Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1248/2022 de 13 de octubre de 2022

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Se alza el recurrente, contra el artículo 8.4 del Pliego de Prescripciones Técnicas Generales, que considera manifiestamente arbitrario al atribuir al órgano de contratación un derecho de aceptación o rechazo del personal asignado al contrato. El primer párrafo de la cláusula considerada conforma lo que la doctrina ha denominado una condición potestativa pura, prohibidas en nuestro ordenamiento (artículo 1115 del Código Civil).

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1163/2022 C. Valenciana 285/2022

Resolución nº 1248/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 13 de octubre de 2022.

VISTO el recurso i nterpuesto por D. V. N. H., en representación de CCOO EN LA

UNIVERSIDAD MIGUEL HERNANDEZ DE ELCHE, contra los pliegos del procedimiento de

licitación del contrato de ?Servicio de mantenimiento de instalaciones en los campus de Elche,

Orihuela, San Joan d?Alacant y Altea de la Universidad Miguel Hernández de Elche por lotes?,

expediente 2022_020, convocado por la Universidad Miguel Hernández de Elche, el Tribunal,

en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Universidad Miguel Hernández de Elche convoca licitación pública, por el

procedimiento abierto ordinario, y aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

(en adelante, PCAP) que ha de regir para el contrato de ?Servicio de mantenimiento de

instalaciones en los campus de Elche, Orihuela, San Joan d?Alacant y Altea de la Universidad

Miguel Hernández de Elche por lotes?, expediente 2022_020.

El valor estimado del contrato es 17.063.323,80 euros, IVA excluido.

Está dividido en tres lotes:

-Lote 1.- Servicio de mantenimiento integral de instalaciones.

-Lote 2.- Servicio de mantenimiento de las instalaciones de alumbrado exterior y centros

de mando.

-Lote 3.- Servicio de mantenimiento de ascensores, plataformas elevadoras y góndolas.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en la

Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) y, en

cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Tercero. Conforme al PPT, el ?servicio a prestar en las instalaciones deberá ser aquel que

permita que los diferentes elementos actúen cumpliendo todas las disposiciones legales

vigentes, de la forma más eficaz posible y con el mínimo consumo de energía, asegurando un

funcionamiento continuo de los sistemas, minimizando los posibles tiempos de parada

consecuencia de averías?.

Consta en el documento nº 29 EA, que no se ha presentado oferta por ninguna empresa, al

señalarse que ? siendo el plazo máximo para presentación de proposiciones el día 15 de

septiembre de 2022 a las 14:00 horas, se hace constar la ausencia de presentación de

proposiciones en la fecha de remisión del expediente al Tribunal?.

Cuarto. La recurrente impugna los pliegos e interesa su anulación, así como la retroacción

del expediente al momento de elaboración de los mismos.

Tal pretensión se fundamenta en un único argumento: el apartado 28 del cuadro de

características anexo al PCAP establece, en lo referente a las condiciones de subrogación en

contratos de trabajo, que los licitadores quedan eximidos de la obligación de subrogación del

personal actualmente adscrito al Servicio de Mantenimiento.

De modo que, en opinión de la recurrente, esta circunstancia es contraria a lo previsto en el

propio apartado 7.3 del PCAP, en relación con el artículo 130 de la LCSP y artículo 44 del

Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Quinto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 de la LCSP se solicitó por el Tribunal

al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado

del correspondiente Informe.

En el meritado informe, el órgano de contratación rechaza que se haya incumplido la

normativa, sino que los pliegos se limitan a aplicar la legislación en materia de subrogación

de personal en el ámbito de los contratos del sector público.

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De hecho, con cita de resoluciones de este Tribunal, el órgano de contratación señala que la

exigencia se refiere a la ?obligatoriedad de incluir una cláusula que venga referida a la

información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, de conformidad

con lo previsto en la actual regulación en materia de contratos del Sector Público, pero en

ningún caso se puede aceptar la inclusión de una cláusula que exija la obligación de subrogar

a determinado personal laboral a favor de la Administración sin que la subrogación esté

prevista en los términos reconocidos en el artículo 130 de la LCSP?.

Añade que la regulación del artículo 130 de la LCSP sólo impone una obligación de

información, pero que ?en ningún caso determina que la Administración pueda obligar a un

futuro adjudicatario a subrogar trabajadores del anterior contratista si no existe un imperativo

legal o convencional, ya que simplemente se limita a reconocer una obligación o deber de

información sobre esta concreta situación en los pliegos que vayan a regir la licitación?.

Y termina interesando la desestimación del recurso porque ?no concurre el motivo alegado

para fundamentar la nulidad de los pliegos impugnados. Tal incumplimiento no concurre por

la sencilla razón de que no existe en el presente caso obligación alguna de subrogación del

personal que esté prestando el servicio, ni legal ni convencional. No existe ninguna norma

legal, ni convenio colectivo ni acuerdo de negociación colectiva que imponga al adjudicatario

del contrato de servicios licitado la obligación de subrogarse como empleador en las

relaciones laborales de este tipo de actividad, ni por ello la obligación del órgano de

contratación de indicar en el PCAP de esta licitación nada sobre una obligación inexistente?.

Sexto. Según se ha informado, no consta que se haya presentado a la licitación la entidad

ahora recurrente.

Séptimo. La Secretaria General del Tribunal, actuando por delegación de éste, dictó

resolución, de 31 de agosto de 2022, por la que s e resolvió la concesión de la medida

provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo

establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el

artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución de los recursos la que acuerde el

levantamiento de la medida adoptada.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

conocer del mismo a tenor de lo establecido en el artículo 46.2 de la vigente Ley 9/2017, de 8

de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), así como en virtud del Convenio

suscrito el 25 de mayo de 2021 entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana,

sobre atribución de competencias en materia de recursos contractuales, publicada en el BOE

el 2 de junio de 2021.

Segundo. El recurso se interpone en la licitación de un contrato de servicios, cuyo valor

estimado es 17.063.323,80 euros, IVA excluido, por lo que el mismo es susceptible de

impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el

artículo 44.1.a) de la LCSP.

En cuanto al acto recurrido objeto del recurso, en este caso son los pliegos de la licitación,

susceptibles de impugnación conforme al artículo 44.2.a) de dicha norma legal.

Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente.

Tercero. El inicio del procedimiento y el plazo de interposición del recurso especial se regulan

en el artículo 50 de la LCSP, y se desarrolla en el artículo 19 del Real Decreto 814/2015, de

11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de

revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales.

Por lo que, en el caso aquí analizado, debe considerarse que la interposición se ha formulado

en plazo.

Cuarto. En lo referido a la legitimación del recurrente, el artículo 48 de la LCSP, en su párrafo

2º señala,

Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de

ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones

recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de

ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales

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respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso

se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses

afectados.

Sobre la legitimación de las organizaciones sindicales tiene este Tribunal una consolidada

doctrina que se expresa, entre otras, en la Resolución 782/2020 de 3 de julio, en la que

dijimos:

?Por esta razón, es posible, en principio, reconocer legitimado al sindicato para accionar en

cualquier proceso en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores (por todas,

SSTC 101/1996, de 11 de junio, 203/2002, de 28 de octubre, 142/2004, de 13 de septiembre,

y 28/2005, de 14 de febrero)». No obstante señalábamos que «venimos exigiendo que esta

genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos tenga una proyección particular

sobre el objeto de los recursos que entablen ante los Tribunales mediante un vínculo o

conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, pues, como se dijo en

la STC 210/1994, de 11 de julio, FJ 4, la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos

no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean

las circunstancias en que ésta pretenda hacerse valer. La conclusión es que la legitimación

procesal del sindicato en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se ha de localizar

en la noción de interés profesional o económico; concepto este que ha de entenderse referido

en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico, y que doctrinal y

jurisprudencialmente viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de

un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha

de revestir un contenido patrimonial. Esto es, tiene que existir un vínculo especial y concreto

entre el sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se

trate (SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5; y 24/2001, de 29 de enero, FJ 5).?

En aplicación de esta doctrina, hemos admitido la legitimación de las organizaciones

sindicales para recurrir los pliegos cuando estos no incorporan previsiones específicas en lo

referido a la subrogación del personal (Resoluciones 114/2019 de 18 de febrero, 212/2021 de

5 de marzo o 991/2022 de 2 de septiembre de 2022), por lo que, siendo esta la pretensión del

recurrente en el presente recurso, procede reconocerle legitimación.

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Quinto. Considerando ya el fondo del asunto, el recurrente señala en primer lugar que, en los

pliegos, y ?muy sutilmente?, se exime al adjudicatario de sus obligaciones de subrogación de

los trabajadores que prestan actualmente el servicio. Invoca una Resolución de 6 de mayo de

2021 de la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo,

Bienestar y Seguridad Laboral, por la que se dispone el registro y publicación del Acuerdo

sobre materias concretas para la mejora de la economía y el empleo en la Comunidad

Valenciana. En su artículo 4.1, la referida Resolución prescribe:

?En los supuestos en los que proceda la subrogación, según los apartados siguientes de este

artículo, el anuncio de licitación deberá incluir dicha obligación en los pliegos de cláusulas

administrativas particulares, así como toda la información, sobre las condiciones de

subrogación en contratos de trabajo, que viene recogida en el artículo 130 de la LCSP.?

Debemos afirmar, ya desde el principio, que la Resolución invocada por el recurrente no tiene

el alcance que este le atribuye. No obliga al órgano de contratación a incluir en los pliegos

ninguna obligación de subrogación de trabajadores. En efecto, el artículo 130.1 de la LCSP

señala:

?Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de

eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en

determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación

deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de

los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para

permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo

hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el

presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a

adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará

obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de

este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del

personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles

de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario

bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los

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trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo

empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.?

En relación con el alcance de lo dispuesto por el artículo 130 de la LCSP, hemos señalado

que la obligación de subrogar a los trabajadores cuando hay sucesión entre contratistas en la

prestación de un servicio, se impone por la Ley o el convenio colectivo aplicable a los

empresarios y trabajadores que concluyeron el convenio, por lo que tal obligación se sitúa

extramuros del contrato público (Resolución 353/2020 de 5 de marzo). La exigencia del

artículo 130 de la LCSP, por lo tanto, es puramente formal, y limita su alcance a ofrecer a los

licitadores información a efectos de formular sus ofertas (Resolución 516/2022 de 6 de mayo).

La cláusula 28 del cuadro de características anexo al pliego de cláusulas administrativas

particulares, que el recurrente entiende contrario a derecho por las razones expuestas, señala

?A efectos meramente informativos y sin que ello suponga obligación de subrogación, se

adjunta en el Anejo VI del PPT la información relativa al personal que actualmente está

adscrito al Servicio de Mantenimiento para ponerlo en conocimiento de los licitadores y que

puedan establecer el valor de su oferta dentro de los límites y condicionantes que se indican

en el vigente Convenio del Metal de la Provincia de Alicante en materia de subrogación.?

La lectura de la cláusula permite concluir su plena conformidad con la legalidad. La relación

de personal subrogable (según la información que el adjudicatario ha suministrado) se incluye

en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares a efectos puramente informativos, en

tanto la obligación de subrogación viene determinada en el Convenio Colectivo aplicable.

Sexto. Se alza el recurrente, en segundo lugar, contra el artículo 8.4 del Pliego de

Prescripciones Técnicas Generales, que considera manifiestamente arbitrario al atribuir al

órgano de contratación un derecho de aceptación o rechazo del personal asignado al contrato.

Comencemos señalando que nuestro análisis, por motivos de congruencia, se limitará a la

cláusula impugnada por el recurrente, esto es, el artículo 8.4 del Pliego de Prescripciones

Técnicas Generales correspondiente al lote 1 ?mantenimiento integral de instalaciones-. No

se analiza, en tanto no ha sido impugnada, la cláusula 7.2 del Pliego de Prescripciones

Técnicas Generales del lote 2 ? Mantenimiento de las instalaciones de alumbrado exterior y

centros de mando- que tiene la misma redacción.

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La cláusula impugnada dice:

?La UMH se reserva el derecho de aceptar el personal a prestar servicio con el fin de asegurar

el cumplimiento de la oferta de la empresa adjudicataria, siendo obligación de la empresa

adjudicataria el sustituir al personal afectado con un máximo de 72 horas. La comunicación

del cambio se efectuará, en todos los casos, por escrito.

La empresa adjudicataria velará que todo el personal asignado al servicio durante la duración

del contrato, realice las funciones a las que está destinado de manera correcta, con buena fe

y con un adecuado nivel técnico.?

El primer párrafo de la cláusula considerada conforma lo que la doctrina ha denominado una

condición potestativa pura, prohibidas en nuestro ordenamiento (artículo 1115 del Código

Civil). En efecto, la organización del personal adscrito a la ejecución del contrato se hace

depender del mero arbitrio del órgano de contratación, que se reserva el derecho tanto de

aceptar al personal propuesto por el adjudicatario como de ordenar la separación del mismo

una vez adscrito al servicio. No constan en la cláusula motivos razonables que permitan la

aplicación de la misma, ni el órgano de contratación hace consideración alguna sobre ella en

su informe. Esto nos permite concluir, como hemos señalado, que es contraria a la Ley, incluso

considerando la doctrina del Tribunal Supremo, favorable a una aplicación estricta de la

prohibición considerada (STS de 16 de mayo de 2005 ?Roj STS 3125/2005-).

Procede, por lo tanto, estimar el motivo y, con él, el recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. V. N. H., en representación de CCOO EN LA

UNIVERSIDAD MIGUEL HERNANDEZ DE ELCHE, contra los pliegos del procedimiento de

licitación del contrato de ?Servicio de mantenimiento de instalaciones en los campus de Elche,

Orihuela, San Joan d?Alacant y Altea de la Universidad Miguel Hernández de Elche por lotes?,

expediente 2022_020, convocado por la Universidad Miguel Hernández de Elche, anulando

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el primer párrafo de la cláusula 8.4 del Pliego de Prescripciones Técnicas Generales del Lote

1 ??Mantenimiento integral de instalaciones?-.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, conforme al artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos

10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

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