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Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1196/2021 de 16 de septiembre de 2021
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 16/09/2021
Num. Resolución: 1196/2021
Cuestión
Recurso contra exclusión en contrato de suministro, LCSP. Desestimación. Impugnación de acuerdo de exclusión por rechazo de la oferta. Oferta que supera el precio máximo establecido con carácter limitativo para una componente del objeto del contrato. Irrelevancia de la aplicación establecida como elemento auxiliar para presentar la oferta. No se aprecia que haya error material en la oferta.Contestacion
MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 839/2021
Resolución nº 1196/2021
Sección 2ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 16 de septiembre de 2021.
VISTO el recurso interpuesto por D. P. J. B. A. en representación de TELEFÓNICA
SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA, S.A.U. contra la
exclusión de su oferta en el procedimiento para contratar el ?Suministro para el desarrollo
de la iniciativa Roquetas de sMARt?, con número de expediente 076/20-SP, y convocado
por la Dirección General de la Entidad Pública Empresarial RED.ES, este Tribunal, en
sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Dirección General de la Entidad Pública Empresarial RED.ES convocó,
mediante anuncio remitido al DOUE el 17 de noviembre de 2020, publicado en la
Plataforma de Contratación del Sector Público el 19 de noviembre de 2020, licitación para
la adjudicación por procedimiento abierto y tramitación ordinaria del contrato denominado
?Suministro para el desarrollo de la iniciativa roquetas de sMARt?, con número de
expediente 076/20-SP y valor estimado de 1.054.454,71?.
Segundo. La tramitación se llevó a cabo con arreglo a lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8
de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Tercero. Con fecha 13 de mayo de 2021, se reúne la Mesa de Contratación, procediendo
a la apertura de los Sobres ?Proposición relativa a los criterios cuantificables mediante la
mera aplicación de fórmulas?. En el acta de la sesión consta:
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
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?Finalizado el acto público, tras analizar las proposiciones presentadas por los licitadores,
la Mesa ha advertido que la oferta presentada por Telefónica Soluciones de Informática y
Comunicaciones de España, S.A.U. supera los límites establecidos para el concepto P3.1
?Precio correspondiente a la realización de todas las tareas asociadas al replanteo, análisis
y diseño para el COMPONENTE 3: CIRCUITO DE INFORMACIÓN MUNICIPAL? en el
apartado 10.2 de las Condiciones Específicas del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares en los términos que se indican a continuación:
? P3.1: Precio correspondiente a la realización de todas las tareas asociadas al replanteo,
análisis y diseño para el COMPONENTE 3: CIRCUITO DE INFORMACIÓN MUNICIPAL.
Este precio contempla la aceptación de todos los entregables asociados al replanteo,
análisis y diseño de la solución, conforme a lo solicitado en la presente licitación.
Este precio no podrá superar el 30% de P3. El precio debía ser 48.036,75?, el precio
ofertado ha sido de 48.036,76?. Por tanto, excede en 0,01? el límite establecido en el
apartado 10.2.1 del CEPCAP para el precio del concepto P.3.1.
El vocal jurídico manifiesta que el apartado 10.2.1 del CEPCAP establece, entre otros, un
precio máximo para el concepto P 3.1 del 30% del P3. El mismo apartado establece que
"cualquier oferta que supere dicha cantidad no será tomada en consideración en el
presente procedimiento de adjudicación".
Por lo expuesto, la Mesa acuerda no tener en consideración la oferta presentada por
Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U., de acuerdo
con lo dispuesto en el mencionado apartado 10.2.1 del CEPCAP.?
Cuarto. Con fecha 14 de mayo de 2021, se expide certificación del acuerdo referido, la
cual es notificada a la ahora recurrente, junto con copia del acta de la sesión, el mismo día.
Quinto. Con fecha 3 de junio de 2021, tiene entrada en el registro electrónico del Ministerio
de Hacienda, escrito firmado por Dª. P. J. B. A. , actuando en nombre y representación de
TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA,
S.A.U. mediante el que interpone recurso especial en materia de contratación frente al
acuerdo de exclusión de la oferta de la recurrente.
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Sexto. En fecha 15 de junio de 2021 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para
que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 18 de junio de 2021 se
presentan alegaciones por la entidad IDOM CONSULTING, ENGINEERING
ARCHITECTURE, S.A.U.
Séptimo. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó
resolución de 25 de junio de 2021 acordando adoptar de oficio la medida provisional
consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 56.3 de la LCSP de forma que, según lo establecido en el artículo
57.3 de la LCSP sea la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo LCSP).
Segundo. La recurrente es un licitador que ha resultado excluido de la licitación. Ello
determina que exista un interés legítimo que se ve afectado por el acto impugnado, lo que,
a su vez, determina que concurra la legitimación exigida por el artículo 48 LCSP para la
impugnación realizada.
Tercero. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo establecido para ello en el artículo
50.1.d) LCSP.
Cuarto. En cuanto al contrato, se trata de un contrato de servicios cuyo valor estimado es
de 1.054.454,71?, cuya licitación ha sido convocada por una entidad que tiene la condición
de poder adjudicador. Se supera así el límite establecido en el artículo 44.1.a) LCSP.
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El objeto del recurso es el acuerdo de la Mesa de Contratación por el que se procede a la
exclusión de la oferta presentada por la recurrente.
El acto de la Mesa de Contratación por el que se acuerda la exclusión de la oferta
presentada por un licitador tiene la consideración de acto de trámite cualificado, cuya
impugnabilidad está expresamente prevista en el artículo 44.2.b) LCSP.
En consecuencia, el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de
contratación.
Quinto. Sobre el fondo del asunto, la recurrente funda su recurso en tres motivos: i) que el
acto de exclusión no es conforme a lo dispuesto ni en el Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares ni en la normativa aplicable, dado que el error en la proposición
económica no es superior al 0,5%; ii) que la oferta económica presentada es respetuosa
con el carácter limitativo del presupuesto base de licitación, tanto de la oferta total, como
de su descomposición en precios unitarios, y (iii) en la posibilidad de haber pedido el órgano
de contratación la aclaración de la oferta.
Alega, en primer lugar, la recurrente, que el acuerdo de exclusión no es conforme con lo
dispuesto en los liegos. Funda esta alegación en el punto 3.1.1.6 del documento de
condiciones generales del pliego de Cláusulas administrativas Particulares.
Ha de aclararse, en primer lugar, que en el caso que nos ocupa, el pliego de cláusulas
Administrativas Particulares está dividido en dos documentos, relativos, respectivamente,
a condiciones generales (en adelante CGPCAP) y condiciones específicas (en lo sucesivo,
CEPCAP). Ambos documentos han de considerarse partes integrantes del mismo pliego,
aunque es importante reseñar que el propio CGPCAP, por si pudiera existir alguna
contradicción entre las cláusulas del CGCPCAP y el CEPCAP, establece claramente en su
apartado 2.3 la prevalencia del último documento citado, es decir, del CEPCAP:
?Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en las presentes
condiciones, en las Condiciones Específicas del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y su presentación supone la
aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas
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cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. En caso de contradicción entre las
Condiciones Generales del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y las
Condiciones Específicas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares,
prevalecerán los términos de estas últimas?
Pues bien, tanto el CGPCAP como el CEPCAP establecen, como ahora se fundamentará,
dos tipos de limitaciones en las ofertas que son independientes entre sí.
El punto 3.1.1.6 del CGPCAP, en el que, además, se apoya el recurrente como fundamento
de su recurso, establece:
?Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y
admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo
establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese
reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan
inviable, será rechazada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u
omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido,
no será causa bastante para el rechazo de la proposición.
La presentación del importe de la proposición económica sin hacer constar que los
impuestos indirectos aplicables se encuentran excluidos, o variando las cifras de los
elementos unitarios que configuran el modelo de proposición económica, se considerarán
una variación sustancial del modelo establecido y, en consecuencia, dicha oferta será
excluida del procedimiento de licitación.
No obstante, lo establecido en el párrafo anterior, la oferta no incluirá el importe de los
impuestos indirectos aplicables en los casos en los que la adjudicación del contrato diera
lugar a una adquisición intracomunitaria de bienes o servicios en razón de que éstos
hubieran de ser enviados o prestados desde otro Estado miembro de la Unión Europea.
En estos supuestos, y a los solos efectos de confrontar el importe de las proposiciones
económicas que, por las razones indicadas, no incluyan el importe de los impuestos
indirectos aplicables, con el presupuesto base de licitación y posibilitar la comparación
entre estas ofertas y las que deban incluir los impuestos indirectos aplicables excluidos, se
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sumará a aquéllas la cantidad que resulte de aplicar al importe de la oferta el tipo de
gravamen que corresponda a los impuestos indirectos aplicables.
La mesa rechazará las proposiciones económicas que, una vez sumada la cantidad
correspondiente a los impuestos indirectos aplicables referidos en el párrafo anterior y
confrontada la cifra resultante con el presupuesto base de licitación, excedan de este
último.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente, el órgano de contratación no tendrá en
consideración la proposición económica cuando la suma de los importes desglosados y/o
precios unitarios incluidos en la misma no se corresponda con la cantidad total resultante
establecida en dicha proposición económica.
Serán admisibles errores no superiores a un 0,5% en las proposiciones económicas (el
subrayado es nuestro).
En el caso de que los licitadores incluyan en su proposición económica el importe de la
oferta en varias ocasiones y exista discrepancia entre las cantidades, será válida la
cantidad menor.
Las proposiciones vincularán al contratista por el plazo establecido en las Condiciones
Específicas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.?
Por su parte, la cláusula 10.2.1 del CEPCAP dispone:
?La proposición se presentará siguiendo el modelo en formato hoja de cálculo que se
incluye como Anexo II en el presente Pliego.
Los precios unitarios serán vinculantes para el adjudicatario. La proposición económica se
estructurará proporcionando precios para los conceptos que se enumeran a continuación.
Todos los precios se deben proporcionar en Euros, calculados y presentados con DOS
decimales e impuestos indirectos aplicables excluidos.
(?)
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P3: Precio correspondiente al COMPONENTE 3: CIRCUITO DE INFORMACIÓN
MUNICIPAL compuesto por:
o P3.1: Precio correspondiente a la realización de todas las tareas asociadas al replanteo,
análisis y diseño para el COMPONENTE 3: CIRCUITO DE INFORMACIÓN MUNICIPAL.
Este precio contempla la aceptación de todos los entregables asociados al replanteo,
análisis y diseño de la solución, conforme a lo solicitado en la presente licitación. Este
precio no podrá superar el 30% de P3 (el subrayado es nuestro).
o P3.2: Precio unitario correspondiente a la implantación de un tótem, según lo descrito en
el COMPONENTE 3: CIRCUITO DE INFORMACIÓN MUNICIPAL. Este precio contempla
la implantación (suministro, instalación, integración, pruebas, puesta en producción y
capacitación) de todos los elementos necesarios para su completa operatividad.
(?)
El precio de la oferta (Pi) no podrá exceder la cantidad de UN MILLÓN CINCUENTA Y
CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUA TRO CON SETENTA Y UN
CÉNTIMOS (1.054.454,71 ?) impuestos indirectos aplicables excluidos. Cualquier oferta
que supere dicha cantidad no será tomada en consideración en el presente procedimiento
de adjudicación?.
Hemos de partir del valor vinculante del pliego de cláusulas administrativas particulares,
auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para los poderes adjudicadores sino
también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, con especial intensidad
para las empresas licitadoras concurrentes (por todas, resolución nº 47/2012, de 3 de
febrero).
Y también debemos recordar que, con arreglo a una constante doctrina sostenida por este
Tribunal, no se pueden cuestionar las previsiones de los pliegos salvo que se interpongan
los oportunos recursos frente a ellos, con la única excepción de que con motivo de la
impugnación de actos de aplicación de los mismos se invoquen causas de nulidad radical
de los pliegos (resolución 1258/2015).
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Pues bien, en una interpretación literal y conjunta de los documentos que componen el
pliego de cláusulas administrativas particulares y sus cláusulas específicas, la alegación
del recurrente no resulta admisible. La cláusula 3.1.1.6 del CGPCAP, en la que se funda
el recurso, hace referencia a eventuales discrepancias entre la suma de los importes
desglosados y la cantidad ofertada, admitiendo errores que no superen el 0,5%.Otra
interpretación no cabe extraer de la literalidad de la cláusula que comienza el párrafo
expresando que ?una vez sumada la cantidad correspondiente a los impuestos indirectos
aplicables referidos en el párrafo anterior y confrontada la cifra resultante con el
presupuesto base de licitación, excedan de este último?, para acabar concluyendo que
?Serán admisibles errores (en las sumas, hay que entender) no superiores a un 0,5% en
las proposiciones económicas? . Este es el único ámbito que permite la cláusula que no
ampara, obviamente, a incumplimientos del pliego.
Sin embargo, en ningún caso, los precios ofertados podrán superar los máximos
establecidos en los pliegos, ya se trate del tipo de licitación o de cualquiera de los precios
parciales (P3.1) que se establezcan en los pliegos con carácter limitativo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 84 RGLCAP, las ofertas que excedan el
presupuesto base de licitación deberán ser rechazadas por la mesa en resolución
motivada. Así lo ha declarado reiteradamente este Tribunal y tal doctrina es conocida por
la recurrente, que hace referencia a ella con cita expresa de la resolución 416/2019.
Lo establecido respecto del tipo base de licitación, debe aplicarse, asimismo, respecto de
las componentes en que se haya distribuido el precio, cuando el pliego atribuye carácter
limitativo a aquéllas componentes.
A la vista de lo anterior, el CEPCAP, cuyo contenido, recordemos, era prevalente con
respecto a lo expresado en el CGPCAP establece claramente el carácter limitativo del
apartado P3.1, que no podría superar el 30% del importe de P3. Sí el CEPCAP, hubiera
querido establecer algún tipo de excepción, modulación o margen de error con respecto al
porcentaje establecido, así lo habría establecido expresamente.
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El límite establecido en el apartado 10.2.1 CEPCAP para el precio del concepto P.3.1.; el
precio del concepto P.3.1 debía ser 48.036,75? y el precio ofertado por la recurrente ha
sido de 48.036,76?.
La oferta presentada por la recurrente supera este importe y así lo reconoce la propia
recurrente. Ciertamente la cantidad en la que sobrepasa este límite es muy pequeña. Sin
embargo, ello no es razón para dejar de apreciar que el incumplimiento se ha producido,
pues no existe criterio para determinar cuándo un incumplimiento deja de ser pequeño. El
único criterio para apreciar si hay o no incumplimiento es el establecido en el CEPCAP. Es
decir, el incumplimiento se produce cuando se supera el porcentaje establecido. Conforme
a éste, la oferta presentada por la recurrente supera el límite establecido en aquél, por lo
que el incumplimiento se ha producido.
Por otra parte, sí se permitiera en la valoración de las ofertas, establecer excepciones (por
muy insignificantes que sean), se estaría dando un trato discriminatorio a una oferta frente
a las demás que sí se han ajustado al límite establecido en el CEPCAP; circunstancia
prohibida por la LCAP que impone un trato igualitario de todas las proposiciones y
licitadores.
Lo expuesto no se ve contradicho por el hecho de que la oferta se debiera presentar
mediante una hoja Excel. La utilización de una herramienta informática para la presentación
de la oferta no determina una traslación de la responsabilidad por el contenido de la oferta.
Se alega, por otra parte, en el recurso que en el porcentaje resultante ofertado por el
recurrente del precio P3.1 (30,000004%), debía redondearse al segundo decimal y en ese
caso, se respetaría el límite del 30 % establecido en el pliego, pretendiendo una aplicación
analógica de las reglas de expresión de valores monetarios en euros que únicamente
admiten dos decimales.
No puede aceptarse esa alegación. En primer lugar, como ha dicho este Tribunal en varias
resoluciones (por todas, las resoluciones 755 o 779, ambas de 2016.), no cabe efectuar
por la Administración o por el licitador un redondeo no previsto en los pliegos, como es el
caso del CEPCAP, de aplicación. En segundo lugar, como también ha declarado este
Tribunal (resolución nº 167/2018) y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de
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la Comunidad de Madrid, en su Resolución 121/2014, sólo cabría acudir a la regla del
redondeo, cuando se trate de convenciones propias de los diferentes sistemas
metrológicos o de regulación de valores monetarios que resulten de aplicación al caso de
que se trate, como por ejemplo, a la fracción del euro porque solo permite, legalmente, dos
decimales, pero no cuando se trata de otro tipo de magnitudes matemáticas en este caso
de proporcionalidad (30 %, como exige el CEPCAP).
El recurso, también, hace referencia a un ?error de trascripción?. Sin embargo, no aparece
en el recurso ningún elemento que permita determinar que la voluntad declarada no era
conforme con la voluntad interna. Es decir, no hay nada que fundamente que la voluntad
era formular una oferta distinta de la que efectivamente se formuló. Sea cual fuere el
procedimiento seguido por la recurrente para el cálculo del coste de la componente P3.1,
el resultado fue la oferta efectivamente realizada. Y esa oferta supera el límite cuantitativo
establecido en los pliegos. Por ello, no hay elementos que permitan apreciar que se haya
producido error material en la transcripción de la cifra contenida en la oferta.
Por último, hay que resaltar que, en un contrato anterior, licitado también por RED.ES, cuyo
objeto era el ?Suministro para el desarrollo de la iniciativa ?ADEJE DTI, DESTINO
TURÍSTICO INTELIGENTE??, (expediente 024/20-SP) tanto el CGPCAP como el CEPCAP
tenían prescripciones limitativas iguales, (con la misma redacción) en cuanto a los precios
y ofertas a presentar, y a los documentos objeto del expediente en controversia que antes
se han transcrito. En dicho expediente, fue objeto de recurso especial en materia de
contratación la adjudicación del contrato porque el recurrente alegó que la adjudicataria del
contrato (TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE
ESPAÑA, S.A.U.) había superado el 30 % del precio P4.1, por 0,28 ?; extremo que no
había sido detectado por RED.ES en la valoración de las ofertas. Revisadas todas las
ofertas presentadas, se detectaron otras superaciones de precios de la adjudicataria y de
otras empresas, en contra de lo previsto en el CEPCAP, por lo que la entidad pública
empresarial citada, se allanó al recurso que así fue declarado en la resolución de este
Tribunal nº 906/2021, de 22 de julio de 2021. De lo anteriormente expresado, se deduce
que la ahora recurrente, es plenamente conocedora no sólo de las limitaciones de precios
establecidas en el CEPCAP, sino también de la interpretación y aplicación práctica de
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dichos criterios por parte de RED.ES, que ha seguido, en coherencia, la misma línea de
actuación en relación con las actuaciones objeto de este recurso.
Sexto. El segundo motivo de impugnación es que la oferta económica presentada es
respetuosa con el carácter limitativo del presupuesto base de licitación, tanto de la oferta
total, como de su descomposición en precios unitarios.
A esta cuestión se ha respondido en el apartado anterior. Aun cuando la oferta presentada
por la recurrente respeta el presupuesto base de licitación, se ha analizado en el apartado
anterior el carácter limitativo del precio correspondiente a la componente P3.1 y que el
límite máximo establecido para esa componente no ha sido respetado por la oferta
presentada por la recurrente.
Séptimo. El último motivo de impugnación es que no se ha hecho uso de la posibilidad de
haber pedido el órgano de contratación la aclaración de la oferta.
Sin embargo, la oferta presentada por la recurrente estaba clara. Lo que pretende la
recurrente no es una aclaración de la oferta presentada, sino que se le hubiera permitido
la modificación de aquélla, una vez visto que la misma no cumplía uno de los requisitos
establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Esta posibilidad es
contraria al principio de igualdad y contraviene lo dispuesto en la normativa reguladora de
la contratación pública. Por ello, el órgano de contratación actuó adecuadamente al no
solicitar la aclaración de una oferta que estaba clara.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. P. J. B. A. en representación de
TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA,
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SP, y convocado por la Dirección General de la Entidad Pública Empresarial RED.ES.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la
recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f
y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
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