dentro de la

Subsección 1ª (?Normas generales?), de la Sección 2ª (?De la adjudicación de los contratos

de las Administraciones Públicas?), del Capítulo I (?De las actuaciones relativas a la

contratación de las Administraciones Públicas?), del Título I (?Disposiciones generales?, del

Libro Segundo (?De los contratos de las Administraciones Públicas?) de la LCSP. Esto es,

forma parte de la regulación del procedimiento de adjudicación. De hecho, la imposición de

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la penalidad es, junto con la retirada de la oferta o exclusión del licitador, una consecuencia

jurídica legalmente vinculada al incumplimiento del requerimiento previsto en el artículo

150.2 de la LCSP, que se produce necesariamente en una fase previa a la adjudicación

del contrato y que, en casos como el que nos ocupa, es decisiva para el resultado final de

la misma (adjudicación en favor del licitador que había resultado el segundo mejor

clasificado en detrimento del primero).

De otro lado, este acto producido en el seno del procedimiento de adjudicación es

indudablemente cualificado, en el sentido de que, si bien no produce la adjudicación en sí

del contrato, sí afecta irreparablemente a derechos e intereses legítimos. Tal y como

recoge el recurso interpuesto, la admisibilidad del recurso especial contra el acto de

imposición de una penalidad ha sido aceptada por este Tribunal en resoluciones anteriores

pudiendo citarse, por todas, la Resolución nº 1121/2019, de 7 de octubre, o la Resolución

nº 931/2020, de 4 de septiembre, citada en la nº 159/2022, en la que se aclaró que:

?Respecto de la impugnabilidad del acto en sede de recurso especial, y correlativa

competencia objetiva de este Tribunal, debe estarse a la doctrina establecida por el

Tribunal en resoluciones nº 1121/2019 de 7 de octubre y 1428/2019 de 11 de diciembre,

en que se afirma la competencia de este Tribunal cuando se trata de la imposición de la

penalidad por autoexclusión de la oferta ex artículo 150.2 LCSP, como es el supuesto de

este recurso especial.

Así la resolución nº 1428/2019 expone que ?las actuaciones de trámite cualificadas

derivadas del procedimiento de adjudicación del contrato, alcanzan a aquellas que decidan

directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el

procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses

legítimos, finalizando la competencia objetiva con el acto de adjudicación del contrato?. (?)

Por ello, dado que la imposición de la penalidad adoptada por el acuerdo recurrido deriva

de la autoexclusión de la oferta del artículo 150 de la LCSP, y no de la falta de formalización

ex artículo 153 del mismo cuerpo legal, este Tribunal ostenta competencia objetiva para

revisar las consecuencias jurídicas derivadas de dicha actuación administrativa, esto es, la

consideración hecha desde la Junta de Gobierno Local de tener por retirada la oferta y la

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imposición de penalidad por el importe del 3% del presupuesto base de licitación del lote 1

cuya adjudicación se había propuesto a favor de la recurrente?.

Conforme manifestamos en nuestra Resolución de Pleno 1474/2022, en la que el acto

recurrido era el mismo (el acto por el que se acuerda la exclusión de la recurrente en el

trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCPS, y la imposición de una penalidad del 3%

del presupuesto base de licitación):

?El recurso ha de ser admitido con base en el artículo 44.2 b) de la LCSP, ya que se dirige

contra un acto de trámite cualificado, como es la exclusión del licitador (el cual pone fin al

procedimiento para este) y se motiva, argumentando deficiencias en los requerimientos del

art. 150.2 de la LCSP, las cuales provocaron que no fuesen atendidos debidamente por el

licitador ahora recurrente, que este fuese excluido y la imposición de la penalidad del 3%

del presupuesto base de licitación. No obsta a la anterior conclusión que el alcance del

suplico se limite a parte del contenido de la resolución recurrida, como es la anulación de

la penalidad impuesta, pues esta se impone automáticamente por la exclusión (tener por

retirada la oferta) y la motivación de la pretensión se vincula a aquella?.

En el presente caso, aunque la recurrente no contesta su exclusión del procedimiento,

argumenta en el recurso las razones por las que no le ha sido posible presentar lo requerido

en plazo.

Por lo dicho, este Tribunal considera que el recurso se dirige contra un acto de trámite

cualificado, como es el que acuerda su exclusión y decide imponerle una penalidad del 3%

del presupuesto base de licitación, por lo que debe ser adm itido.

Octavo. Analizada la cuestión formal, pasamos a examinar la legalidad de la imposición

de la penalidad impuesta a la recurrente partiendo de las consecuencias jurídicas previstas

en el artículo 150.2 de la LCSP siendo que, la cuestión pivota alrededor de determinar el

grado de incumplimiento y de gravedad en la conducta de la licitadora seleccionada como

mejor oferta y llamada a cumplimentar la documentación relacionada en el citado precepto,

incluidas la presentación de las muestras exigidas en el pliego rector de esta licitación.

Debe partirse de lo que la LCSP prescribe en su artículo 150.2, según el cual:

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?Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios

correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días

hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento,

presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras

a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del

licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de

lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer

efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la

ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva

que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios

electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se

entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3

por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que

se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin

perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto

señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador

siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas?.

Con base en el régimen señalado y en las estipulaciones de los pliegos en los términos

transcritos en los antecedentes de esta resolución, y tomando en consideración las

circunstancias fácticas concurrentes en el supuesto analizado, cabe anticipar que deben

rechazarse las infracciones denunciadas por la recurrente, así como la justificación

efectuada por la recurrente para no proceder a cumplimentar lo requerido en el artículo

150.2 LCSP, basada en que existe causa justificada para retirar la proposición, sin que

quepa adoptar penalidad alguna, pues la no presentación de la documentación incluidas

las muestras se debe a la no disponibilidad de estas por hallarse en tránsito demorado por

la guerra de Ucrania.

En primer lugar, debe recordarse que la presentación de las ofertas implica la vinculación

con las exigencias de los pliegos, que gozan del carácter de lex contractus, tanto para los

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poderes adjudicadores como para las empresas concurrentes a la licitación, ya que la

presentación de la proposición: ?supone la aceptación incondicionada por el empresario

del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva

alguna?, con arreglo al artículo 139.1 de la LCSP.

Se aprecia así que las estipulaciones de los pliegos rectores son claras en las condiciones

de esta contratación y la parte recurrente las aceptó en su totalidad con la presentación de

su oferta, por lo que una conducta diligente debió prever la disponibilidad de las muestras

para el caso de resultar ser seleccionada como mejor oferta.

Lo acontecido en este caso es que la recurrente no atendió en modo alguno el

requerimiento realizado con base en el artículo 150.2 de la LCSP y los pliegos y no presentó

ni uno solo de los documentos que se le requirieron, incluidas las muestras de las tabletas

digitales.

Por ello, el órgano de contratación, defiende con acierto en su informe la adopción del

acuerdo de retirada de la proposición y la consiguiente imposición de la penalidad en este

supuesto.

Es más, trayendo a colación el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del

Estado expediente 6/2021, resulta evidente que se dan los requisitos para la imposición de

la penalidad, al haberse revelado una voluntad inequívoca por parte de la recurrente de no

cumplir con dicho requerimiento, basado únicamente en una argumentación (derecho a

retirada de la proposición por indisponibilidad de las muestras) que ha resultado infundada.

La guerra entre Rusia y Ucrania no era, en el momento en que se produjo el incumplimiento,

un acontecimiento imprevisto, sino perfectamente conocido. No se han probado,

mínimamente, las circunstancias impeditivas que se alegan, y tampoco se ha solicitado al

órgano de contratación una ampliación de plazo para cumplimentar el trámite.

Así las cosas, como señalamos en la ya citada Resolución nº 1474/2022, de 24 de

noviembre:

?Planteado el debate en estos términos, debemos comenzar señalando que la imposición

de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la LCSP, solo debe operar

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automáticamente, cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de

los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos

denominados de autoexclusión en terminología acuñada por este Tribunal (Resolución nº

15/2022) y sin que proceda aplicar el art. 158.4 de la LCSP (Resolución n° 159/2022),

aportación de documentación falsa (Resolución n° 202/2022) e incumplimiento total del

requerimiento del art.150.2 de la LCSP. Fuera de dichos supuestos, la imposición no puede

ser automática.

En el resto de supuestos habrá de diferenciarse entre un incumplimiento grave del

requerimiento imputable al licitador (vid Resolución n° 1043/2022 que analiza un

incumplimiento por causa totalmente ajena al licitador) y su cumplimiento defectuoso o

imperfecto, de forma que solo el primero activaría la doble consecuencia jurídica: retirada

de la oferta e imposición de penalidad?.

Atendido todo lo anterior, en este caso el acto impugnado debe ser confirmado. La razón

para ello se encuentra en que se trata de un supuesto de incumplimiento total del

requerimiento con retirada voluntaria e injustificada de la oferta, sin que proceda aplicar el

artículo 158.4 de la LCSP, por lo que en la decisión cuestionada concurren los

presupuestos legales habilitantes para tener por retirada la proposición e imponer a la

recurrente esta penalidad en un importe equivalente al 3% del presupuesto base de

licitación, IVA excluido, del lote 3.

Estas razones determinan la desestimación íntegra de este recurso y la confirmación en

todos sus términos del acto impugnado por ser el mismo conforme a Derecho.

Por todo lo cual,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.

D.S.D, en nombre y representación de PROSAC PRODUCTOS, S.L. (PROSAC

SERVICES, S.L.), contra su exclusión e imposición de penalidad del 3% del presupuesto

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base de licitación, acordada en la Resolución de 11 de agosto de 2023 de adjudicación,

entre otros, del lote 3 del procedimiento de contratación ?Adquisición de equipos para

apoyo a la transición digital en los distintos proyectos de la Consejería de Derechos

Sociales y Bienestar de la Administración del Principado de Asturias en el marco del Plan

de Recuperación, Transformación y Resiliencia - Financiado por la Unión Europea

NextGenerationEU? con expediente 2023000121 y convocado por la Consejería de

Presidencia del Principado de Asturias.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58.2 de la LCSP.

Esta Resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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