Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1351/2022 de 27 de octubre de 2022

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Estimación. La cláusula del PCAP que prevé la imposición de penalidades por ?retrasos debidos a casos fortuitos, imprevisibles para el contratista, aunque a su riesgo y ventura?, vulnera lo establecido en los arts. 192 y 193 de la LCSP, que exigen para la imposición de penalidades que las causas del incumplimiento o retraso sean imputables al contratista, no procediendo si existe caso fortuito o fuerza mayor.

Contestacion

[Link]

mailto:Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

[Link]

http:91.349.14.41

[Link]

http:91.349.13.19

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1276/2022

Resolución nº 1351/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 27 de octubre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. G.V.D.L.M. y D. M.E.S.D.E., en representación de

INDRA SISTEMAS, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del

procedimiento de contratación de los servicios de ?Desarrollo de un Modem Satcom EPM

(DEMOSA-EOM)?, con expediente referencia 2022/SP03390102/00000475, convocado

por la Subdirección G eneral de Adquisiciones de Armamento y Material del Ministerio de

Defensa, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Se ha tramitado por la Subdirección General de Adquisiciones de Armamento y

Material del Ministerio de Defensa el procedimiento de contratación de los servicios de

?Desarrollo d e un M odem Satcom EPM (DEMOSA-EOM)?, con expediente referencia

2022/SP03390102/00000475, por un v alor estimado de 2.400.000 ?.

Segundo. En el marco del citado expediente de contratación, con fecha 30 de agosto de

2022 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio d e licitación,

junto con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) aplicable

a la misma.

Dentro del plazo fijado para la presentación de proposiciones en el anuncio de licitación, la

recurrente, INDRA SISTEMAS, S.A., ha presentado oferta, según ha certificado el órgano

de contratación.

Tercero. Con fecha 19 de septiembre d e 2022, D. G.V.D.L.M. y D. M.E.S.D.E., actuando

en representación de INDRA SISTEMAS, S.A., interpusieron recurso especial en materia

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

2

de contratación contra el PCAP mencionado en el antecedente anterior, al amparo de lo

establecido en los artículos 44 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español

las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 ( en a delante, LCSP).

Cuarto. Se ha remitido a este Tribunal por la Subdirección General de Adquisiciones de

Armamento y Material del Ministerio de Defensa el correspondiente expediente de

contratación y su preceptivo informe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 de

la LCSP.

Quinto. Con fecha 26 de septiembre de 2022, la Secretaría del Tribunal ha dado traslado

del recurso a los otros interesados en el procedimiento de contratación, concediéndoles un

plazo de cinco días hábiles para la formulación de alegaciones, de conformidad con lo

previsto en el artículo 56.3 de la LCSP, sin que ninguno de ellos haya hecho uso de este

trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para

el conocimiento y resolución del presente recurso especial en materia de contratación,

interpuesto en el marco de un procedimiento de contratación tramitado por un p oder

adjudicador, como es la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa), de

conformidad con lo establecido en los artículos 44.1 y 45.1 de la LCSP.

Segundo. La actuación impugnada es susceptible de recurso especial en materia de

contratación, por estar incluida en el apartado a) del artículo 44.2 de la LCSP, al recurrirse

el PCAP por el que se rige un expediente de contratación referido a uno de los contratos

enumerados en el artículo 44.1 de la LCSP, como es el de servicios de valor estimado

superior a 100.000 ?.

Tercero. La empresa recurrente está legitimada activamente para la interposición del

presente recurso especial en materia de c ontratación, al perjudicar o afectar a sus derechos

o intereses legítimos la actuación objeto de impugnación, de acuerdo con lo previsto en el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

3

art. 48 de la LCSP, al estar interesada en la participación en el procedimiento de licitación

cuyo PCAP es objeto de impugnación, como lo prueba el hecho de que haya presentado

proposición posteriormente a la presentación del recurso.

Cuarto. El escrito de interposición del recurso se ha presentado dentro del plazo de quince

días hábiles contados a partir del siguiente a la publicación del PCAP, junto con el anuncio

de licitación, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, realizada el 30 de agosto

de 2022, con arreglo a lo establecido en el artículo 50.1 de la LCSP; observándose en el

escrito de i nterposición l as exigencias previstas en el artículo 51.1 de l a LCSP.

Quinto. La cláusula 35 (?Demora en l a ejecución?) del PCAP prevé lo siguiente:

?Para la imposición de penalidades por demora en la ejecución se estará a lo establecido

en los artículos 193, 194, 195 de la LCSP, 98 del RGLCAP y demás normas de aplicación.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora

respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por

la resolución del contrato, o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción

de 0,20? o de 0,60? por cada 1000?, del precio del contrato, IVA excluido, en atención a

las siguientes causas de la imputabilidad:

Retrasos debidos a casos fortuitos, imprevisibles para el contratista, aunque a su riesgo y

ventura: penalidad 0,20 ? por cada 1.000 ? del precio del contrato, IVA excluido, por cada

día de retraso.

Retrasos debidos a una mala gestión del expediente, o a incumplimientos en sus

obligaciones por parte del contratista, también a su riesgo y ventura: penalidad 0,60 ? por

cada 1.000? del precio del contrato, IVA excluido, por cada día de retraso.

Asimismo, cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en

demora respecto al cumplimiento de los plazos parciales definidos en el contrato, la

Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición

de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 ? 0,60 ? cada 1.000 ? del precio del

plazo parcial incumplido, IVA excluido, ?en atención a las mismas causas expuestas para

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

4

el incumplimiento del plazo total?, siempre que el contratista solicite la ampliación del

plazo en el último trimestre del año, por tanto se deberá evitar en los calendario de plazos

parciales entregas posteriores al 30 de septiembre de cada año.

En caso de que se impusieran al contratista, penalidades por incumplimiento parcial del

contrato, y después se retrasara en el Plazo de ejecución total, debido a que este se

penalizará sobre el precio t otal del contrato, se descontarán de la penalidad el importe de

las ya impuestas. Mientras la suma de las penalidades impuestas por incumplimientos

parciales excediera el importe d e las penalidades por incumplimiento del plazo total, no se

impondrán más penalidades hasta que alcancen dicha cuantía?.

En su recurso, los representantes de INDRA SISTEMAS, S.A. impugnan la previsión

contenida en el tercer párrafo de esta cláusula, en la que se regula la imposición al

contratista de penalidades de 0,20 ? por cada 1.000 ? del precio del contrato, por cada día

de retraso en su cumplimiento, cuando dicho retraso sea ?debido a casos fortuitos,

imprevisibles para el contratista, aunque a su riesgo y ventura?. La empresa recurrente

mantiene que esa previsión es contraria a lo establecido en los artículos 192 y 193 de la

LCSP, que exigen, para que proceda la imposición de penalidades, que el incumplimiento

parcial, cumplimiento defectuoso o demora en la ejecución del contrato derive de causas

imputables al contratista; sin que sean de aplicación en esta materia las normas generales

del Derecho administrativo sancionador, sino las del Derecho civil, reflejadas en el art.

1.105 del Código Civil (?Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los

en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran

podido pr everse, o que, previstos, fueran i nevitables?). Por todo ello, alega que en la

contratación a dministrativa la i mposición de penalidades no procederá cuando el

incumplimiento contractual se genere por caso fortuito o fuerza mayor, sin que exista

imputabilidad del contratista, por lo que la cláusula del PCAP impugnada no sería conforme

a derecho.

Sexto. Como ha conformado la doctrina civilista, el caso fortuito es una de las

circunstancias de hecho que pueden exonerar de culpabilidad al deudor que ha incumplido

la prestación. Lo constituyen aquellos hechos que son imprevisibles y, por tanto, inevitables

teniendo en cuenta el momento en que se producen. En el caso de que se hubieran

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

5

previsto, hubiesen r esultado i nevitables; no obstante, son previsibles en t érminos generales

o abstractos puesto que forman parte del riesgo de la situación del deudor. Se trata, en

definitiva, de un ac ontecimiento de procedencia interna que no puede imputarse al deudor;

por lo tanto, está más allá del concepto amplio de culpa o culpa lata.

Hay algunos autores que postulan una diferencia de carácter teórico entre los casos

fortuitos y aquellos producidos por fuerza mayor, los primeros serían ocasionados por

causas meramente naturales, y los segundos se deberían exclusivamente a los hechos del

hombre. La diferencia es de carácter teórico y no proporciona ninguna ventaja práctica,

pues a los efectos de la responsabilidad del deudor en cuanto al cumplimiento de las

obligaciones, ambos supuestos actúan como eximentes, ya que sean producidos por la

naturaleza o debidos al hecho del hombre, son ambos por definición i mprevisibles e

inevitables, la determinación de si un evento constituye o no un supuesto de caso fortuito

o de fuerza mayor es una cuestión de hecho que deben decidir los jueces conforme a las

particularidades de cada caso. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en

diversas sentencias, entre otras, en la sentencia de 20 de julio de 2000, ?Para apreciar

concurrencia de caso fortuito ha de tratarse de un evento imprevisible dentro de la normal

y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto??

Descendiendo al caso concreto que se examina en este recurso, el artículo 192.2 de la

LCSP prevé que ?cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la

Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su r esolución o por

la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de

cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo?.

De forma análoga, para el caso específico d e demora en la ejecución del contrato, el

artículo 193 del texto l egal dispone que ?cuando el contratista, por causas imputables al

mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la

Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del

contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por

cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido. El órgano de contratación podrá

acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

6

penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las

especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución

y así se justifique en el expediente? (apartado 3) y que ?la Administración tendrá las mismas

facultades a que se refieren los apartados anteriores respecto al incumplimiento por parte

del contratista de l os plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de c láusulas

administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga

presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total? (apartado 5).

Por consiguiente, la cuestión suscitada por la empresa recurrente se centra en determinar

si la previsión contenida en el tercer párrafo de la cláusula 35 del PCAP, respecto de la

procedencia de imposición de penalidades al contratista, en el caso concreto de ?retrasos

debidos a casos fortuitos, imprevisibles para el contratista, aunque a su riesgo y ventura?,

por importe de 0,20 ? por cada 1.000 ? del precio del contrato, IVA excluido, por cada día

de retraso, es o no conforme a la regulación legal de las penalidades establecida en los

artículos 192.2 y 193.3 y 5 de la LCSP, que asocian aquéllas a la c oncurrencia de causas

imputables al contratista en el incumplimiento o retraso que se haya producido.

Este Tribunal entiende que la respuesta que ha de darse a esta cuestión es negativa, y que

los casos fortuitos imprevisibles para el contratista, a los que se refiere el párrafo

impugnado de la cláusula 35 del PCAP, no constituyen causas imputables a aquél, en el

sentido de los artículos 192.2 y 193.3 y 5 de la LCSP, por lo que la regulación legal impide

la incorporación al PCAP de una previsión como la que es objeto del presente recurso.

Séptimo. A este respecto, resultan de aplicación en este caso las mismas consideraciones

expuestas en la resolución de este Tribunal nº 719/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso

nº 408/2021), en base a las cuales mantuvimos el criterio de que, con arreglo a las reglas

generales de r esponsabilidad contractual ínsitas en nuestro ordenamiento jurídico

(consagradas en el art. 1105 del Código Civil), la imposición de penalidades en los

contratos públicos solamente será posible cuando el incumplimiento sea imputable al

contratista, pero no cuando se haya producido como consecuencia de caso fortuito o fuerza

mayor:

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

7

«Sexto. En cuanto a la imposición d e penalidades prevista en el Punto ?S? del Cuadro de

Características del contrato del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por

?retrasos en la recogida de residuos en el plazo legalmente establecido o el ofertado por el

licitador?, se impugna en tanto que prevé que ?NO será justificación de este retraso el

estado de la mar u otras incidencias climatológicas excepto las catalogadas en el LCSP

como fuerza mayor (artículo 239)?.

Ello significa que solo se excluye de penalidad lo definido como tal en el art. 239. 2 LCSP.

Este dispone:

?Artículo 239. Fuerza mayor. 1.En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación

imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los

daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato. 2.Tendrán la

consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la

electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como

maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales

marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente

en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público?.

Como puede verse, el art. 239 LCSP no regula un régimen de responsabilidad del

contratista por sus incumplimientos contractuales, sino, por el contrario, la posibilidad

excepcional de que, pese al principio de riesgo y ventura que rige la ejecución del contrato,

dicho contratista perciba indemnización de la Administración en caso de que él sufra

perjuicio; por lo que tal artículo no es directamente aplicable al régimen de penalidades y

habremos de analizar si la remisión al mismo por parte de los pliegos que rigen esta

contratación es compatible con las normas y principios que deben regir la imposición de

penalidades al contratista.

A estos efectos, el art. 192 LCSP, dedicado a la posibilidad de prever la imposición de

penalidades en la contratación administrativa en caso de incumplimiento parcial o

cumplimiento defectuoso del contrato, impone que se t rate de ? causas imputables al

mismo? (aludiendo al contratista), y lo mismo señala el art. 193, referido a la ?Demora en la

ejecución?.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

8

Por otra parte, es cierto, como señala el órgano de contratación, que no son de aplicación

al caso las normas generales de Derecho administrativo sancionador. El propio art. 25.4

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público señala que ?4.

Las disposiciones de este capítulo no serán de aplicación al ejercicio por las

Administraciones Públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estén

vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector público

o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas?.

Y, en todo caso, es doctrina reiterada, p ej. Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de

noviembre de 1988 (RJ 1988, 8942) ?que las consecuencias de una cláusula penal

integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador,

entendido en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas

tipificadas como sancionables por la Ley y respecto de las cuales se necesita, para aplicar

la sanción, una prueba de culpabilidad que permita entender que mediante la misma se ha

superado el principio de presunción de inocencia. Por el contrario, la naturaleza de dichas

cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio

de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún

defecto en su cumplimiento?.

Ahora bien, y ya que en estas cláusulas han de interpretarse desde una ?concepción civil?,

ha de acudirse a las normas generales de nuestro CC, que señalan:

?Artículo 1105. Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que

así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido

preverse, o que, previstos, fueran i nevitables?.

Se considera ampliamente que los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito implican,

como ha dicho Jurisprudencia constante de nuestro TS (p ej, por todas, la TS, Sala de lo

Civil, nº S/S, de 31/05/2006, Rec. 2968/1999), que el hecho causante del incumplimiento

ha de ser, además de imprevisible, inevitable e irresistible; diferenciándose uno y otro

concepto en que el suceso acaezca fuera del ámbito de control del obligado (fuerza mayor),

o en el interno (caso fortuito).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

9

Pues bien, entendemos que la aplicación de estas reglas generales de responsabilidad

contractual ínsitas en nuestro ordenamiento jurídico implica que la imposición de

penalidades en el ámbito de la contratación pública, cuando la LCSP exige que el

incumplimiento sea ?imputable al contratista?, no significa que baste una relación de

causalidad entre el resultado (incumplimiento o cumplimiento defectuoso) y la actuación

del contratista, pues el contratista puede quedar liberado de responsabilidad si acredita

que el incumplimiento se ha generado por caso fortuito o fuerza mayor. Así lo reconoce, p

ej, la STS de 21 de diciembre de 2007, recurso 10262/2004 (RJ 2008, 67), que señala que

?la administración? debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento

por parte d el contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la ex istencia de una

causa exoneradora de su responsabilidad?.

En este contexto, la cláusula de los pliegos que nos ocupa no resulta conforme a Derecho:

como hemos dicho, el art. 239 LCSP no r egula un régimen de r esponsabilidad del

contratista, sino la posibilidad excepcional de que, pese al principio de riesgo y ventura,

perciba indemnización de la Administración en caso de perjuicio. Por ello, además de no

ser directamente aplicable para definir el ámbito de responsabilidad del contratista en caso

de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por su parte, entendemos que tampoco

puede, por remisión de los pliegos, modificar el principio de que la responsabilidad del

contratista a efectos de imposición de penalidades se produce salvo fuerza mayor o caso

fortuito, del modo ya expuesto.

Y, si bien obviamente dicho art. 239.2 LCSP contempla algunos supuestos de fuerza

mayor, no incluye todos aquellos que pudieran catalogarse como fuerza mayor o caso

fortuito y que, como tales, exonerarían de responsabilidad al contratista e impedirían la

imposición de penalidades.

Por tanto, entendemos que tal cláusula no es conforme a Derecho, debiendo ser sustituida,

en su caso, por otra que omita dicha restricción o haga referencia a la posible exoneración

en supuestos en que se acredite fuerza mayor o caso fortuito; debiendo ser el recurso

estimado en es te punto».

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

10

Aplicando al presente caso la doctrina expuesta, ha de llegarse a la misma conclusión

alcanzada en la resolución invocada, en cuanto a la disconformidad a derecho del párrafo

tercero de la cláusula 35 del PCAP, en la que se prevé la posibilidad de imposición de

penalidades al contratista p or la producción de retrasos debidos a casos fortuitos,

imprevisibles para aquél, dado que en esos supuestos no concurre el requisito

imprescindible de existir una causa imputable al contratista, como exigen los artículos 192.2

y 193.3 y 5 de la LCSP para que las penalidades puedan ser procedentes.

A la anterior conclusión no se opone en modo alguno la consideración de que el contrato

deba ser ejecutado a riesgo y ventura del contratista, por imperativo del art. 197 de la LCSP

(?La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo

establecido para el contrato de obras en el artículo 239? ?que prevé c iertos supuestos de

fuerza mayor en los que el contratista de obras tendrá derecho a una indemnización por

los daños y perjuicios?), circunstancia a la que se alude en el texto del párrafo tercero de

la cláusula 35 del PCAP. Y ello, porque la limitación de la imposición de penalidades a los

casos de incumplimiento o demora imputables al contratista es perfectamente compatible

con la aplicación del principio de riesgo y ventura, cuyo efecto no es otro que el de atribuir

al contratista las alteraciones, tanto favorables como desfavorables, de la economía del

contrato, tal y como se expone en l a R esolución d e este Tribunal nº 436/2022, de 7 de a bril

de 2022 (Recurso 298/2022):

«?No estando prevista en el PCAP la posibilidad de revisión de precios del contrato

(cláusula 7.5 ?El contrato no será objeto de revisión de precios en cumplimiento de lo

establecido en el artículo 103 de la LCSP)?, la variación de precios de los proveedores del

adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el

artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de

los contratos. Este principio supone, como explica el Tribunal Supremo en su sentencia

1868/2018, de 20 de julio, que «en lo que concierne a las alteraciones de la economía del

contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista,

al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le

depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda

significar su ejecución?.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

11

En sentido similar, la sentencia 6531/2009, de 27 de octubre, declaró que ?como señalan

las Sentencias de 14 de mayo (RJ 2001, 4478) y 22 de noviembre de 2001 (RJ. 2001,

9727), ?el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la

configuración de la expresión riesgo c omo contingencia o proximidad de un d año y ventura

como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un

mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación

administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo

derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan

en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados,

contrapuesta a la c onfiguración de l a obligación de actividad o medial. Ello implica que, si

por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del

contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados, la Administración no podrá reducir

el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado

o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un

incremento del precio o una indemnización?».

En suma, ha de concluirse que la aplicación del principio de riesgo y ventura en modo

alguno implica que pueda quedar legalmente amparada una cláusula como la aquí

impugnada, cuyo contenido es totalmente ajeno a la imputación al contratista de las

consecuencias favorables o desfavorables de las alteraciones sobrevenidas en la

economía del contrato, y que, como se dijo, es disconforme a derecho por vulneración de

los artículos 192.2 y 193.3 y 5 de la LCSP, debiendo por ello ser estimado el recurso

interpuesto por INDRA SISTEMAS, S.A. y anulado el tercer párrafo de la cláusula 35 del

PCAP (?Retrasos debidos a casos fortuitos, imprevisibles para el contratista, aunque a su

riesgo y ventura: penalidad 0,20 ? por cada 1.000 ? del precio del contrato, IVA excluido,

por cada día de retraso?) por el que se rige la licitación de los servicios de ?Desarrollo de

un Modem Satcom EPM (DEMOSA-EOM)?.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022

12

Único. Estimar el recurso interpuesto por D. G.V.D.L.M. y D. M.E.S.D.E., en r epresentación

de INDRA SISTEMAS, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del

procedimiento de contratación de los servicios de ?Desarrollo de un Modem Satcom EPM

(DEMOSA-EOM)?, con expediente referencia 2022/SP03390102/00000475, convocado

por la Subdirección G eneral de Adquisiciones de Armamento y Material del Ministerio de

Defensa, anulando el tercer párrafo de l a cláusula 35 del PCAP (?Retrasos debidos a casos

fortuitos, imprevisibles para el contratista, aunque a su riesgo y ventura: penalidad 0,20 ?

por cada 1.000 ? del precio del contrato, IVA excluido, por cada dí a de r etraso?) por el que

se rige el mencionado procedimiento y acordando, asimismo, retrotraer el procedimiento al

momento inmediatamente anterior a la aprobación del pliego.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 1276/2022