Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1374/2021 de 14 de octubre de 2021

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Estimación parcial. La declaración de insolvencia por un Juzgado de lo Social es causa de prohibición de contratar del art. 71.1.c LCSP. Posibilidad del licitador de acreditar su fiabilidad a pesar de incurrir en causa de prohibición de contratar. Eficacia directa art. 57.6 Directiva 2014/24/UE.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1126/2021 C.A. de la Región de Murcia 82/2021

Resolución nº 1374/2021

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 14 de octubre de 2021.

VISTO el recurso interpuesto por D. H.S.S., en representación de OCIOSPORT MURCIA,

S.L., contra la adjudicación de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Cartagena

para contratar el ?Servicio de limpieza del Palacio de Deportes y del Estadio Municipal

Cartagonova.?, expediente SE2020/40; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha

adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 9 de enero de 2021 se publicó en la Plataforma de Contratación del

Sector Público el anuncio por el que se convoca licitación para adjudicar el contrato de

?Servicio de limpieza del Palacio de Deportes y del Estadio Municipal Cartagonova?,

expediente SE2020/40, convocado por el Ayuntamiento de Cartagena. El contrato se

califica como contrato administrativo de servicios con un valor estimado de 663.569,38

euros.

El procedimiento de contratación es un procedimiento abierto de tramitación ordinaria.

Segundo. En la cláusula 6 del P liego de Cláusulas Administrativas Particulares (en

adelante, PCAP) se señalaba que:

?Podrán tomar parte en este procedimiento de contratación las personas naturales

o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén

incursos en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica,

financiera y técnica o profesional.?

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Tercero. En fecha 20 d e mayo de 2021 la Mesa de Contratación acuerda proponer al

Órgano de Contratación que adjudique el contrato a la siguiente empresa clasificada

MANTENIMIENTOS TERRESTRES, S.L., siendo la empresa recurrente la calificada en

segundo lugar.

En fecha 25 de junio de 2021 el Órgano de Contratación resuelve adjudicar el contrato a la

empresa MANTENIMIENTOS TERRESTRES, S.L., publicándose dicho acuerdo el 1 de

julio de 2021.

Cuarto. En fecha 16 de julio de 2021 OCIOSPORT MURCIA, S.L. interpone recurso

especial en materia de contratación contra la adjudicación solicitando la suspensión

cautelar del procedimiento de contratación, aportando información del Registro Mercantil

de Murcia relativa a la sociedad MANTENIMIENTOS TERRESTRES, S.L. en el que consta

la inscripción, publicada en el BORME de 11 de agosto de 2020, de mandamiento remitido

por el Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena en el que se declara su INSOLVENCIA

PROVISIONAL PARCIAL en reclamación de 6.512,89 euros provisionales.

Quinto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español

las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 (en adelante, LCSP), se solicitó por el Tribunal al Órgano de Contratación

la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente

informe.

Sexto. En fecha 5 de agosto de 2021 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 12 de agosto de 2021 se

presentan alegaciones por la entidad MANTENIMIENTOS TERRESTRES, S.L.

Séptimo. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó

resolución de 29 de julio de 2021 acordando mantener la suspensión del expediente de

contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP,

de forma que, según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución

del recurso la que acuerde el levantamiento.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es

competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la

LCSP y en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad

Autónoma de la Región de Murcia sobre atribución de competencia de recursos

contractuales de fecha 13 de noviembre de 2020 (BOE de fecha 21/11/2020).

Segundo. El recurso ha sido interpuesto en plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 50.1 de la LCSP.

Así, frente a la alegada extemporaneidad del órgano de contratación, debe recordarse que,

conforme al artículo 51.3 de la LCSP:

?El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el

artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, podrá presentarse en el

registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución

del recurso?. (el subrayado es nuestro)

Por lo tanto, es la fecha de presentación del recurso ante este Tribunal (el 16 de julio de

2021) ?y no otra? la que debe tomarse como referencia, por lo que habiendo sido notificado

el acuerdo el 1 de julio, el recurso se habría interpuesto dentro del plazo.

Tercero. La legitimación se regula en el artículo 48 de la LCSP, que dispone que:

?Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona

física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se

hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o

indirecta, por las decisiones objeto del recurso?.

En el presente caso, parece evidente la legitimación de la recurrente al haber presentado

oferta y resultar adjudicataria en caso de excluirse la oferta del primer clasificado.

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Cuarto. El recurso se ha interpuesto frente a un acto susceptible de recurso especial en

materia de contratación, conforme resulta del artículo 44 de la LCSP.

Así, conforme al artículo 44 de la LCSP:

?1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y

decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran

a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o

las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y

de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.

(?)

2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

(?)

c) Los acuerdos de adjudicación.?

En el presente caso se interpone el recurso contra un acuerdo de adjudicación de un

contrato de servicios con un valor estimado superior a 100.000,00 euros, por lo que debe

considerarse susceptible de recurso.

Quinto. El recurso se basa en considerar que la empresa adjudicataria incurría en la causa

de prohibición de contratar del artículo 71.1 c) de la LCSP por haber sido declarada

insolvente por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, tal cual consta en la hoja registral

de la sociedad MANTENIMIENTOS TERRESTRES, S.L.

El órgano de contratación se limita a alegar la extemporaneidad del recurso, que ya se ha

descartado anteriormente, mientras que MANTENIMIENTOS TERRESTRES, S.L.

entiende que no resulta de aplicación dicha causa de prohibición de contratar pues:

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?a) La insolvencia es provisional (nunca ha habido un trámite posterior que la tenga

por ?definitiva?) y no hace referencia a que "el activo sea superior al pasivo"; ni

tampoco se refiere, como muchas veces ha hecho la doctrina, a situaciones de falta

de liquidez, sino que es provisional porque todavía no se conocen todos los bienes

del ejecutado.

b) La insolvencia es parcial, de hecho, es de una cantidad de 6.512,89 ?, y como

se puede comprobar, por ejemplo, el EBITDA este año ha sido de aproximadamente

30.000 ?.

c) Mi representada cuenta con una situación normal de actividad y NO se encuentra

en situación legal de liquidación, ni ha instado concurso voluntario de acreedores,

tampoco ningún acreedor ha solicitado el concurso necesario de acreedores.?

Sexto. Como punto de partida, cabe señalar que lo que es objeto de controversia no es la

solvencia económica y financiera de la entidad adjudicataria, sino si la misma incurre en

causa de prohibición de contratar, por lo que resultan irrelevantes para apreciar si concurre

dicha prohibición de contratar (sin perjuicio de lo que se expone en el siguiente

Fundamento de Derecho) las afirmaciones de la entidad adjudicataria relativas a que

cuenta con la solvencia económica y financiera necesaria y ha prestado todas las

cauciones necesarias para responder de cualquier eventualidad.

Así, el artículo 65.1 de la LCSP distingue claramente la solvencia de la prohibición de

contratar cuando señala que:

?Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas,

españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas

en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera

y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren

debidamente clasificadas.?

Es decir, no estar incurso en prohibición de contratar es una cuestión previa al propio

análisis de la solvencia económica y financiera, pues mientras ésta va referida al contrato

concreto para el que se licita (conforme al artículo 74.2 de la LCSP los requisitos de

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solvencia deben estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo), aquélla va

referida a una circunstancia que concurre en el eventual licitador no conectada con la

concreta licitación en la que pretende participar.

En concreto, la causa de prohibición de contratar relativa a haber sido declarado insolvente

en cualquier procedimiento venía ya reflejada en el artículo 9.4 del Decreto 923/1965, de 8

de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, en su

redacción dada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, habiendo llegado sin apenas cambios

hasta la vigente Ley 9/2017 (únicamente se suprimió el vocablo de ?fallido? con la reforma

al artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por la Ley 22/2003, de 9

de julio).

Así, en palabras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 29/93,

de 16 de febrero de 1994:

?La razón de este tratamiento jurídico que se liga a la solicitud de suspensión de

pagos es el que, con carácter general, sirve de fundamento a la casi totalidad de

los supuestos del citado artículo 9, consistente en el reconocimiento a la

Administración de la posibilidad de descartar como contratistas a aquellas personas

que, por sus conductas, no son merecedoras de la confianza en que el

establecimiento de la relación contractual debe inspirarse (?)?. (el subrayado es

nuestro)

Es decir, al interpretar si una determinada circunstancia constituye una causa de

prohibición de contratar de las previstas por el legislador, no hay que centrarse en la

relación de la misma con el concreto contrato objeto de licitación, sino en si dicha

circunstancia refleja la falta de confianza para contratar con la Administración que el

legislador persigue configurar como causa de exclusión de un potencial licitador.

No obstante ser una causa de prohibición de contratar que ha venido contemplada en

nuestra legislación desde 1973, debe analizarse la misma a la luz de la Directiva

2014/24/UE, al tratarse de un contrato sujeto a regulación armonizada, señalando al efecto

su artículo 57.4 que:

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?4. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la

participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los

Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:

(?)

b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de

insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un

liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus

actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier

situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente

en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales;

(?)

No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, letra b), los Estados miembros

podrán exigir o prever la posibilidad de que el poder adjudicador no excluya a un

operador económico que se encuentre en una de las situaciones contempladas en

dicha letra si ha comprobado que ese operador económico va a estar en

condiciones de ejecutar el contrato, teniendo en cuenta las normas y medidas

nacionales aplicables en materia de continuación de la actividad empresarial en

caso de producirse una de las situaciones contempladas en la letra b).?

Dicho precepto tiene su precedente en el artículo 45.2 de la Directiva 2004/18/CE conforme

al cual:

?2. Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:

a) que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de

actividades, de intervención judicial o de concurso de acreedores, o en cualquier

situación análoga a resultas de un procedimiento de la misma naturaleza que exista

en las normas legales y reglamentarias nacionales;

b) que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de

liquidación, de intervención judicial, de concurso de acreedores o de cualquier otro

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procedimiento de la misma naturaleza que exista en las normas legales y

reglamentarias nacionales; (?)?.

Esta previsión y la forma de su transposición por los Estados fue objeto de análisis por la

STJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-101/18) afirmando que:

?45 En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 45, apartado

2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de

exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los

Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de

exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que

podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico,

económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los

Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos

establecidos en dicha disposición (sentencia de 14 de diciembre de 2016,

Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, apartado 29 y jurisprudencia

citada).?

Teniendo en cuenta dicho margen de apreciación para el legislador nacional, cabe pasar a

analizar cómo ha configurado nuestra LCSP dicha causa de exclusión. Conforme al artículo

71.1 c) de la citada norma legal:

?1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente

Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra

alguna de las siguientes circunstancias:

(?)

c) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas

insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que

en este haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de

acuerdo extrajudicial de pagos, estar sujetos a intervención judicial o haber sido

inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya

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concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del

concurso.?

En dicho precepto pueden distinguirse 5 circunstancias distintas:

1. Haber solicitado el concurso voluntario (sin necesidad de que haya sido declarado

judicialmente).

2. Haber sido declarado insolvente en cualquier procedimiento.

3. Estar declarado en concurso (exigiendo auto de declaración de concurso).

4. Estar intervenido judicialmente.

5. Estar inhabilitado por sentencia de calificación del concurso de acreedores.

La cuestión objeto de controversia sería determinar el alcance de ?haber sido declaradas

insolventes en cualquier procedimiento? y, en concreto, si la declaración de insolvencia

efectuada por un Juzgado de lo Social encaja en dicho supuesto.

La declaración de insolvencia de un Juzgado de lo Social cumple con la finalidad

perseguida por dicho precepto al establecer como causa de prohibición de contratar una

serie de circunstancias relacionadas con la insolvencia de los empresarios.

Dicha declaración de insolvencia tiene su origen en el artículo 33 del Real Decreto

Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

del Estatuto de los Trabajadores, cuyo apartado 6 la define al disponer que:

?6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario

cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley 36/2011, de 10 de

octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no se consiga satisfacción de los

créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será

dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial?.

Conforme al artículo 276 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción

Social (en adelante, LJS):

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?Artículo 276. Intervención del Fondo de Garantía Salarial. Declaración de

insolvencia de la empresa.

1. Previamente a la declaración de insolvencia, si el Fondo de Garantía Salarial

no hubiere sido llamado con anterioridad, el secretario judicial le dará audiencia,

por un plazo máximo de quince días, para que pueda instar la práctica de las

diligencias que a su derecho convenga y designe bienes del deudor principal que

le consten.

2. Dentro de los treinta días siguientes a la práctica de las diligencias instadas

por el Fondo de Garantía Salarial, el secretario judicial dictará decreto declarando,

cuando proceda, la insolvencia total o parcial del ejecutado, fijando en este caso el

valor pericial dado a los bienes embargados. La insolvencia se entenderá a todos

los efectos como provisional hasta que se conozcan bienes al ejecutado o se

realicen los bienes embargados.

3. Declarada la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente

para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el decreto de

insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites de averiguación de bienes

establecidos en el artículo 250, si bien en todo caso se deberá dar audiencia previa

a la parte actora y al Fondo de Garantía Salarial para que puedan señalar la

existencia de nuevos bienes.

4. De estar determinadas en la sentencia que se ejecute las cantidades

legalmente a cargo del Fondo de Garantía Salarial, firme la declaración de

insolvencia, el secretario judicial le requerirá en su caso de abono, en el plazo de

diez días y, de no efectuarlo, continuará la ejecución contra el mismo.

5. La declaración firme de insolvencia del ejecutado se hará constar en el

registro correspondiente según la naturaleza de la entidad.?

Como puede observarse, dicha declaración judicial de insolvencia, aún referida a una

ejecución singular, supone que un órgano judicial ha valorado la imposibilidad, con la

información disponible (que debe incluir la manifestada por el propio deudor al amparo del

artículo 249 de la LJS), de hacer frente, total o parcialmente al pago de las deudas objeto

del procedimiento de ejecución. Incluso también se contempla que dicha imposibilidad

derive de la necesidad de mantener la empresa en funcionamiento (la llamada insolvencia

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técnica prevista ex artículo 277 de la LJS). De hecho, dicha declaración de insolvencia

despliega sus efectos en posteriores ejecuciones relativas a otros créditos y acreedores

(artículo 276.3 de la LJS), sin que la provisionalidad, presente en todo caso como reflejo

de la responsabilidad patrimonial universal del deudor (artículo 1911 del Código Civil)

suponga una minusvaloración de su transcendencia, pues cualquier declaración de

insolvencia puede quedar sin efecto si, con posterioridad, aparecen nuevos bienes del

deudor con los que hacer frente a la deuda.

La similitud con el supuesto de declaración judicial de concurso es tan estrecha que dicha

declaración de insolvencia por un Juzgado de lo Social es título bastante para declarar

judicialmente el concurso necesario del deudor a instancia de cualquier acreedor, sin

necesidad de dar audiencia al propio deudor concursado, señalando el artículo 14.2. 1º del

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido

de la Ley Concursal, que pr evé:

?2. Si el juez se considera competente y si de la documentación aportada, apreciada

en conjunto, resulta la legitimación del solicitante y que concurre el presupuesto

subjetivo para la declaración procederá del siguiente modo:

1.º Si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en la existencia de una

previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que

sea firme; en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución

o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos

bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes

que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el juez declarará el

concurso de acreedores el primer día hábil siguiente.? (el subrayado es nuestro)

En consecuencia, no cabe duda que haber sido declarado insolvente por un Juzgado de lo

Social cabe asimilarse a hallarse declarado en concurso, incurriendo el empresario

declarado insolvente en la causa de prohibición de contratar del artículo 71.1 c) de la LCSP.

Dicha interpretación se ajusta plenamente a la propia previsión del artículo 57 la Directiva

2014/24/UE, dentro la libertad de configuración en su implementación que ha reconocido

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a los Estados el TJUE, que se refiere no sólo a procedimientos de insolvencia sino a

?cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza?.

Séptimo. No obstante lo anterior, no cabe puede acordarse la exclusión automática del

licitador incurso en dicha causa de prohibición de contratar, pues es necesario que el

Órgano de Contratación otorgue al licitador presuntamente incurso en la misma la

posibilidad de acreditar que ha adoptado medidas suficientes para demostrar su fiabilidad

pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente, como podría ser el alegado pago

de la deuda con el FOGASA y la inexistencia de otras deudas pendientes, sin que quepa

su exclusión automática aun constando acreditado que está incurso en una causa de

exclusión.

Así, conforme al artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE:

?6. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones

contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas

adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia

de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes,

el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de

contratación.

A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha

comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño

causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y

circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades

investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal

concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en

cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta.

Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá

una motivación de dicha decisión.

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Los operadores económicos que hayan sido excluidos por sentencia firme de la

participación en procedimientos de contratación o de adjudicación de concesiones

no tendrán derecho a acogerse a la posibilidad prevista en el presente apartado

durante el período de exclusión resultante de dicha sentencia en el Estado miembro

en el que la sentencia sea ejecutiva.?

Como puede observarse, dicho precepto prohíbe la exclusión automática, salvo que hayan

sido excluidos por sentencia firme durante el período de exclusión resultante de dicha

sentencia, como ha reconocido la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-210/20) al

afirmar que:

?35 Pues bien, en primer lugar, el objetivo del artículo 57 de la Directiva 2014/24,

que es también el perseguido por su artículo 63, es permitir al poder adjudicador

asegurarse de la integridad y fiabilidad de cada uno de los licitadores y, por tanto,

de que no se romperá la relación de confianza con el operador económico de que

se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de junio de 2019, Meca,

C-41/18,

EU:C:2019:507, apartado 29, y de 3 de octubre de 2019, Delta Antrepriz? de

Construc?ii ?i Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, apartado 26). Desde ese punto

de vista, el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, en relación con el

considerando 102 de esta, garantiza, por principio, el derecho de todo operador

económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los

apartados 1 y 4 de dicha disposición a aportar pruebas de que las medidas

adoptadas son suficientes para acreditar su fiabilidad pese a la existencia de un

motivo de ex clusión pertinente.? (el subrayado es nuestro)

Dicha previsión del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE aparece reflejada en el artículo

72.5 de la LCSP cuando dispone que:

?No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede

del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en

la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e

indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive

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la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan

sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o

resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal

apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las

que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de

falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando

resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo

71.1, letra a).?

Además, incluso aunque no se hubiera contemplado en la LCSP o se considerara que dicha

previsión es más limitada que la del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, el TJUE ha

afirmado la eficacia directa de dicha previsión en su Sentencia de 14 de enero de 2021

(Asunto C-387/19) cuando señala que:

?48 En el presente asunto, procede considerar que, al establecer que todo

operador económico puede aportar pruebas para acreditar que las medidas

adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia

de un motivo de exclusión que le afecte, el artículo 57, apartado 6, de la Directiva

2014/24 confiere a los operadores económicos un derecho que, por un lado, está

formulado en términos inequívocos y, por otro, impone a los Estados miembros una

obligación de resultado que, aun cuando sus condiciones materiales y procesales

de aplicación deban ser precisadas por los Estados miembros en virtud del artículo

57, apartado 7, de la citada Directiva, no depende de una transposición en el

Derecho interno para poder ser invocada por el operador económico de que se trate

y poder ser aplicada en beneficio de este.

49 En efecto, con independencia de las modalidades concretas de aplicación

del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, esta disposición establece de

manera suficientemente precisa e incondicional, en el sentido de la jurisprudencia

citada en el apartado 46 de la presente sentencia, que el operador económico de

que se trate no puede ser excluido del procedimiento de contratación si logra

demostrar, a satisfacción del poder adjudicador, que las medidas correctoras

adoptadas restablecen su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión

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que le afecte. Por consiguiente, el artículo 57, apartado 6, de esta Directiva

establece una protección mínima a favor del operador económico,

independientemente del margen de apreciación que se deja a los Estados

miembros para determinar los requisitos de procedimiento de dicha disposición

(véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori,

C-91/92, EU:C:1994:292, apartado 17, y de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros,

C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartado 105). Ello es tanto más cierto

cuanto que, como señaló en esencia el Abogado General en el punto 102 de sus

conclusiones, el artículo 57, apartado 6, de dicha Directiva establece los elementos

fundamentales del régimen de medidas correctoras y del derecho conferido al

operador económico indicando los elementos mínimos que deben probarse y los

criterios de evaluación que deben respetarse.

50 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la

segunda cuestión prejudicial planteada que el artículo 57, apartado 6, de la Directiva

2014/24 debe interpretarse en el sentido de que tiene efecto directo?. (el subrayado

es nuestro)

En este caso, el momento procesal para otorgar dicho trámite de audiencia debe ser el de

subsanación de la documentación del artículo 150.2 de la LCSP, pues es el momento en

el que el órgano de contratación debió apreciar la concurrencia de la prohibición de

contratar, por lo que con carácter previo a acordar su exclusión debió dar audiencia al

licitador para que pudiera justificar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de

exclusión pertinente.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, anulando la

adjudicación del contrato y acordando retrotraer el procedimiento al trámite del artículo

150.2 de la LCSP dando audiencia al licitador adjudicatario para que pueda justificar su

fiabilidad pese a la existencia de la causa de prohibición de contratar del artículo 71.1 c) de

la LCSP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

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ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. H.S.S., en representación de

OCIOSPORT MURCIA, S.L., contra la adjudicación de la licitación convocada por el

Ayuntamiento de Cartagena para contratar el ?Servicio de limpieza del Palacio de Deportes

y del Estadio Municipal Cartagonova.?, expediente SE2020/40, anulando dicho acuerdo,

debiendo retrotraerse el procedimiento al trámite del artículo 150.2 de la LCSP para que

se dé audiencia al licitador propuesto como adjudicatario para demostrar su fiabilidad pese

a la concurrencia de la causa de prohibición de contratar del artículo 71.1 c) de la LCSP.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar desde

el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

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