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06/10/2022
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1188/2022 de 06 de octubre de 2022
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 06/10/2022
Num. Resolución: 1188/2022
Cuestión
Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. Correcta fijación del CPV del contrato, que no limita la acreditación de la solvencia mediante contratos de distinto CPV existiendo identidad de objeto. Correcta fijación del presupuesto base de licitación y precio del contrato en atención a las tablas salariales aplicables al personal mínimo para la ejecución del contrato. Admisión y rectificación por el órgano de contratación del error en la exigencia del seguro de responsabilidad civil como requisito de solvencia. Respeto del principio de proporcionalidad en la exigencia de un local en el lugar de prestación del servicio para la realización de una de las prestaciones, como es la atención al público, y en la previsión de imposición de penalidades por prescripción de los expedientes sancionadores imputable al contratista.Contestacion
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mailto:Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
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http:91.349.14.41
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http:91.349.13.19
MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 1091/2022 C. Valenciana 269/2022
Resolución nº 1188/2022
Sección 2ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 6 de octubre de 2022.
VISTO el recurso interpuesto por D. D.C.G., en representación de ASESORES LOCALES
CONSULTORÍA, S.A., contra el acuerdo de convocatoria de licitación y aprobación de los
pliegos de la licitación del ?servicio de colaboración en gestión integral administrativa de
los expedientes sancionadores por infracciones en materia de tráfico, circulación de
vehículos y seguridad vial, y colaboración en la gestión del cobro de la sanción
correspondiente?, con expediente referencia 04101/2021/260-SER, tramitado por el
Ayuntamiento de Valencia, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la
siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 13 de julio de 2022, se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector
Público el anuncio de la licitación del servicio de colaboración en gestión integral
administrativa de los expedientes sancionadores por infracciones en materia de tráfico,
circulación de vehículos y seguridad vial, y colaboración en la gestión del cobro de la
sanción correspondiente, tramitado por el Ayuntamiento de Valencia, con un valor estimado
de 8.727.272,72 euros.
Segundo. La licitación se somete a la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP
en adelante), y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. En particular, los trámites a seguir en la licitación
son los del procedimiento abierto.
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
8071 - MADRID
EL: 91.349.13.19
AX: 91.349.14.41
ribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
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Tercero. El 3 de agosto de 2022 se presentó por D. D.C.G., en representación de
SERVICIOS DE COLABORACIÓN INTEGRAL S.L., recurso especial en materia de
contratación contra los pliegos a que se sujeta la licitación. En el recurso se cuestiona el
CPV asignado al contrato, la fijación del presupuesto base y valor estimado del contrato, la
exigencia de seguro de responsabilidad civil por un importe excesivo, el favorecimiento al
actual adjudicatario por la exigencia de un local en el lugar de prestación del servicio, la
valoración del personal subrogado como criterio de adjudicación, y las penalizaciones por
prescripción de los expedientes sancionadores.
Cuarto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 LCSP se solicitó por el Tribunal al
órgano de contratación la remisión del expediente. El órgano de contratación remitió
informe de 19 de agosto de 2022, junto con los documentos obrantes en el expediente.
También remitió certificado haciendo constar la no presentación de proposiciones, aunque
se indicaba lo siguiente:
?En todo caso y como quiera que es intención del órgano de contratación rectificar un error
detectado en el PPT en relación con el importe del seguro de responsabilidad civil exigido,
se ha pr ocedido a eliminar el ?Documento de Pliegos? publicado en PLATAFORMA para
evitar que las eventuales licitadoras puedan descargarse la herramienta para presentar
oferta.
Una vez aprobada la oportuna rectificación se procederá a enviar nuevamente al DOUE
para su posterior publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público?.
Quinto. Interpuesto el recurso, la Secretaria General del Tribunal por delegación de este,
dictó resolución de 22 de agosto de 2022, acordando la concesión de la medida cautelar
consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que ello afecte al plazo de
presentación de las proposiciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 49
y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo
legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para
conocer del mismo a tenor de lo establecido en el art. 46.4 de la vigente LCSP y en virtud
del Convenio suscrito el 25 de mayo de 2021, entre el Ministerio de Hacienda y la
Generalitat Valenciana, sobre atribución de competencias en materia de recursos
contractuales (B.O.E. de 2 de junio de 2021).
Segundo. La recurrente, la entidad ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A., cuyo
objeto social incluye la prestación de distintos servicios, incluidos los de colaboración con
la gestión de ingresos y gestión recaudatoria de Entidades Públicas, goza de legitimación
corporativa para sostener sus pretensiones de nulidad del acuerdo del pliego rector del
procedimiento de contratación, de conformidad con el artículo 48 de la LCSP, en relación
al artículo 50.1.b) de la misma norma.
El artículo 48 de la LCSP dispone que: "podrá interponer el correspondiente recurso
especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o
intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las
decisiones objeto de recurso".
Por su parte, el artículo 50 1. b) señala que: ?Con carácter general no se admitirá el recurso
contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el
recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de
participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos
de nulidad de pleno derecho?.
En relación a la legitimación para recurrir los pliegos de una licitación, este Tribunal ha
señalado de forma reiterada la necesidad de que el recurrente haya participado en la
licitación, o se haya visto impedido de hacerlo en base a las restricciones introducidas en
los pliegos objeto de recurso, pues no resulta admisible un recurso especial en materia de
contratación basado en un mero interés en la legalidad abstracta del procedimiento de
licitación, no admitiéndose una acción popular en esta materia.
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Por ello, con base en jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de
diciembre de 2001, Roj STS 10238/2001; sentencia de 5 de julio de 2005, Roj STS
4465/2005), como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 8 de
septiembre de 2005 ?asunto C 129/04? y de 12 de febrero de 2004 ?asunto
C-230/02?), se ha admitido la legitimación activa del empresario que impugna cláusulas
del pliego que restringen su participación en la licitación o le impiden participar en
condiciones de igualdad (por todas, Resolución nº 994/2019, de 6 de septiembre).
En definitiva, para poder interponer recurso especial en materia de contratación es
necesario que exista en el recurrente un interés directo en participar en condiciones de
igualdad con otros licitadores en el procedimiento de licitación, de modo que, debe
justificarse un interés en participar en el proceso de licitación.
En el presente caso, la recurrente funda su recurso contra los pliegos en los siguientes
motivos de impugnación:
i) la fijación de un insuficiente presupuesto base de licitación y precio del contrato, que no
cubriría los costes laborales mínimos para la prestación del servicio, y que restringiría la
competencia dado que los parámetros solo podrían llegar a cumplirse por la actual
adjudicataria del servicio;
ii) la exigencia de seguro de responsabilidad civil como criterio de solvencia;
iii) el CPV asignado al contrato, que sería restrictivo de la competencia;
iv) el favorecimiento al actual adjudicatario por la exigencia de un local en el lugar de
prestación del servicio;
v) la valoración del personal subrogado como criterio de adjudicación; y
vi) las penalizaciones por prescripción de los expedientes sancionadores.
Con base en tales motivos, examinadas las alegaciones que se contienen en el recurso,
debe reconocerse legitimación a la recurrente para la formalización del presente recurso,
no ya solo por tratarse de un potencial licitador habida cuenta de su objeto social
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coincidente con las prestaciones objeto del contrato, sino porque además cuestiona en su
recurso aspectos de los pliegos que pueden constituir para dicha entidad barreras de
acceso y participación en la licitación.
Por otro lado, el propio órgano de contratación ha puesto de manifiesto que los pliegos
fueron retirados de la Plataforma de Contratos del Sector Público para evitar que fueran
descargados mientras se procedía a su rectificación, por lo que se concedería un nuevo
plazo de presentación de ofertas una vez operada la rectificación. Ello confirma que la falta
de presentación de una oferta por parte de la recurrente no permite en este caso siquiera
cuestionar su legitimación para presentar el recurso especial.
Tercero. El inicio del procedimiento y el plazo de interposición del recurso especial se
regulan en el artículo 50 LCSP, y se desarrolla en el artículo 19 del Real Decreto 814/2015,
de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos
especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Por lo que, en el caso que nos ocupa, debe considerarse que la interposición se ha
formulado en plazo, dado que el recurso se presentó el 3 de agosto de 2022, antes de que
hubieran transcurrido quince días hábiles desde la publicación del anuncio de licitación, el
13 de julio de 2022.
Cuarto. El recurso se interpone en la licitación de contrato de servicios cuyo valor estimado
es superior a 100.000 euros, por lo que resulta admisible al alcanzar el umbral del artículo
44.1.a) LCSP, y además el acto recurrido, los pliegos, es uno de los previstos para el
recurso especial en el artículo 44.2, a) del mismo cuerpo legal.
Quinto. Verificados los aspectos procedimentales para la admisión del recurso, procede
entrar a valorar los argumentos de fondo invocados en el mismo, comenzando por el primer
motivo relativo a la incorrecta selección del CPV del contrato. Según el recurso, la exigencia
de solvencia a través de certificados de previa ejecución de contratos con el CPV
794200004 (?Servicios relacionados con la gestión?), resulta en exceso restrictiva, dado
que se podrían haber señalado otros CPV alternativos o haber exigido la concordancia solo
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con los tres primeros dígitos. Añade que esta mayor flexibilidad habría sido más coherente
con el objeto complejo del contrato proyectado.
Por su parte, el órgano de contratación considera que el CPV es correcto, al ser el que
mejor refleja el objeto del contrato, tratándose de una categoría meramente descriptiva, y
que en todo caso no impide que se pueda acreditar la solvencia a través de contratos
ejecutados con otros CPV con los que exista suficiente afinidad de objeto.
Observa el Tribunal, en primer término, que el recurrente no parece cuestionar que el CPV
asignado se corresponda efectivamente con el objeto del contrato o sea erróneo, sino que
la asignación de un único CPV resultaría en exceso restrictiva dado el objeto amplio del
contrato, con particular incidencia en el requisito de solvencia, que en particular el propio
recurrente considera que está imposibilitado de acreditar ante tan restrictiva clasificación.
En este punto, conviene tener presente la doctrina de este Tribunal sobre la
discrecionalidad técnica del órgano de contratación para establecer la solvencia técnica en
los contratos, expresada, entre otras en la Resolución 1256/2021, de 23 de septiembre:
?(?) no existe prohibición alguna para que el órgano de contratación pueda establecer
como requisito de solvencia técnica, dentro de las prestaciones ejecutadas o realizadas,
para determinar su similitud, la cuantía de la contrata, señalando un umbral mínimo para
ello, siempre y cuando exista una relación entre el requisito de solvencia técnica
establecido y el objeto del contrato, que sea proporcional y que se trate de un criterio no
discriminatorio.
Así, este Tribunal ha venido declarando de forma constante que las condiciones mínimas
de la solvencia técnica o profesional es una decisión que corresponde al órgano de
contratación, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica?.
?(?) la condición relativa a que los criterios de solvencia no pueden producir efectos de
carácter discriminatorio, no permite considerar la discriminación como la circunstancia de
que unos licitadores puedan cumplir las exigencias establecidas y otros no (Informe nº
51/2005, de 19 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado)?.
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?La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de
solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos
con el objeto del contrato y la proporcionalidad (entendida esta última como un elemento
de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de
la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud
del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer
mediante la licitación.
(?)
En cualquier caso, como venimos manifestando al respecto, tratándose de cuestiones que
se refieren a contenidos estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando
criterios jurídicos. Este Tribunal solo tiene competencia para anular cuestiones ligadas a
los requerimientos técnicos definitorias del objeto, solvencia o cualquier otro contenido de
la documentación, si se incurre en infracción de ordenamiento jurídico, o en patente error
o desviación de poder, de modo que dichas características resulten patentemente
inidóneas, no relacionadas con el objeto del contrato, o irrazonables y desproporcionadas,
(?)?.
También, en cuanto a la elección por parte del órgano de contratación de la selección de
un determinado CPV, relacionado con el objeto del contrato, es oportuno, por su similitud
con lo que plantea el recurso, traer aquí lo que dijimos en la resolución 724/2022, de 16 de
junio de 2022:
«De acuerdo con lo previsto en la Resolución de este mismo Tribunal 145/2020, ha de
recordarse que el artículo 23.1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la
Directiva 2004/18/CE, establece lo siguiente: ?Toda referencia a nomenclaturas en el marco
de la contratación pública se hará utilizando el ?Vocabulario común de contratos públicos
(CPV)? aprobado por el Reglamento (CE) nº 2195/2002?.
La referida Directiva, si bien contiene algunas aclaraciones sobre la utilización de código
CPV en algunos casos concretos, considerandos (28) y (119), no contiene reglas generales
para el establecimiento de tales códigos.
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https://simap.ted.europa.eu/es/cpv
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Tampoco se contienen en el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de
contratos públicos (CPV), ni en el Reglamento (CE) Nº 213/2008 de la Comisión, de 28 de
noviembre de 2007 que modifica el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento
Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos
(CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV.
Con carácter informativo, la página web https://simap.ted.europa.eu/es/cpv contiene las
siguientes indicaciones:
?¿Cómo rellenar los formularios de anuncios de licitación con el CPV?
Los poderes adjudicadores deben tratar de encontrar el código que mejor se ajuste a la
adquisición prevista. Si bien en algunas ocasiones los poderes adjudicadores pueden tener
que elegir entre diversos códigos, es importante que seleccionen un único código para el
título del anuncio de licitación.
Si el CPV fuera inexacto, los poderes adjudicadores deberán referirse a la división, grupo,
clase o categoría que mejor describa su adquisición prevista (un código más general que
puede reconocerse fácilmente porque tiene más ceros)?.
De acuerdo con ello, es a los poderes adjudicadores a los que corresponde determinar el
código CPV, refiriéndose a la división, grupo, clase o categoría que mejor describa su
adquisición prevista.
A través del CPV se establece un sistema de clasificación único aplicable a la contratación
pública, con el fin de normalizar las referencias utilizadas por los órganos de contratación
para describir el objeto de sus contratos, de ahí la relevancia de su adecuada utilización
por los poderes adjudicadores, dada su incidencia en los principios de concurrencia,
transparencia y acceso de los operadores económicos a los contratos públicos.
En consecuencia, el CPV tiene como finalidad la correcta identificación del objeto del
contrato, facilitando a los posibles licitadores de los distintos Estados miembros su
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participación en la adjudicación de los contratos. En este sentido el artículo 2.4 de la LCSP
dispone que ?A los efectos de identificar las prestaciones que son objeto de los contratos
regulados en esta Ley, se utilizará el ?Vocabulario común de contratos públicos?, aprobado
por el Reglamento (CE) n.º 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de
noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos
(CPV), o normativa comunitaria que le sustituya?.
El CPV no es una actividad en la que hayan de darse de alta los licitadores, de manera que
no es exigible la aportación de documentación alguna al respecto. Este código, sin
embargo, en lo que afecta a la participación en la licitación, sí que tiene relación con la
exigencia y acreditación de la solvencia técnica, y en particular, con la apreciación de que
los trabajos o servicios efectuados son de igual o similar naturaleza al que constituye el
objeto del contrato. Así el artículo 90.1 de la LCSP establece lo siguiente (el subrayado es
nuestro):
?Artículo 90. Solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.
1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios
deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y
fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los
medios siguientes, a elección del órgano de contratación:
a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar
naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato (...)
Para determinar que un trabajo o servicio es de igual o similar naturaleza al que constituye
el objeto del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá acudir
además de al CPV, a otros sistemas de clasificación de actividades o productos como el
Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), a la
Clasificación central de productos (CPC) o a la Clasificación Nacional de Actividades
Económicas (CNAE), que en todo caso deberá garantizar la competencia efectiva para la
adjudicación del contrato. En defecto de previsión en el pliego se atenderá a los tres
primeros dígitos de los respectivos códigos de la CPV. La Junta Consultiva de Contratación
Pública del Estado podrá efectuar recomendaciones para indicar qué códigos de las
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respectivas clasificaciones se ajustan con mayor precisión a las prestaciones más
habituales en la contratación pública?.
En definitiva, para apreciar la concurrencia de la solvencia técnica, debe comprobarse que
los trabajos realizados tienen relación con los primeros tres dígitos de los CPV, salvo que
el PCAP prevea otros parámetros para determinar la similitud de los trabajos con el objeto
del contrato».
En este contrato, se sigue el criterio de solvencia establecido en el artículo 90.1 a) LCSP
referido a los primeros tres dígitos de los CPV, pero sí está así contemplado expresamente
en el apartado P, del Anexo I del pliego de cláusulas administrativas particulares (en
adelante, PCAP):
?Para determinar que un trabajo o servicio es de igual o similar naturaleza al que constituye
el objeto del contrato, se atenderá a los tres primeros dígitos del código/s CPV?.
En el informe técnico sobre el recurso efectuado en fecha 12 de agosto de 2022, se
considera que el referido CPV fue elegido para el presente contrato por considerarse el
más adecuado al englobar la totalidad de los servicios a prestar necesarios para su
adecuado desarrollo. Se trata, se dice, de un CPV habitual en este tipo de contratos y ha
sido utilizado en anteriores licitaciones a las que ha concurrido la mercantil hoy recurrente.
De otro lado, ?señala el mencionado informe?, elegir una CPV que únicamente incluya
los dos primeros dígitos como sugiere la recurrente supondría la inclusión de una variedad
de servicios que nada tienen que ver con el objeto del contrato, tales como servicios de
consultoría comercial, marketing, recursos humanos, diseño, relaciones públicas o
seguridad, entre muchos otros.
Pues bien, no alegándose en puridad un error en la asignación del CPV sino una restricción
excesiva a efectos de solvencia, conviene recordar que, como ha señalado este Tribunal y
así se asume en el informe del órgano de contratación sobre el recurso, debe permitirse la
acreditación de la solvencia técnica o profesional mediante contratos cuyos CPV no
coincidan con los del licitado siempre que entre el objeto de unos y otros se ap recie
suficiente identidad (por todas, Resolución nº 11/2022, de 14 de enero de 2022):
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?Complementariamente a lo anterior diremos que un eventual error en la identificación del
código CPV tampoco tendría incidencia sobre la acreditación de la solvencia profesional y
técnica. En este sentido no ignora este Tribunal que uno de las mayores utilidades del
código CPV es la de permitir acreditar la solvencia profesional o técnica aportando
contratos cuyos códigos CPV coincidan con los del que sea objeto de licitación, criterio que
es el seguido en el presente caso conforme a la cláusula II.3.2 del cuadro de características
del PCAP. No obstante lo cual, este Tribunal entiende necesario recodar que su criterio es
permitir acreditar la solvencia técnica o profesional mediante contratos cuyos códigos CPV
no coincidan con los del licitado siempre que entre el objeto de unos y otro se aprecie
suficiente identidad. En tal sentido resolución 859/2021, de 8 de julio y la Resolución
nº1577/2021, de 11 de noviembre. Tal posibilidad es igualmente reconocida por el órgano
de contratación en su informe al recurso cuando afirma, con remisión al informe técnico
que obra en el expediente: ?Los poderes adjudicadores deben tratar de encontrar el código
CPV que mejor se ajuste al contrato previsto, si bien, en algunas ocasiones, como ésta, los
poderes adjudicadores pueden tener que elegir entre diversos códigos?.
Por ello, ha de desestimarse este primer motivo del recurso.
Sexto. En el segundo motivo del recurso también se discute la exigencia al adjudicatario
del contrato de una póliza de seguro de responsabilidad civil por importe igual o superior al
valor estimado del contrato (8.727.272,72 euros) como requisito de solvencia.
Sobre este punto, el órgano de contratación ha puesto de manifiesto que esta exigencia
obedece a un error de transcripción de pliegos correspondientes a otros contratos, e
informa al Tribunal de que el 8 de agosto de 2022, se publicó un Aviso en la Plataforma de
Contratación del Sector Público por el que se comunicaba a las eventuales licitadoras la
detección de un error en el importe de la póliza del seguro de responsabilidad civil
consignado en la cláusula segunda del pliego de prescripciones técnicas particulares (en
adelante, PPT). Igualmente remite a un informe de 10 de agosto de 2022 emitido por el
Servicio de Tesorería en el que se considera adecuado un importe de 1.500.000 euros, y
se propone la eliminación de la exigencia de seguro de responsabilidad civil como requisito
de solvencia. En este sentido se expresa el órgano de contratación en el informe sobre el
recurso:
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«1ª) Al contrario de lo señalado por la recurrente, el Anexo I al PCAP no exige un criterio
de solvencia económica relativo a disponer de un seguro de responsabilidad por riesgos
profesionales. En este sentido, así se contestó a una pregunta formulada en la Plataforma
de Contratación del Sector Público. La confusión deriva del hecho de que en la casilla b)
del apartado P del Anexo I al PCAP, relativa a la solvencia económica, se había arrastrado
un error derivado de anteriores borradores de Anexo y seguía constando un párrafo en el
que se indicaba algunas cuestiones relativas al seguro, pero NO consta marcado dicho
requisito en el Anexo I y, por tanto, no resulta exigible y en tal sentido se contestó en la
referida Plataforma.
2ª) La citada póliza de seguro resulta exigible como una condición de ejecución del
contrato, y se encuentra regulada en la cláusula segunda del pliego de prescripciones
técnicas particulares. En este sentido y por coherencia, traemos a colación las
consideraciones formuladas al respecto en el informe emitido por el órgano de contratación
respecto del recurso especial 1090/2022, interpuesto por otra mercantil, SERVICIOS DE
COLABORACIÓN INTEGRAL, SL (aptdo. VIII de los Fundamentos de Derecho):
(...)
Distinta suerte merece para la recurrente la cuestión atinente al importe de la póliza de
seguro exigida. Como se anticipó en el apartado V de los presentes Fundamentos de
Derecho, el pasado 8 de agosto de 2022 se publicó un Aviso en la Plataforma de
Contratación del Sector Público por el que se comunicaba a las eventuales licitadoras la
detección de un error en el importe de la póliza del seguro de responsabilidad civil
consignado en la cláusula segunda del PPT. Al respecto, obra en el expediente informe de
fecha 10 de agosto de 2022 emitido por el Servicio de Tesorería en el que respecto de la
póliza de seguro se indica lo siguiente: ?i) su exigibilidad como criterio de solvencia
económica fue eliminado; y, ii) el importe del seguro que se considera adecuado asciende
a 1.500.000 euros. Tanto es así que el Presupuesto Base de Licitación del procedimiento
incluye dicho montante económico entre los gastos estimados correspondientes a
?seguros?, permaneciendo inalterados el resto de términos del PPT. A tales efectos, se
remite un nuevo pliego de prescripciones técnicas para su aprobación por el órgano En
este sentido y como señala el informe técnico de fecha de contratación?. 12 de agosto de
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2022 evacuado con motivo de la remisión del recurso, se ha procedido a subsanar el
importe de la póliza fijándose en 1.500.000 euros. En cuanto a los gastos por seguros, se
detallan en el desglose del presupuesto base de licitación, el cual incluye una prima
correspondiente a una póliza por dicho importe.
Conforme a ello, se ha redactado propuesta de acuerdo en orden a rectificar la cláusula
segunda de los pliegos de prescripciones técnicas particulares del presente contrato, a fin
de rectificar el importe de la citada póliza en los términos indicados. A fecha de redacción
del presente informe la citada propuesta se encuentra pendiente de aprobación por el
órgano de contratación, propuesta que contempla la apertura de un nuevo plazo para la
presentación de proposiciones previo envío al DOUE del correspondiente Anuncio de
licitación (apartado segundo de la parte dispositiva)».
En este sentido, se ha comprobado en la Plataforma de Contratación del Sector Público
que con fecha 18 de agosto de 2022, s e ha publicado un anuncio de rectificación del PPT,
en el que se establece la nueva cantidad de 1.500.000 ? para el seguro de responsabilidad
civil y se han modificado las fechas de presentación de proposiciones (16 de septiembre
de 2022), apertura del sobre administrativo (20 de septiembre de 2022) y apertura del sobre
técnico (27 de septiembre de 2022).
Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.
Séptimo. Se abordan a continuación los motivos tercero y quinto del recurso, que se
refieren a la incorrecta fijación del presupuesto base del contrato y del precio, al no tomar
en consideración los gastos del personal objeto de subrogación, y se cuestiona igualmente
uno de los criterios de adjudicación, relativos al personal, que tendría en cuenta
indebidamente al personal subrogado.
En particular, alega el recurrente que el anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares, apartado 3.2., relativo al personal, contempla unos costes basado en las
exigencias de personal mínimas del pliego y en los costes laborales aplicables según el
Convenio Colectivo vigente para el sector, que resultan insuficientes al obviar que el
número de trabajadores será mayor según lo comunicado por el actual adjudicatario al
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imponer el Convenio Colectivo la obligación de subrogación. Además, alude al hecho de
que entre los criterios de adjudicación se valore al personal objeto de subrogación.
Por su parte, el órgano de contratación solicita la desestimación de este motivo del recurso,
señalando que el presupuesto base de licitación y precio del contrato han sido
correctamente fijados con arreglo a las tablas del Convenio Colectivo de aplicación, y que
los criterios de adjudicación fijados resultan conformes a la LCSP. Alude también al margen
de apreciación de que gozan los órganos de contratación para fijar los parámetros
económicos del contrato.
Planteada en estos términos la cuestión debatida, cabe recordar que en esta materia rigen
las disposiciones establecidas en los artículos 100 a 102 de la LCSP, en los que se
preceptúa lo siguiente:
?Artículo 100. Presupuesto base de licitación.
1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite
máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación,
incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el
presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el
presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas
administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e
indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en
que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del
precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y
con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a
partir del convenio laboral de referencia.
(?)
Artículo 101. Valor estimado.
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1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será
determinado como sigue:
a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación
tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus
estimaciones.
(?)
2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de
los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que
se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el
beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:
a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores,
la cuantía de l os mismos.
c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto
en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la
posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato
el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las
modificaciones al alza previstas.
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano
de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior
se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios
colectivos sectoriales de aplicación.
(?)
Artículo 102. Precio.
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1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al
contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado.
En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el
Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.
(?)
3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo
cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al
precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la
aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o
desproporcionados.
En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales,
deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales,
nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.
(?)?.
Adicionalmente, estos preceptos han sido objeto de análisis por este Tribunal en
resoluciones precedentes (por todas, en las Resoluciones nº 1263/2019, de 11 de
noviembre de 2019, y nº 984/2018, de 26 de octubre de 2018, que citan otras anteriores).
Interesa citar de ellas el siguiente extracto:
?[A] la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir
siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control
del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. (?) En este sentido, interesa
apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir
del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del
TRLCSP, al disponer que ?La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del
sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de
acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no
discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el
objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los
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fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de
servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la
salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más
ventajosa?. El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87
del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ?Los órganos de contratación cuidarán
de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la
correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el
momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas
sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados?, no se impone a la
Administración un ?suelo? consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual
no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado
en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De
modo que, lejos de encontrarnos con un ?suelo? nos encontramos con un ?techo? indicativo.
La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de
mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las
partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la
viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés
general que persigue la actuación administrativa (?).
Por otro lado, este Tribunal ha declarado que la determinación del precio del contrato tiene
la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica
(Resoluciones 237/2017, de 3 de marzo, y 423/2017, de 12 de mayo, entre otras). En la
primera de dichas resoluciones, con cita de la resolución 358/2015 decíamos a este
respecto que ?...al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una
discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en
tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación.
Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el
precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es
conocedor de l as cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en o tras
ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado,
estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio
del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que
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tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando se debaten por
los licitadores las mismas,...?
Pues bien, respecto de tal doctrina, entendemos que sigue plenamente en vigor nuestra
interpretación de los artículos referidos al precio y presupuesto conforme al principio de
control del gasto, por lo que no se impone a la Administración un ?suelo? consistente en el
precio general de mercado, sino un ?techo? indicativo (?); y en la medida (ii) en que el art.
102. 3 LCSP, referido al precio, contiene una previsión idéntica al 87.1 TRLCSP (?), que
propició la interpretación precedente. Asimismo, no hay novedad que permita negar la
discrecionalidad técnica más arriba descrita.
Ahora bien, sí ha de reconocerse el mayor protagonismo que debe conferirse a los
convenios colectivos, en la medida en que los arts. 100.2 y 102.3 ?in fine? LCSP contienen
la novedosa previsión respectiva de que ?En los contratos en que el coste de los salarios
de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el
presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de
género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral
de referencia?. Y que ?En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean
los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios
colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de
prestación de los servicios??.
Por ello, este Tribunal entendió en estas resoluciones que cabe basarse, para el análisis
de estas cuestiones, en tres premisas:
1) La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a precios de
mercado opera no como un suelo sino como un techo, pues tiene por objeto garantizar que
en la contratación exista un equilibrio entre las partes, así como la ausencia de
enriquecimiento injusto, y la viabilidad de las prestaciones.
2) La determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico,
gozando de discrecionalidad en tanto no quede acreditada la existencia de error en su
apreciación.
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3) Debe reconocerse el mayor protagonismo conferido a los convenios colectivos a la luz
de la redacción de los artículos 100.2 y 102. 3 LCSP, cuyos términos económicos habrán
de ser necesariamente considerados tanto en la determinación del presupuesto base de
licitación como en la del precio.
Pues bien, sobre estas premisas, entiende este Tribunal que la fijación del presupuesto
base de licitación y del precio del contrato resulta correcta y suficientemente motivada,
basada en parámetros objetivos, y el recurso no ha puesto de manifiesto ningún error de
apreciación en su determinación.
En particular, no resulta controvertido que, como consta en el Anexo I del Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares, el órgano de contratación ha tomado en
consideración los costes laborales que resultan del Convenio Colectivo de aplicación para
el personal mínimo que debe ejecutar el contrato, por lo que la fijación de los parámetros
económicos resulta c onforme a lo que impone la LCSP.
En cuanto a la obligación de subrogación de trabajadores, como ha puesto de manifiesto
el órgano de contratación, el criterio de este Tribunal es su irrelevancia a efectos del cálculo
del presupuesto base de licitación y precio del contrato. En Resolución nº 179/2018
señalamos que resulta ?inadmisible que el órgano de contratación tenga que fijar el valor
estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de
subrogación laboral impuesta en un convenio colectivo, y en función de los costes laborales
que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la
actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato?.
Añadíamos en esta resolución que ?no puede estimarse que el coste del contrato
administrativo deba incluir la totalidad del coste que los trabajadores subrogados puedan
suponer para la empresa adjudicataria. Las horas de prestación de servicios de dichos
trabajadores subrogados que no deban emplearse en la ejecución del contrato
administrativo deben ser gestionadas por las empresas empleadoras, que asumen el riesgo
y ventura del negocio que gestionan?.
En la misma línea, en la resolución nº 156/2019 recordábamos la doctrina del Tribunal
según la cual ?la entidad contratante no está vinculada por contratos anteriores a la hora
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de definir las condiciones del contrato en que licite, y en concreto que no está vinculada a
mantener el mismo personal. Por otro lado, en caso de que un contrato prevea menos
personal que el anterior y el convenio aplicable prevea la subrogación, la consecuencia no
ha de ser necesariamente el despido de los trabajadores, pues el adjudicatario que se
subrogue en sus contratos puede asignarles otras funciones; despedirlos es una decisión
de dicho adjudicatario. Y en caso de que lo haga, este Tribunal ha establecido que los
costes indemnizatorios del despido corresponden al adjudicatario, sin que proceda
contemplarlos como parte del precio; primer porque, como se ha dicho, el despido es una
decisión del adjudicatario que no le viene impuesta por los términos del contrato; y
segundo, porque esos costes indemnizatorios carecen de toda vinculación con la
prestación que realiza el adjudicatario y recibe la entidad contratante, no pudiendo por tanto
incluirse en el precio del contrato (?) porque no están remunerando prestación alguna?.
Cuestión distinta sería que la lista de trabajadores sujetos a subrogación fuera errónea o
estuviera sobredimensionada y así se justificase, como se analizó en el supuesto objeto de
la Resolución nº 368/2021, de 9 de abril de 2021, pero en el presente recurso no se ha
cuestionado dicha relación de trabajadores.
Por lo demás, los razonamientos anteriores no se ven desvirtuados por el hecho de que
uno de los criterios de adjudicación tome en consideración la adscripción al contrato de
trabajadores adicionales al mínimo exigido por el pliego, en cuanto el artículo 145.2.2º de
la LCSP permite valorar el personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo. Dicha
cláusula, contrariamente a lo alegado por el recurrente, no valora el personal sujeto a
subrogación conforme al Convenio Colectivo de aplicación, sino la adscripción de personal
adicional al mínimo exigido por el pliego.
Por todo ello, estos argumentos del recurso especial en materia de contratación, relativos
a la incorrecta fijación del presupuesto base y precio del contrato, deben ser desestimados.
Octavo. Mediante el cuarto motivo del recurso, el recurrente articular dos razones por las
cuales considera que se está favoreciendo al actual adjudicatario y restringiendo la
competencia: i) por la obligación de subrogación de trabajadores; y ii) por la exigencia de
un local en el lugar de prestación del servicio.
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El órgano de contratación se opone al motivo alegando que la lista de trabajadores objeto
de subrogación que proporciona es meramente informativa y por imposición legal, y que la
exigencia de un local para la prestación del servicio, este sería fácilmente accesible en el
mercado y sus costes han sido contemplados en el cálculo del presupuesto del contrato.
Conviene este Tribunal con el órgano de contratación, en primer término, en que la relación
de trabajadores objeto de subrogación se limita a trasladar la información proporcionada
por el actual adjudicatario del servicio en cumplimiento del art. 130 LCSP, por lo que no
puede considerarse un favorecimiento sino el cumplimiento estricto de una obligación legal.
En lo que se refiere al local en lugar de prestación del servicio, esta cuestión de la exigencia
del ?arraigo territorial? ha ido objeto de diversas resoluciones del Tribunal (por todas,
Resoluciones nº 5/2013, 5/2016, 30/2016, 18/2018 y 28/2019), en las cuales se ha
concluido que tales exigencias de arraigo no pueden ser requisitos de solvencia ni criterios
de adjudicación, aunque sí son admisibles cuando se configuran como un compromiso de
adscripción de medios o como condición de ejecución del contrato en el pliego técnico,
siempre que se ajusten al principio de proporcionalidad, atendida su relación con el objeto
y el importe del contrato y se respeten los principios de concurrencia y no discriminación
que rigen la contratación pública.
En este caso, la exigencia de un local específico se articula como un requisito técnico de
ejecución del contrato, detallado en la cláusula sexta del Pliego de Prescripciones
Técnicas, que especifica los requisitos de tamaño y configuración del local, así como una
serie de condiciones de accesibilidad y licencias urbanísticas correspondientes. La citada
cláusula se refiere al adjudicatario y no al licitador y tampoco se exige que sea propietario,
bastando cualquier título que habilite la posesión del mismo. Por otra parte, los servicios
técnicos han manifestado en su informe por lo que se refiere a la posible discriminación a
favor del actual adjudicatario en cuanto a la exigencia de los locales que ?existen en el
mercado libre unos múltiples locales a su disposición con las características exigidas y los
posibles gastos de adaptación del mismo han sido debidamente incluidos en el cálculo de
los costes. Siendo los requisitos exigidos, los que se consideran idóneos para una
adecuada prestación de servicio, teniendo en cuanta el volumen del mismo, así como
lógicamente la ubicación en el término municipal en el cual se va a prestar el servicio?.
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A juicio del Tribunal, el requisito debe estimarse respetuoso con el principio de
proporcionalidad en cuanto se trata de una exigencia acorde con una de las prestaciones
principales del contrato, como es la atención al público, se estipulan una serie de
exigencias mínimas acordes con la correcta prestación de dicho servicio, que se flexibilizan
respecto a otros aspectos más accesorios (como la posibilidad de utilizar otro local con
menos requisitos para la prestación del servicio de archivo), y que en todo caso, como ha
puesto de manifiesto el órgano de contratación, se impone de igual manera a todos los
licitadores que pueden acceder en igualdad de condiciones a la oferta de locales de estas
características en el lugar de prestación del servicio.
Por ello, también este motivo ha de ser objeto de desestimación.
Noveno. Finalmente, el recurso cuestiona las penalidades impuestas por prescripción de
los expedientes sancionadores (consistentes en aplicar el porcentaje medio de
recaudación efectivamente obtenida en el ejercicio anterior a la cuota prescrita,
incrementado en un 20%), que resultarían desproporcionadas. El órgano de contratación,
por su parte, remite al informe técnico en el que se expone que los importes de las
penalidades han sido objetiva y justificadamente cuantificados.
En esta materia, el artículo 192.1 de la LCSP prevén que los pliegos puedan establecer
penalidades para el cumplimiento defectuoso de la prestación, las cuales deberán ser
proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no
podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de
las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.
En este caso, el recurrente no ha expuesto las razones por las que considera que esta
penalidad concreta prevista en el pliego resultaría desproporcionada, más allá de
considerar que no resulta motivada. A juicio de este Tribunal, no resulta desproporcionada
una penalidad prevista para la prescripción de los expedientes sancionadores en cuya
gestión y recaudación colaborará el adjudicatario, por un importe acorde con los
porcentajes de recaudación efectiva del ejercicio anterior, por un importe que no resulta
superior a los límites máximos que prevé la LCSP.
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Por todo ello, entiende este Tribunal que el recurso especial en materia de contratación ha
de ser desestimado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. D.C.G., en representación de
ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A., contra el acuerdo de convocatoria de
licitación y aprobación de los pliegos de la licitación del ?servicio de colaboración en gestión
integral administrativa de los expedientes sancionadores por infracciones en materia de
tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial, y colaboración en la gestión del cobro de
la sanción correspondiente?, con expediente referencia 04101/2021/260-SER, tramitado
por el Ayuntamiento de Valencia.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a
contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
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