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27/10/2022
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1364/2022 de 27 de octubre de 2022
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 27/10/2022
Num. Resolución: 1364/2022
Cuestión
Recurso contra anuncio de licitación en contrato de concesión de servicios, LCSP. Estimación parcial. La obligación que impone el pliego de asumir la indemnización que proceda de los trabajadores que no resulten afectados por la configuración de los nuevos servicios excede del ámbito competencial del órgano de contratación.Contestacion
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MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 791/2022 C. Valenciana 197/2022
Resolución nº 1364/2022
Sección 2ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 27 de octubre de 2022
VISTO el recurso interpuesto por D. R.J.L.L., en representación de la EMPRESA
MONFORTE, S.A., contra los pliegos del procedimiento ?Concesión de Transporte
Público regular de viajeros mediante autobús CV-214 Torrevella-Alacant?, con expediente
CMAYOR/2019/01Y29/82, convocado por la Consellería de Política Territorial, Obras
Públicas y Movilidad de la Comunidad Valenciana, este Tribunal, en sesión del día de la
fecha, ha dictado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Mediante resolución de fecha 25 de abril de 2019, la Dirección General de
Obras Públicas, Transporte y Movilidad se aprobó definitivamente el proyecto de servicio
público de transporte CV-214, Torrevieja-Alacant (DOGV n.º 8.539 de 0 2/05/2019).
Posteriormente, mediante resolución de fecha 8 de marzo de 2021, la Dirección General
de Obras Públicas, Transporte y Movilidad Sostenible aprobó la actualización del
proyecto de servicio público de transporte CV-214, Torrevieja-Alacant (DOGV n.º 9.043
de 17/03/2021).
No habiendo interpuesto recurso frente a ninguna de las dos Resoluciones, la mercantil
MONFORTE, S.A.U.
Segundo. El 20 de mayo de 2022, se publica en la Plataforma de Contratación del Sector
Público el anuncio de licitación correspondiente al expediente de contratación
CMAYOR/2019/01Y29/82 relativo a la Concesión de transporte público regular de
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
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viajeros mediante autobús CV-214 Torrevella-Alacant. Con un valor estimado de
24.451.901,52 ?
Tercero. En dicho anuncio consta, como fecha de finalización del plazo para la
presentación de ofertas, el día 17 de junio de 2022, a las 14:00 horas.
Dicho expediente de contratación había sido objeto de una inicial convocatoria mediante
anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público en fecha 19 de
abril de 2022, habiendo sido objeto de rectificación en los términos que constan en Nota
Informativa suscrita por la Jefa del Servicio de Contratación publicada en la referida
Plataforma e n fecha 20 de mayo de 2022, con el siguiente contenido:
?Habiéndose detectado er ror en el pie de r ecurso de la resolución de a probación
del contrato CMAYOR/2019/01y29/82 y siendo susceptible el mismo de recurso
especial en materia de contratación, de conformidad con el art. 44 y siguientes de
la ley 9/2017, de 8 de noviembre; se procederá a publicar nueva resolución de
aprobación del gasto, pliegos y sus anexos; y se amplia de nuevo el plazo de
presentación de ofertas hasta el día 17 de junio de 2022 a las 14:00.
Los licitadores que han presentado oferta y consideren oportuno presentar una
nueva, podrán hacerlo, teniendo en cuenta que sólo se considera válida la última
oferta presentada cronológicamente?.
Cuarto. Contra el anterior pliego, la recurrente interpone recurso de reposición ante la
Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, frente a los pliegos de
cláusulas administrativas y prescripciones técnicas (y documentación complementaria de
los mismos) que han de regir el contrato de concesión de transporte público de viajeros
mediante autobús CV-214, Torrevieja-Alicante; recurso que tuvo entrada en el Registro
de este Tribunal el 17 de junio, tras su remisión por el órgano de c ontratación al
entenderse incompetente.
Quinto. Al amparo del artículo 56.3 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en
adelante, LCSP), se notificó el recurso a los demás licitadores del procedimiento c on
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fecha 11 de julio de 2022, para que en el plazo de cinco días hábiles formularan las
alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran, habiendo
presentado escrito la mercantil ALCALABUS, S.L. en fecha 18 de julio de 2022, que se
adhiere al recurso, ya que ha presentado proposición junto con la recurrente en
compromiso de constituir una unión temporal de empresas si resultan adjudicatarias.
Sexto. El 29 de j unio de 2022, por resolución de la Secretaría de este Tribunal se resolvió
la concesión de la concesión de la medida provisional consistente en suspender el
procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56
de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo
legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida
adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Antes de resolver la competencia de este Tribunal para resolver el recurso
interpuesto debemos partir primero del tipo de contrato en controversia.
Tanto en el informe de necesidad e idoneidad de este expediente de contratación, como
en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares, se califica el contrato como
concesión de s ervicio y se añade que L ey 6/2011, de 1 de a bril, de M ovilidad de l a
Comunidad Valenciana, establece en s u artículo 31.2 que la contratación de servicio
público de transportes se realice, con carácter general, mediante la modalidad de
concesión. Ahora bien, pese a la calificación que le ha otorgado el órgano de
contratación, habrá que comprobar que este contrato reúne los requisitos característicos
que la normativa exige para que pueda calificarse como tal, siendo la característica
esencial, la de la transferencia del riesgo operacional, en los términos previstos en los
considerandos 18, 19 y 20 y el artículo 12 de la Directiva 23/2014/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos
de concesión y artículos 14 y 15 de la LCSP.
En reiteradas resoluciones de este Tribunal se ha razonado que las ideas fundamentales
a través de las cuales la Jurisprudencia ha configurado la concesión de servicios se han
condensado b ásicamente en l a asunción del riesgo operacional por parte del
concesionario y ello ha llevado a definirla como un contrato que presente las mismas
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características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la
contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a
explotar el servicio, o bien en di cho derecho acompañado de u n precio.
Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas
también por la Jurisprudencia:
a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por
éste del riesgo derivado de la misma.
b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo
son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es
requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal, que el pago por
su uso sea realizado ef ectivamente por éstos. Por el contrario, no se desnaturaliza la
concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la
entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por
el concesionario.
c) La concesión servicios públicos comporta la transferencia al concesionario del servicio,
sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que corresponden a la
Administración concedente. Esta potestad organizativa es exigencia lógica de la propia
asunción del riesgo de explotación, pues requiere dotar al concesionario de la libertad de
organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le
pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.
Si nos atenemos a los derechos y obligaciones que se fijan en el contrato en controversia
en el PCAP, se constata que están presentes todas las características que tanto la
normativa como la doctrina y la Jurisprudencia han señalado para los contratos de
concesión de servicios y a las que antes se hacía referencia. Así, son de destacar las
siguientes cláusulas del PCAP:
?6. EJECUCIÓN Y TRANSFERENCIA DEL RIESGO OPERACIONAL
(..) 6.3. La suscripción del contrato implicará la transferencia al concesionario del
riesgo operacional derivado de la explotación de los servicios de transporte objeto
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del contrato, que abarca tanto el riesgo de demanda como el de suministro, en la
forma y medida que se detalla en el PSP (proyecto de servicio público).
6.4. En ningún caso, el presente contrato garantiza, aun en condiciones normales
de funcionamiento, la recuperación de las inversiones realizadas ni la cobertura de
los costes en que incurra como consecuencia de la explotación de los servicios
objeto de esta concesión.
7. RETRIBUCIÓN AL CONCESIONARIO
7.1. El contratista será retribuido por la prestación del servicio licitado a través de
los siguientes modos:
a) El derecho a explotar con exclusividad el servicio público de transporte objeto
del contrato, obteniendo los ingresos económicos por la venta de los títulos de
transporte a los usuarios del servicio de transporte, cuya tarifa no podrá superar
las cuantías máximas aprobadas por la autoridad del transporte de conformidad
con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de la
Generalitat, de Movilidad de la Comunitat Valenciana, tarifas máximas que se fijan
inicialmente en el apartado H del Anexo I. No obstante, podrán establecerse
tráficos compartidos con otros servicios, en los casos permitidos por las normas
sectoriales o por decisión de la Administración contratante por motivos de interés
público, siempre que esta posibilidad se permita de forma expresa en el citado
apartado H del Anexo I.
b) Las compensaciones económicas que, según determine el correspondiente
PSP, corresponda abonar al concesionario por la realización de las obligaciones
de servicio público. Su concreción se sujetará al procedimiento que expresamente
determine en el apartado E del Anexo I del presente pliego. En ningún caso, la
compensación podrá exceder del importe necesario para cubrir la incidencia
financiera neta en los costes e ingresos derivados de la ejecución de las
obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos obtenidos por el
operador de servicio público y la existencia de un beneficio razonable según
valoración de l a Administración contratante determinada en el PSP.
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(..)
31.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
31.1. Son obligaciones del contratista las siguientes:
1ª Prestar el servicio público de transporte con la continuidad convenida,
asumiendo el riesgo operacional, en l a f orma y condiciones fijadas en el proyecto
de servicio público, en el contrato y en los demás documentos contractuales.
(..)
15ª Ejecutar el servicio a riesgo y ventura del contratista, respondiendo de l os
daños y perjuicios que se causen, por sí o por personal o medios dependientes
del mismo, a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la
ejecución del contrato y de las pérdidas y deterioros que sufran los equipajes en
los términos y límites previstos en el artículo 23 de la LOTT y, en su caso, los
ofertados como mejoras. El contratista será responsable de la calidad técnica de
las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se
deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores,
métodos inadecuados o incorrectos en la ejecución del contrato. (..)
32.- DERECHOS DEL CONTRATISTA
El concesionario, en los términos previstos la normativa de aplicación, tendrá las
siguientes facultades
1ª A explotar los servicios objeto de c ontrato e n exclusividad, en l os términos
previstos la normativa de aplicación.
2ª A obtener el importe de la venta de los títulos de transporte a los usuarios del
servicio que explote, cuyo precio no podrá superar la tarifa aprobada por la
Administración. (..)
36.- MODIFICACIÓN DEL CONTRATO
(..)
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No existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por
incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la
Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario?.
En el Anexo I, del PCAP, tenemos:
?E. ASPECTOS ECONÓMICOS COMPENSACIÓN NO SI X.
En caso afirmativo, indicar el procedimiento de cálculo de la compensación:
1. INGRESOS DEL SERVICIO (I)
Según lo dispuesto en el PSP, el cómputo total de los ingresos derivados de la
venta de billetes a los usuarios o ingresos por tarifa al usuario (ITU) serán
menores que los costes del servicio (CS), por lo que se establece una
compensación máxima de servicio público a cargo de la Administración que se ha
estimado en el PSP (DSPSP).
De acuerdo c on l o dispuesto e n el artículo 39 d e l a LMOV, el establecimiento de
títulos de integración o la realización de campañas de utilización del transporte
público (por ej. con motivo de la Semana Europea de la Movilidad) con incidencia
en las tarifas establecidas en el contrato, conlleva la fijación de una
contraprestación a la empresa contratista de manera que no se alteren las
condiciones económicas del contrato, sin que ello, pueda suponer la minoración
del riego operacional del contrato, por lo que, para dicho supuesto, se aplicará el
resultado (positivo o negativo) de la incidencia de la política tarifaria (DT).
Así pues, la retribución a percibir por el contratista (I) consistirá en los ingresos por
tarifa al usuario (ITU) según lo dispuesto en el apartado H del presente anexo,
más la compensación de servicio público (DS) a cargo de la Administración,
determinada anualmente a partir de la oferta realizada por el contratista, según lo
estipulado en el punto 2, y en su caso, la incidencia de la política tarifaria (DT):
I = ITU + DS + DT
Cualquier ingreso distinto de los tarifarios y la compensación deberá ser
autorizado previamente por la Administración, excepto los servicios
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complementarios, de utilización opcional por parte de los usuarios, que se presten
en las expediciones ordinarias y se cobren de forma diferenciada únicamente a los
usuarios que los utilicen. No se autoriza la publicidad exterior en los vehículos?.
En definitiva, como expone el órgano de contratación y así ha constatado este Tribunal,
en el contrato que nos ocupa, el concesionario a sume el riesgo de d emanda que refleja
en su retribución que recibe directamente del usuario a través de la venta de los títulos de
transporte a los viajeros que utilicen el servicio y cuyas tarifas se establecerán a partir del
precio o fertado ( tarifa Km, expresada en ? /viajero-km) que se aplica al factor kilométrico y
a las matrices de distancias tarifarias definidas en proyecto de s ervicio público. En este
contrato no está prevista ningún tipo de compensación a cargo de la administración.
Así mismo, el concesionario asumirá el riesgo de la evolución de los costes, asumiendo
los sobrecostes que se puedan producir en relación con las previsiones y estimaciones
realizadas por la empresa adjudicataria para establecer el precio ofertado (tarifa Km) con
el que cubrir sus costes y atender las expediciones adicionales ofertadas sobre las
expediciones mínimas establecidas.
En relación con el riesgo de suministro o disponibilidad, la falta de calidad o cantidad
exigida significará una reducción en la cobertura de costes, con la imposición de las
sanciones previstas en la Ley 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Movilidad de la
Comunitat Valenciana o, en su caso, las penalidades por calidad previstas en el anexo II
del PCAP.
Aclarado que estamos en presencia de un contrato de concesión de servicios, pasemos a
analizar la competencia para conocer y resolver el recurso interpuesto que nos ha sido
remitido por el órgano de contratación, al entender que debemos conocer del mismo.
Este Tribunal, con ocasión de la impugnación de contratos de concesión de servicios en
el ámbito de transporte regular de viajeros, se ha pronunciado varias veces, en función de
la legislación nacional y comunitaria aplicables entonces, teniendo e n cuenta las
particularidades del caso y el tipo de contrato en controversia, en el que, muchas veces,
era dudoso si el tipo de c ontrato a nalizado tenía las características típicas de un contrato
de concesión o era de otro tipo. Así, se ha o ptado en varias ocasiones por la
incompetencia de este Tribunal, estimando, en consecuencia, la improcedencia de
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articular el recurso especial en materia de contratación contra las decisiones impugnadas,
si bien es verdad, que ni la normativa nacional ha resultado especialmente clara en esta
materia, ni tampoco la comunitaria, siendo susceptible de interpretaciones de distinto
signo.
Expuesta la situación, es momento de fijar y unificar la doctrina de este Tribunal al
respecto, tras revisar en profundidad el contenido de las distintas resoluciones dictadas
por este T ribunal, ahora b ajo el prisma de la vigente LCSP y teniendo en cuenta, además
la existencia de algunos pronunciamientos judiciales (sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de Enero de 2020 ?
rec.250/2018- y sentencia de l a Sala de l o C ontencioso-Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Navarra ?rec.405/2018-) en contra de la inadmisión del recurso especial en
estos casos.
En este sentido, estimamos que, a diferencia de la situación existente bajo la vigencia del
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), ya n o es necesario acudir,
para solventar la cuestión de la competencia y de los recursos, a la Directiva 2014/24/UE
del parlamento europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, a la Directiva 2014/23/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 2 6 de febrero de 2 014, relativa a la adjudicación
de contratos de concesión (ambas no estaban transpuestas al ordenamiento jurídico
español), al Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por
ferrocarril y carretera (considerando 21), así como tampoco a la Directiva del Consejo
89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos
de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de
obras, pues entendemos que ha de aplicarse con carácter preferente la LCSP a estas
cuestiones y tras una lectura integradora de dicha Ley, ésta resuelve las dudas, sin tener
que acudir a ot ras normativas y más concretamente acudiendo a su artículo 44, que
regula el recurso especial en materia de contratación.
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Efectivamente, el artículo 44.1 c), estable que:
?Artículo 44. Recurso especial en materia de contratación: actos recurribles.
1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y
decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se
refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones
Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes
adjudicadores:
(..)
c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres
millones de euros?.
Por tanto, el citado precepto sólo condiciona la posibilidad de interponer el recurso
especial a que, de un lado, estemos ante la presencia de un contrato de concesión de
servicios (no añade ningún requisito más) con todas las características que la propia
LCSP (especialmente, sus artículos 14 y 15, respectivamente, para los contratos de
concesión de obras y servicios), la doctrina y la Jurisprudencia han establecido para este
tipo de contratos; y de otro, que se supere una determinado valor estimado, modificando
o condicionando la referencia que se hacía en el TRLCSP a que fuera un contrato sujeto
a regulación armonizada para poder acceder al recurso especial.
En consecuencia, cumplidos únicamente estos dos requisitos y siguiendo el viejo
brocardo latino ?Ubi lex non distinguit, non distinguere debemus?, llegamos a la
conclusión que si el acto inserto en un contrato de c oncesión, con valor estimado superior
a 3.000.000 euros, es uno de los previstos en el artículo 44.2 LCSP, es susceptible de ser
impugnado a través del recurso especial en materia de contratación regulado en el
artículo 44 LCSP.
Además, por lo que respecta a las concesiones de servicios de transportes de viajeros,
como la que nos ocupa, frente a las dudas pasadas sobre si estaban incluidas o no en la
Ley de Contratos aplicable, se disipan actualmente con el artículo 19.2 g) LCSP porque
aunque se refiere a ellos para excluirlos de la regulación de contratos sujetos a
regulación armonizada frente a otro tipo de concesiones de servicios que sí están sujetos
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a dicha regulación, es evidente que al citarlos expresamente los están considerados
como contratos sujetos a la LCSP, aunque no sigan el régimen de los sujetos a
regulación armonizada:
?Artículo 19. Delimitación general.
1. Son c ontratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de obras, los
de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de
servicios, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen
en el artículo 101, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los
artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder
adjudicador (..).
2. No obstante lo señalado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a
regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos
siguientes?:
g) Los que tengan por objeto servicios públicos de transporte de viajeros por
ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de
viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios
públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se
derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo?.
En ningún otro precepto de la LCSP se pone en duda que las concesiones de servicios
de transporte de viajeros no se encuentren plenamente regulados en la citada Ley.
Además, la conclusión anterior se refuerza con la lectura de l os artículos 4 a 11 LCSP,
que regulan los contratos y negocios excluidos de la Ley, en los que no se hace ninguna
mención directa o indirecta a dicho tipo de concesiones.
Y puesto que dichas concesiones no dejan de ser un tipo de las concesiones de servicios
en general, es lógico concluir que también es susceptible de ser impugnadas a través del
recurso especial por aplicación del artículo 44.1 c) LCSP, máxime cuando dicho precepto
no distingue entre contratos sujetos a regulación ar monizada o no, como se hacía en el
TRLCSP, influenciado por las Directivas Comunitarias.
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En definitiva, no es necesario que la LCSP haya incluido expresamente a las concesiones
de servicios de transportes de viajeros como contratos susceptibles de ser impugnados a
través del recurso especial, pues, como se ha razonado, ya estarían incluidos en la
categoría general de concesiones de servicios a la que hace referencia el artículo 44.1 c).
En consecuencia, se declara la competencia de este Tribunal para conocer y resolver el
recurso interpuesto, que ha de calificarse como de recurso especial en materia de
contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.2 LCSP y el convenio de
colaboración suscrito el 25 de mayo de 2021, entre el Ministerio de Hacienda y la
Generalitat Valenciana ( BOE de fecha 2 de junio de 2021).
Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la LCSP a cuyo tenor "Podrá interponer el
correspondiente recurso especial en materia de c ontratación toda persona física o jurídica
cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto
perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las
decisiones objeto de recurso", habida cuenta que es una empresa especializada en la
operación de servicios de transporte de personas por carretera que impugna diversos
aspectos del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) que,
según su criterio, ?le dificultaban la formulación de una oferta ?ajustada a las condiciones
del servicio licitado por resultar éstas en exceso indeterminadas (nos referiremos al
sobredimensionamiento de la plantilla que, de conformidad con el Pliego, sería objeto de
eventual subrogación) y, además, manifiestamente antieconómicas? y, además, con
posterioridad a la presentación del recurso ha presentado proposición para participar en
este procedimiento de adjudicación, según ha certificado el órgano de contratación.
Tercero. La recurrente califica el escrito de recurso de reposición en base a que, según
alega, en un contrato similar este Tribunal se declaró incompetente para conocer del
recurso especial interpuesto. No obstante, en el presente recurso, el órgano de
contratación, como se reconoce en el recurso, procedió el 19 de abril de 2022, a una
rectificación en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en la que se indicaba
que se había detectado u n error en el pie de la resolución de l a a probación d el contrato,
corrigiéndose en el sentido que procedía contra la citada resolución la interposición del
recurso especial en materia de contratación.
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Como ha dicho este Tribunal en varias resoluciones, el error en la calificación del recurso
no ha de considerarse obstáculo a su tramitación conforme a su verdadera naturaleza y
ante la duda del recurso procedente, rige, conforme a la disposición final cuarta.1 de la
LCSP y al artículo 2.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se
aprueba el Reglamento de l os procedimientos especiales de revisión de decisiones en
materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, el artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas que determina que ?El error o la
ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su
tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter?.
Así las cosas y por lo que hemos indicado en el fundamento de Derecho anterior, este
Tribunal se declara competente para conocer del recurso presentado que ha de
calificarse como recurso especial en materia de contratación pues se impugnan los
pliegos de un contrato de concesión de servicios con u n valor estimado superior a
3.000.000 euros, lo que habilita la interposición del recurso especial, al amparo de lo
dispuesto en los artículos 44.1.c) y 44.2. b) de la LCSP.
Cuarto. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 50 de la LCSP
ya que los pliegos que se impugnan fueron publicados en la Plataforma de Contratación
del Sector Público el 25 de mayo de 2022, una vez rectificados, y el recurso fue
presentado en el registro electrónico del órgano d e contratación el 10 de j unio de 2022.
Quinto. Admitido el recurso, procede entrar ahora a considerar los motivos del recurso
que se articulan en tres motivos que se analizarán por separado:
a) Infracción del artículo 130 de la LCSP, en relación con los principios de libre
concurrencia, igualdad y no discriminación señalados en el artículo 1.1 de la citada Ley.
b) Extralimitación de los pliegos al obligar a la entidad adjudicataria a asumir el coste del
despido de los trabajadores con derecho a subrogación que no puedan ser adscritos a la
prestación del servicio.
c) Empleo de una fórmula de valoración del precio que contribuye a desvirtuar el peso
asignado a los criterios de adjudicación de naturaleza objetiva.
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Sexto. Comenzando por el primer motivo, se queja la recurrente de la indeterminación
total sobre el número y categoría del personal que haya de ser objeto de subrogación.
Explica que actualmente existen dos contratos de concesión, los denominados CVA 002
y CVA 090 y que en la concesión que ahora se licita, la denominada, CVA 214, integra
sólo parcialmente a los dos contratos en vigor. En concreto, manifiesta que la cláusula
12.3 del PPT, respecto a los medios humanos y requisitos de carácter laboral, exige para
la organización del servicio y su imputación a costes las siguientes necesidades de
personal:
?? 1 Responsable de la ejecución del contrato (coordinador técnico), con
dedicación parcial, imputado dentro del concepto gastos generales.
? 1 Inspector, revisor del Servicio, con funciones de c ontrol de c alidad y apoyo al
responsable, con dedicación parcial, imputados dentro del concepto gastos
generales.
? Mínimo de 22 conductores con l a dedicación necesaria para el cumplimiento de
las expediciones del proyecto, imputados como coste directo.
El personal de mecánica, dedicado a las funciones del mantenimiento de la flota
de vehículos, se consideran imputadas en el concepto de Reparaciones y
Mantenimiento, y podrá ser propio o mediante servicio concertado. Y, además, la
empresa puede contar con personal complementario o de apoyo, cuya
consideración queda incluida dentro d el concepto de Gastos Generales.
El contratista deberá ofrecerse a contratar al personal de conducción que en el
momento en que asuma la prestación realice el servicio, salvo renuncia de dicho
personal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.2 d e la LOTT, y en su
caso, también al resto de personal adscrito a la concesión saliente, en los
términos previstos en la legislación laboral que resulte d e aplicación?.
Aclara la recurrente al respecto que el único coste directo de personal que se contempla
en el PPT o proyecto, en su cláusula 8.3.1 es el relativo a los conductores (mínimo de
22), con un coste medio anual por empleado de 30.478,15 ? y una jornada anual de
1.750 horas, a la que se imputa un incremento del 10 % en concepto de horas no
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comerciales, resultando un coste total, según el pliego, por todos los conductores de
659.430,31 ?.
Sin embargo, pese a lo anteriormente manifestado la recurrente critica que en la relación
de personal subrogable que ha facilitado el actual adjudicatario de la concesión CVA-002,
al amparo d e lo exigido e n el artículo 130 LCSP y que figura como A nexo XII del PCAP,
existen los siguientes listados de personal al que, según refiere la Administración, ?puede
afectar la subrogación por aplicación del Título IV del Acuerdo Marco Estatal?.
Así, consta un primer listado, denominado de ?personal adscrito a la concesión saliente?
en el que figuran un total de 4 conductores-perceptores adscritos a la concesión saliente
CVA-002 y un total de 22 conductores-perceptores adscritos a la concesión saliente CVA
090.
Seguidamente, en dicho Anexo XII y bajo la rúbrica ?relación de resto de personal al que,
en su caso, puede afectar la subrogación por aplicación del título IV del Acuerdo M arco
Estatal? figura un segundo listado en el que se integran, nada menos que un total de 74
trabajadores adicionales a los 26 antes referidos (esto es 58 conductores perceptores
adicionales, 6 taquilleros y 10 trabajadores de estructura con perfil profesional técnico y/o
de gestión). En dicho Anexo XII se refiere, además, textualmente, que:
?La empresa prestadora del servicio de la concesión CVA 090 -quien facilita un
listado de personal adicional de 73 trabajadores- indica que no existe una
adscripción de conductores a una línea o ruta sino al conjunto de la concesión
siendo la prestación de servicios dentro de la misma rotativa y afectando a una o
varias líneas según la configuración del servicio planificada?.
Con todo lo manifestado, concluye la recurrente que es imposible conocer de antemano,
siquiera de manera aproximada, el impacto a nivel de coste salarial que debe tomarse en
consideración para calcular los costes y formular la oferta, por lo que entiende que la
información laboral suministrada está absolutamente sobredimensionada con respecto a
las exigencias que impone el PPT de aplicación al respecto y, por tanto, no cumple las
exigencias del artículo 130 LCSP, quebrando, además, el principio de igualdad, pues
según la recurrente, ello favorece a la concesionaria saliente que es la que conoce los
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costes reales de la ejecución del contrato y podría efectuar una oferta más competitiva
que el resto.
A lo anteriormente manifestado añade la recurrente que se incumple el artículo 73.2 de la
Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestre (en adelante,
LOTT) que establece que los pliegos de condiciones que hayan de regir los contratos,
deben incluirse, entre otros extremos:
?g) La dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la
prestación del servicio. Previsión que, en efecto contempla la cláusula 12.3 del
PPT, esto es, un total de 22 c onductores, 1 responsable del contrato y 1 Inspector.
h) Cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, los empleados del
anterior contratista en cuya relación laboral deberá subrogarse el adjudicatario
para cubrir la dotación mínima señalada en el apartado anterior; previsión ésta
que, como hemos señalado, no se cumple adecuadamente al haberse facilitado la
información d e t odo el personal adscrito a las concesiones salientes, sin
identificación expresa del personal adscrito a los servicios y/o expediciones que se
integran en la nueva concesión?.
En esta misma línea, el artículo 75.4 de la LOTT establece que:
?4. Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto,
cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato
para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones deberá
imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral
con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los
términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2.
En este supuesto, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el
propio pliego o en l a documentación complementaria, la i nformación sobre las
condiciones de los contratos del personal al que afecte la subrogación que resulte
necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal
medida. A estos efectos, la empresa que viniese prestando el servicio y tenga la
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condición de empleadora del personal afectado estará obligada a proporcionar la
referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.
Tal información se suministrará teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal.
A los efectos señalados en este punto, no podrá tenerse en cuenta otro personal
que el expresamente adscrito a la prestación del servicio en el contrato de gestión
del servicio público de que se trate, para cuya determinación se debieron tomar
como base el que inicialmente se incluía en el correspondiente pliego de
condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.2.
El nuevo contratista no responderá de los derechos salariales devengados con
anterioridad a la asunción efectiva de los servicios, ni de las deudas a la
Seguridad Social, fiscales o cualesquiera otras que hubiere contraído el
empresario anterior?.
El órgano de contratación, por su parte, en el informe s obre el recurso expone que
asumiendo lo que ordena la LOTT, en sus artículos 73.2 y 75.4, a los que añade lo
dispuesto en el artículo 72 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de s eptiembre, por el que
se aprueba el Reglamento de la LOTT, que incide y desarrolla los preceptos citados de la
mencionada Ley, poniéndolos en relación con el artículo 130 LCSP y lo que la doctrina ha
manifestado al respecto, concluye:
?la labor del órgano de contratación es meramente la de recopilación y
transmisión de la información facilitada por el actual prestador del servicio a
los licitadores. No siendo objeto del citado anexo hacer una recopilación de
determinaciones legales recogidas en la normativa laboral y los convenios
colectivos de aplicación, ni un análisis de la información facilitada por el
concesionario saliente.
El concesionario saliente es, por tanto, el que asume la responsabilidad sobre la
información que ha facilitado para su inclusión en el pliego, así como tiene la
obligación de acreditarla documentalmente ante el concesionario entrante en los
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cinco días siguientes a la adjudicación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del
Acuerdo marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carreteras,
mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el
conductor?.
Expuestas las posiciones de las partes, hemos de dar la razón al órgano de contratación
porque está en consonancia con nuestra reiterada doctrina acerca del cumplimiento del
artículo 130 LCSP y de las obligaciones que se generan para el órgano de contratación.
Ejemplo de ello, entre otras, es la reciente resolución 961/2022 de 28 d e julio, en la que
dijimos:
?(..)
Séptimo. Respecto al otro argumento esgrimido en el Recurso nº 797/2022 ?consistente
en la aplicación del Convenio, a juicio del Sindicato actor, indebido para el personal a
subrogar?, hay que atender a lo dispuesto en el artículo 130 de la LCSP, relativo a la
información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, que establece:
?1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación
colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse
como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes
del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la
información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que
afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación
de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar
igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el
presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del
contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores
afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de
contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo
caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación,
indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de
contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto
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anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al
nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior
contratista.
2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores
resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas
cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la s ubrogación.
(?)
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará n ecesariamente
la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el
artículo 192 para el supuesto de i ncumplimiento por el mismo de l a obligación
prevista en este artículo.
5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran
superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo
contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el
antiguo contratista.
6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el
artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de
cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del
contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados
por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas,
aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por
el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este
último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago d e los
citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista
para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía
definitiva en t anto no se acredite el abono de éstos.?
Este Tribunal ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la finalidad perseguida
por el citado precepto. Así, su Resolución nº 353/2020, de 5 de marzo, analiza esa
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obligación de suministrar información sobre el personal a subrogar en los términos
siguientes:
?Señalado esto, entraremos en el análisis de las obligaciones impuestas a los
poderes adjudicadores en el artículo 130 de l a LCSP.
Partiendo, como se ha dicho y hemos repetido innumerables veces, que la
obligación de subrogar a los trabajadores, cuando se produce una sucesión entre
contratistas en la prestación de un servicio, se impone en los convenios colectivos
aplicables no al contratante sino a los empresarios y trabajadores que negociaron
y concluyeron el convenio, siendo aquella obligación y su cumplimiento ajenos al
contrato público, la LCSP atribuye al órgano de contratación el deber de informar
en el pliego sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que
afecte la subrogación, que resulten necesarias para permitir una exacta
evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, a fin de que los
licitadores puedan formular correctamente su oferta.
El artículo 130.1 LCSP determina el contenido mínimo y, por ende, obligatorio de
dicha información, así ha de contener los listados del personal objeto de
subrogación, con referencia al convenio colectivo de aplicación, los detalles de
categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del
contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en
vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación.
La norma impone dicho contenido obligatorio tanto al órgano de contratación que
ha de confeccionar los pliegos como a la empresa contratista que viene prestando
el servicio, pues aquella tiene la obligación de facilitar la información al órgano de
contratación, deber que el apartado 4 del artículo 130 LCSP refuerza con la
exigencia de consignar en el pliego la imposición de penalidades al contratista
para el caso de su incumplimiento.
Hay, por tanto, una ligazón perfecta entre la información que suministra el
contratista que presta el servicio al órgano de contratación y la que éste ha de
reflejar en los pliegos, y ello porque la LCSP parte de la separación radical entre
las obligaciones laborales de los contratistas para con sus trabajadores y el
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contrato administrativo, por lo que el órgano de contratación, que es ajeno a la
relación laboral, no tiene obligación de conocer sus pormenores y, por tanto,
tampoco de comprobar que los datos que se le dan por el contratista son ciertos.
Así el deber de información se configura como una obligación puramente formal,
en que el órgano de contratación actúa como un mero nuntius o intermediario en
el suministro de los datos que la conforman, entre el contratista que presta el
servicio y los licitadores que concurren al futuro contrato.
Ello se manifiesta en la responsabilidad por la falta de certeza en la información
suministrada, que no recae en el órgano de contratación sino, conforme señalan
los apartados 5 y 6 del artículo 130 de la LCSP, sobre el antiguo contratista, frente
al que el nuevo contratista tendrá acción directa si los costes laborales fueran
superiores a los que se desprendían de aquella información, como tampoco recae
responsabilidad alguna sobre el poder adjudicador contratante p or el
incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista para con los
trabajadores subrogados, pues al que le incumbe responder de los salarios
impagados a dichos trabajadores y de las cotizaciones a la Seguridad Social
devengadas es al antiguo contratista, sin que tampoco el nuevo contratista, en
ningún caso, asuma dichas obligaciones por el mero hecho de la subrogación,
como expresamente dispone el precepto de l a LCSP.
Añade a aquella obligación formal el artículo 130.4 y 6 de la LCSP dos de carácter
formal y otra de carácter material.
Así el pliego de cláusulas administrativas particulares ha de contemplar
necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites
establecidos en el artículo 192 de la LCSP para el supuesto de incumplimiento por
él de la obligación de suministrar información prevista en el artículo 134.1 LCSP,
al igual que ha de reflejar expresamente la obligación del contratista durante la
vida del contrato de responder de los salarios impagados a los trabajadores
afectados por la subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social
devengadas, deudas de las que, como dijimos, no responde la entidad contratante
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ni el nuevo contratista, pues son ajenas a la nueva relación contractual que para la
prestación del servicio se constituya.(?).
En cuanto a la obligación de carácter material -que la LCSP no exige que se
recoja expresamente en el pliego para que sea de imperativa observancia-, se
impone al órgano de contratación que una vez acreditada la falta de pago de los
salarios de los trabajadores subrogados durante la ejecución del contrato, se
proceda a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el
pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto
no se acredite su abono.
Partiendo de lo dicho, la obligación formal de recabar del antiguo contratista
información sobre las condiciones de subrogación de los trabajadores y de
facilitarla una vez obtenida a los licitadores, acaba ahí.
No le es exigible al órgano de contratación verificar o contrastar la información
recibida, ni responder de s u c erteza o suficiencia. Tampoco está o bligado el poder
adjudicador a recabar más información del contratista ?ni a facilitársela a los
licitadores- que la que impone el artículo 130.1 de la LCSP, sin perjuicio de que el
precepto no impide -por ello lo hace con carácter facultativo no imperativo-, que el
órgano de contratación pueda recabar y facilitar más información sobre las
condiciones de los contratos de trabajo si de las circunstancias concurrentes se
desprende como necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes
laborales en la ejecución del contrato que se está licitando?
La obligación de información prevista en el apartado 1 del artículo 130 de la LCSP
ha sido cumplida más que con creces por el órgano de contratación, pues éste ha
recabado del contratista anterior los listados del personal objeto de s ubrogación,
con indicación del convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo
de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto
anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los
trabajadores a los que afecte la subrogación, información que, una vez remitida
por el contratista ha sido puesta a disposición de los licitadores, sin que el ente
contratante este obligado, como dijimos, a verificar la certeza de los datos
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suministrados por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del
contrato a adjudicar, ni tampoco lo esté a requerir o suministrar más datos sin
perjuicio de que, si lo estima necesario para permitir una exacta evaluación de los
costes laborales, pueda hacerlo con carácter facultativo y en modo alguno
imperativo.
Además, contrariamente a lo que afirma la recurrente, queda constatada la
solicitud de información adicional y la puesta a disposición de aquella a los
licitadores en lo que a las deudas por salarios pendientes y cuotas de S eguridad
social se refiere, a pesar de no ser imperativo ni la solicitud de información ni su
suministro.?
En el presente caso, los cuadros del anexo del PPT contienen listado de todos los
trabajadores subrogables, con su categoría, salario bruto, descripción del contrato
de trabajo y su código, convenio al que están afectos, antigüedad, jornada, salario
bruto y pactos en v igor.
Cumplida la referida obligación de información, ningún vicio de ilegalidad puede
imputarse a los pliegos recurridos, pudiendo todos los interesados formular sus
ofertas con pleno conocimiento de los costes laborales, pues es éste y no otro es
el propósito del artículo 130 de la LCSP. Y, ni mucho m enos, su alcance puede
ser el de determinar el Convenio aplicable al personal subrogable o al que el
adjudicatario pueda contratar en el futuro?.
Pues bien, como se reseña en el apartado 4 del proyecto aprobado por la Administración
relativo al ?ámbito funcional de prestación?:
?4 ÁMBITO FUNCIONAL DE PRESTACIÓN
El contrato de SPTV por carretera, CV-214 TORREVIEJA-ALACANT transcurre
en su integridad por la provincia de Alacant, en las comarcas de La Vega Baja, El
Baix Vinalopó y L´Alacantí.
El área funcional de La Vega Baja, además de ejercer su rol de interconexión
entre las áreas urbanas de Alacant-Elx y Murcia-Cartagena, es un territorio que en
los últimos años ha revertido su tendencia emigratoria hacia dinámicas de
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asentamiento poblacional, gracias al desarrollo d e la a ctividad ec onómica en
sectores como el turismo y la agricultura.
Se trata de un espacio denso y conurbado, que conforma un continuo urbano
entre las diferentes realidades municipales que lo integran. Particularmente
relevantes son los ejes funcionales siguientes: Redován-Callosa de Segura ? Cox
? Granja de Rocamora; Algorfa ? Almoradí ?Dolores - Catral; Orihuela-Albatera;
Guardamar-San Fulgencio; Guardamar-Torrevieja-Orihuela costa-Pilar de la
Horadada?.
Y partiendo d e ese ám bito funcional, se diseña un m odelo c oncesional dirigido al fomento
de la utilización del transporte público (en este caso el autobús) frente al vehículo
particular, con las finalidades que se explican en el pliego de prescripciones técnicas
particulares (en adelante, PPT) y en l a m emoria justificativa del contrato. Y así se
establecen hasta 8 líneas de transportes e itinerarios, distancias, paradas, calendarios y
expediciones que se describen en el proyecto, con sus correspondientes tráficos
autorizados y matriz de distancias tarifarias.
Teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente reflejadas, el órgano de contratación
ha establecido una estructura de costes del servicio, entre los que está el coste del
personal de conducción reseñado en el apartado 8.3.1 del PPT y que antes
transcribimos. Si observamos el apartado 8.3.9, del proyecto relativo al ?resumen de
costes y costes unitarios?, comprobamos, además, que se desglosa en los siguientes
capítulos: como costes directos figuran el personal de conducción, amortización,
financiación, seguros, combustibles y lubricantes, neumáticos y reparaciones y
mantenimientos, a los que se añaden los gastos generales y el beneficio industrial,
estando debidamente especificados en sus respectivos costes por año en euros,
euros/km y porcentajes de distribución en el total, correspondiendo al personal de
conducción un coste del 32,36 %.
Y en cuanto a los medios humanos y requisitos de carácter laboral imputados como coste
directo, se establecen un mínimo de 22 conductores, con la dedicación necesaria para el
cumplimiento de l as expediciones del proyecto (cláusula 12.3 PPT), por un importe total
de 659.430,31 ?.
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A estas premisas deben atenerse los licitadores, por lo que los posibles ?excesos? de
personal a subrogar deberán ventilarse y decidirse, en su momento, entre el
concesionario o concesionarios salientes y el adjudicatario del contrato o, en su caso,
ante la jurisdicción laboral, por lo que estas cuestiones exceden del ámbito competencial
del órgano de contratación. La obligación de éste, de acuerdo con nuestra doctrina antes
expuesta, empieza con la exigencia al actual adjudicatario de la posible relación de
personal que estima a subrogar, que deberá contener la información que señala el
artículo 130 LCSP (el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de
contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de
cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los
que afecte la subrogación) y la posterior difusión de la información recibida a los posibles
licitadores a través de su publicación junto al pliego, sin que sea la función del órgano la
de la comprobación fiscalizadora de la información facilitada por el adjudicatario y menos
aún su verificación de su adecuación a la legislación laboral de los datos facilitados y de
las relaciones entre los trabajadores y la empresa.
Por tanto, comprobado por este Tribunal que el órgano de contratación ha facilitado la
información prevista en el artículo 130 LCSP en el pliego de la licitación, a través de su
anexo XII, se considera cumplida la obligación impuesta en el citado precepto y por tanto,
se desestima este motivo del recurso.
Octavo. En cuanto al segundo motivo del recurso, en el que denuncia la recurrente la
obligación que impone el pliego de asumir la indemnización que proceda de los
trabajadores que no resulten afectados por la configuración de los nuevos servicios, se
constata que efectivamente, así viene exigido en la cláusula 31.8 del PCAP, en los
siguientes términos:
?31.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
31.1. Son obligaciones del contratista las siguientes:
(..)
8ª Adscribir a la prestación del servicio la dotación mínima del personal que
determine el PSP, debiendo subrogarse en las relaciones laborales del personal
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empleado por el anterior contratista que estuviera adscrito a la concesión o
concesiones a las que sustituya la nueva concesión, en los términos señalados en
los apartados g) y h) del artículo 73.2.LOTT, así como en las relaciones laborales
de cualquier otro personal cuando así lo impongan las normas laborales o en el
convenio colectivo de aplicación.
Si hubiese trabajadores que no puedan quedar afectados por la subrogación a
consecuencia de la nueva configuración de los servicios, la empresa adjudicataria
del nuevo contrato asume la indemnización con arreglo a lo dispuesto en la
normativa laboral de aplicación?. (el subrayado es nuestro).
El órgano de contratación en su informe sobre el recurso matiza que ?la determinación del
personal que deba subrogarse, de los contratos que deban resolverse ? con sus
correspondientes indemnizaciones-, y en definitiva, la concreción de si es el
concesionario saliente o el entrante quien deba asumir tales obligaciones, deberá ser
resuelta conforme a lo que dispone la normativa laboral de aplicación, así como los
convenios reguladores del sector que asimismo les sean de aplicación. En consonancia
por tanto con la Sentencia alegada por la recurrente, del Tribunal Supremo de 18 de junio
de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo, conforme a la cual las obligaciones
existentes en las materias enumeradas son las impuestas por la normativa laboral, y en
caso de conflicto, son competencia de los órganos de la jurisdicción social?.
No obstante, el tenor literal de la cláusula es el que es y entra en contradicción, además,
con lo que después ha manifestado el órgano de contratación en el transcrito informe, en
el que admite que le pueda corresponder el pago de la indemnización al concesionario
saliente o al entrante, remitiéndose para ello a la jurisdicción laboral.
En este punto, debemos darle la razón a la recurrente, pues esa obligación impuesta en
los pliegos excede del ámbito competencial del órgano de contratación. Así lo tiene dicho
el Tribunal Supremo, en sentencias como la nº 847/2019, de 18 de junio de 2019
(rec.casac.702/2016):
?Antes de entrar en el análisis concreto de cada uno de los motivos de casación,
conviene destacar que este Tribunal Supremo ha reiterado que "la obligación o no
de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales
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o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso
aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa
medida por tener un contenido estrictamente laboral". También tiene declarado
este Tribunal que la cláusula d e subrogación empresarial excede del ámbito
subjetivo propio de l os pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la
medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo
estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los
trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista
objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un
contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del
anterior contratista respecto al personal que esté destinado a la prestación del
servicio) y que forman parte del status del trabajador, de c uyo cumplimiento o
incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la
jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción
social". La subrogación no puede constituir una de las obligaciones que se
imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares del adjudicatario del
contrato. De este modo, solo cuando la subrogación venga impuesta por ley por
convenio colectivo, podrán los pliegos recoger tal exigencia.
Mantiene así esta Sala en Sentencia de 8 de junio de 2016 (Recurso 1602/2015 ),
la doctrina que ya se acogió en la anterior de 16 de marzo de 2015 (Recurso
1009/2014) que también declaró que "la circunstancia de que en determinados
supuestos sea una obligación legal mantener o absorber a los trabajadores del
anterior concesionario no permite que en un pliego contractual se establezca
dicha subrogación como obligación en todo caso y con las consecuencias que ello
conlleva".
El principal argumento empleado por la Jurisprudencia contencioso-administrativa
para rechazar la posibilidad de que los pliegos de contratación impongan la
subrogación es sin duda, el que parte de considerar que dicha obligación solo
puede derivar de la aplicación del régimen jurídico de la sucesión de empresa
previsto en el art. 44 ET -en aquellos casos en que el cambio de contratista va
acompañado de l a transmisión de una entidad económica entendida en los
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términos previstos en dicho precepto-, en otra norma legal o, si estos preceptos no
resultan aplicables, cuando la subrogación esté prevista en el Convenio colectivo
que resulte aplicable. No cabe, para los órganos administrativos encargados de
interpretar y controlar la legalidad de los Pliegos de condiciones, que estos
incorporen cláusulas subrogatorias fuera de estos supuestos. La razón para llegar
a esta conclusión es que una cláusula de estas características "excede del ámbito
subjetivo propio de los pliegos, -Administración contratante y adjudicatario-, en la
medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo
estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los
trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista
objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un
"contenido netamente laboral" (la subrogación en los derechos y obligaciones del
anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del
servicio) y "que forman parte del status de trabajador", de cuyo cumplimiento o
incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la
jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción
social?.
En sintonía con lo manifestado por el Alto Tribunal, nuestra doctrina va, lógicamente, en
la misma dirección y así lo hemos expuesto en varias de nuestras resoluciones, entre
otras, en la nº 680/2020, de 11 d e junio de 2 020:
?Séptimo. Sobre la cuestión planteada en el recurso, la nueva LCSP ha trazado un
importante punto de inflexión, en lo tocante a las fuentes ordenadoras de la
obligación de la subrogación, de tal suerte que no pueden venir impuestas en l os
pliegos, sino en las fuentes propias de las relaciones laborales.
(..)
La obligación de subrogarse en las relaciones jurídico-laborales del citado
personal deriva de la normativa laboral (generalmente del convenio colectivo
sectorial correspondiente) por lo que atañe de forma exclusiva a los trabajadores y
a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el Órgano de
Contratación.
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(..)
Como dijimos antes, en el ámbito que ahora nos compete, como es el
administrativo, tanto los Órganos jurisdiccionales, como los diferentes Órganos
consultivos en materia de contratación pública, vienen coincidiendo en admitir que
la cuestión relativa a la subrogación de los trabajadores es un tema estrictamente
laboral, en el que no pueden entrar. Por lo tanto, no corresponde a este Tribunal
determinar si el personal de mantenimiento integral de edificios debe ser objeto de
subrogación en el nuevo contrato que se va a celebrar, sino que nuestro
pronunciamiento debe limitarse al análisis de si, a la vista de la información
publicada en los pliegos, el poder adjudicador, la CRTVE ha cumplido con las
exigencias previstas en el artículo 130 de la LCSP.
Centrado pues el debate y pese a que la CRTVE considera que está obligada a
contemplar la subrogación por así imponerlo determinados pronunciamientos
judiciales, hemos de matizar que tal fuente de imposición de la subrogación no es
de las contempladas en el reiterado artículo 130 de la LCSP.
(..)
El cambio normativo entre un texto y otro es evidente. Ya no es el contrato el que
puede imponer la obligación de subrogación, sino que la obligación ha de venir
previamente impuesta al posible adjudicatario bien por una norma legal, bien por
un convenio colectivo sectorial que obligue a los empresarios del sector de
actividad correspondiente, bien por un acuerdo de negociación colectiva de
eficacia general, lo que determina que el PCAP solo puede dar información en los
PCAP de esa obligación impuesta por las normas citadas, legales o
convencionales, y el Órgano de Contratación ha de limitarse a informar de ello en
el PCAP, no a imponer ninguna obligación no preexistente?.
Por lo expuesto, el recurso ha de ser estimado con respecto a este motivo, lo que
provoca la anulación del apartado 8, de la cláusula 38 del PCAP, con la consiguiente
retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación de dicho pliego.
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Noveno. Por último, alega la recurrente que en la fórmula empleada para la valoración de
la oferta económica (precio o tarifa kilométrica ofertada), no se valoran de modo
proporcional los esfuerzos realizados por los licitadores para proponer una tarifa más
reducida en el servicio de transporte público regular, poniendo al efecto varios ejemplos
prácticos, así como tampoco se valora en la fórmula aplicable, de forma proporcional, la
asunción de un mayor kilometraje adicional.
El órgano de contratación se defiende, alegando, de un lado, que las fórmulas que se
critican son las que vienen siendo empleadas por la Consejería para valorar las ofertas
económicas de distintas licitaciones, y de otro, que:
?(..) permite la asignación de todas las puntuaciones entre 0 y la puntuación
máxima, considerando que es equilibrada para ponderar todas las hipótesis de
ofertas económicas. Así se refleja en el informe de criterios de solvencia y
selección obrante en el expediente:
?4.2.B) CRITERIOS RELACIONADOS CON EL COSTE.
Los criterios de coste utilizados se refieren a la tarifa kilométrica del servicio y a
las expediciones adicionales ofertadas por las empresas licitadoras, según lo
dispuesto en el artículo 77 del ROTT.
? ? CRITERIO POR TARIFA KILOMÉTRICA
Se valora la baja de la tarifa kilométrica ofertada respecto de la contenida en la
licitación ? tarifa k ilométrica de equilibrio del PSP que es objeto del contrato-.
La selección de l a fórmula de v aloración que responde a un c uadrante d e una
elipse, parte de un doble objetivo:
? ? Por un l ado, la fórmula permite la asignación de todas las puntuaciones
posibles (de 0 a 40 puntos). Se asignan 0 puntos a las ofertas que no presentan
baja respecto del presupuesto de licitación, y se alcanza la puntuación máxima del
criterio para la oferta más económica, -descartados los valores anormalmente
bajos insuficientemente justificados-.
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? ? Por otra parte, la naturaleza de la curva seleccionada modeliza
adecuadamente la mayor puntuación a ofertas más económicas, preservando al
mismo tiempo la calidad en la prestación, en consonancia con el espíritu de la
LCSP que apuesta por la calidad en la contratación.
Los mismos razonamientos los expresa el órgano de contratación con respecto a la
fórmula de v aloración de las expediciones anuales:
?La selección de la fórmula de valoración, que responde a un cuadrante de una
elipse, es análoga a la del criterio tarifa kilométrica, y parte de un doble objetivo:
? ? Por un l ado, la fórmula permite la asignación de todas las puntuaciones
posibles (de 0 a 10 puntos). Se asignan 0 puntos a las ofertas que no presentan
expediciones anuales adicionales respecto a las expediciones mínimas
establecidas en el PSP y se alcanza la puntuación máxima del criterio para la
oferta que presente mayor número de expediciones anuales adicionales,
descartados los valores anormalmente altos insuficientemente justificados-.
? ? Por otra parte, la naturaleza de la curva seleccionada modeliza
adecuadamente la mayor puntuación para las ofertas con mayor número de
expediciones anuales adicionales, preservando al mismo tiempo la calidad en la
prestación, en consonancia con el espíritu de la LCSP que apuesta por la calidad
en la contratación.
(..)
De este modo, este órgano de contratación considera que las fórmulas son
conformes, contrariamente a lo que aduce la recurrente, con lo establecido por la
LCSP, particularmente en su artículo 146, y por la Comisión Nacional de la
Competencia, en su "Guía sobre Contratación Pública y Competencia" puesto
que, tal como se ha ex puesto, la puntuación atribuida a la tarifa de las distintas
ofertas es proporcional a la reducción de la misma que permite cada una de ellas,
no desvirtuando el impacto de este parámetro a la hora de decidir la adjudicación
del contrato. Esto mismo sucede con la fórmula y las puntuaciones atribuidas
respecto a las expediciones adicionales?.
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No advertimos, en consonancia con lo manifestado por el órgano de contratación, el
reproche que se hace a las fórmulas empleadas en el PCAP, pero, en todo caso, el
análisis de la cuestión controvertida debe partir del criterio sentado por este Tribunal
respecto de las fórmulas matemáticas para la valoración de las ofertas económicas,
disponiendo de un amplio conjunto de resoluciones referidas tanto al anterior TRLCSP,
como a la vigente LCSP, entre las que se destacan las resoluciones 1051/2018,
542/2015, 681/2016, 1064/2016, 208/2017, 230/2018 y 237/2018. Así, la resolución
260/2019, de 1 5 de marzo de 2019, menciona y sintetiza estos criterios del Tribunal:
?...... Sobre los parámetros a los que debe ajustarse el órgano de contratación al
establecer la fórmula para evaluar las proposiciones económicas dijimos en
nuestra Resolución 906/2014 que ?lo único que impone en este sentido el
TRLCSP es que se concrete en el Pliego la fórmula elegida, que esta atribuya una
puntuación superior a la oferta más barata y menor a la más cara y que se guarde
la adecuada proporción en la atribución de puntos a las intermedias?, rechazando
en aquella ocasión asumir como propio el criterio auspiciado por el Tribunal de
Cuentas en contra de la utilización de fórmulas que distribuyeran la puntuación
según la rebaja que entrañaran respecto del tipo d e licitación. Añadimos
igualmente que ?Fuera de estos principios elementales, el órgano de contratación
cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra fórmula, para
optar por una regla de absoluta proporcionalidad o, por el contrario, introducir
modulaciones en ella que no sean arbitrarias ni carentes de lógica o, en fin,
distribuir la puntuación por la baja que cada oferta realiza respecto del
presupuesto de licitación o en proporción a la oferta más económica. A fin de
cuentas, si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderación atribuida a cada
criterio de adjudicación (cfr.: artículo 150.4 TRLCSP y Sentencia del TJCE, Sala
Sexta, 4 de diciembre de 2003 ? asunto 637/2019 11 C -448/01-), no parece
posible negarle la libertad de elegir la fórmula de distribución de los puntos.
La doctrina anterior, sustentada en los principios de control de gasto y de
eficiencia que proclamaban l os artículos 1, 22, 333.2 y DA 16ª del derogado Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre; en adelanta, TRLCSP), y en la regla del artículo
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150.1 TRLCSP ?in fine? (que, como el 53.1.b Directiva 2004/18/CE, establecía el
del precio más bajo cuando el único criterio de adjudicación fuera el precio), debe
entenderse, sin duda, vigente hoy, bajo la disciplina de las Directivas 2014/23/UE,
2014/24/UE y 2014/25/UE y de la LCSP.
Es verdad que la nueva normativa de contratación ha introducido cambios
respecto de la anterior, como sucede con la consideración de criterios sociales y
medioambientales en l a adjudicación (cfr.: considerandos 92, 97, 98 y 99 y
artículos 43 y 67.2 de la Directiva 2014/24/UE; apartado V de la Exposición de
Motivos y artículos 1.3 y 145.2 LCSP) o la opción preferente por el empleo de una
pluralidad de criterios de adjudicación (cfr.: considerandos 90 y 92 y artículo 67.2
de la Directiva 2014/24/UE; artículos 131.2 y 145, apartados 1 y 3, LCSP).
Sin embargo, más allá de estas novedades, lo cierto es que, en línea con la
continuidad que anuncia el considerando 89 de l a exposición de motivos de l a
Directiva 2014/24/UE, los criterios de adjudicación, ?base para hacer una
evaluación comparativa de la calidad de las ofertas? (cfr.: considerando 104 de la
exposición de motivos de la Directiva 2014/24/UE), siguen respondiendo a la idea
de identificar la oferta económicamente más ventajosa, por más que esta se
identifique hoy con el concepto de ?mejor relación calidad-precio? (cfr.:
considerandos 89 y 90 y artículo 67.2 de la Directiva 2014/24/UE; apartado II de la
Exposición de Motivos y artículos 1.3, 131.2 y 145.1 LCSP); se comprende así
que aquellos hayan de estar relacionados con el objeto del contrato, asegurar la
competencia entre los licitadores y ser formulados en términos claros, de manera
que no otorgue una libertad incondicional al órgano de contratación (cfr.:
considerandos 45, 90 y 92 y artículo 67, apartados 2, 3 y 4, de la Directiva
2014/24/UE; artículo 145, apartados 2, 5 y 6, LCSP).
Con tales ideas rectoras a la vista ?en definitiva, las mismas que iluminaban la
legislación anterior-, no es posible inferir cambio alguno en cuanto a las reglas
aplicables a las fórmulas matemáticas que se empleen par a valorar las ofertas
económicas de los licitadores. Ninguno de los preceptos de la Directiva o de la
LCSP autoriza a pensar que se han impuesto al órgano de contratación límites o
pautas adicionales a los ya expuestos, esto es, que la fórmula figure en el Pliego,
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que atribuya puntuación superior a la más barata (sin perjuicio de la aplicación de
índices de s aciedad, como admitimos en nuestra R esolución 976/2018, de 26 d e
octubre (Recurso nº 664/2018), inferior a la más cara y que la atribución de puntos
a las intermedias guarde la debida proporción.?
Por todo lo expuesto, este motivo se desestima.
Por todo l o anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. R.J.L.L., en representación
de la EMPRESA MONFORTE, S.A., contra los pliegos del procedimiento ?Concesión de
Transporte Público regular de viajeros mediante autobús CV-214 Torrevella-Alacant?, con
expediente CMAYOR/2019/01Y29/82, convocado por la Consellería de Política Territorial,
Obras Públicas y Movilidad de l a C omunidad Valenciana, acordando la anulación del
apartado 8 de la cláusula 31 del PCAP, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento
jurídico octavo de esta resolución y desestimar el resto de l os motivos.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de la Comunidad Valenciana en
el plazo dos meses, a contar desde el día s iguiente a la recepción d e esta notificación, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
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