Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1401/2022 de 03 de noviembre de 2022

Cuestión

Recurso contra propuesta de exclusión en contrato de suministro, LCSP. Inadmisión. Acto no recurrible. Art. 44.3 LCSP: el órgano de contratación no debería haber tramitado el escrito como recurso especial en materia de contratación

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1346/2022 C.A. Cantabria nº 60/2022

Resolución nº 1401/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 3 de noviembre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. V. G., en representación de ECONOCOM

PRODUCTS & SOLUTIONS, S.A.U., contra la propuesta de exclusión de su oferta del

procedimiento de contratación del ?Suministro de soluciones de puesto de docente para

centros educativos públicos dependientes de la Consejería de Educación y Formación

Profesional.?, expediente V09SUM2027, convocado por la Consejería de Educación y

Formación Profesional del Gobierno de Cantabria, este Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Consejería de Educación y Formación Profesional del Gobierno de Cantabria

convocó, mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el

día 13 de julio de 2022, licitación por el procedimiento abierto para la contratación del

contrato de ?Suministro de soluciones de puesto de docente para centros educativos

públicos dependientes de la Consejería de Educación y Formación Profesional?, expediente

V09SUM2027, con un valor estimado de 5.345.018,28 euros.

Segundo. Finalizado el plazo de presentación de ofertas, presentaron la suya las siguientes

empresas:

- ALGORITOMOS PROCESOS Y DISEÑOS, S.A.

- BECHTLE DIRECT, S.L.U.

- DMI COMPUTER, S.A.

- ECONOM PRODUCTS & SOLUTIONS, S.A.U.

- INETUM NORTE, S.L.U.

- PROSAC, S.L.

- SEIDOR TECH, S.A.U.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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- TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES DE

ESPAÑA, S.A.U.

- VODAFONE ESPAÑA, S.A.U

Tercero. Tramitado el procedimiento de contratación por sus cauces ordinarios, la Mesa de

Contratación, en sesión de 20 de septiembre de 2022, propuso la exclusión del licitador

ECONOM PRODUCTS & SOLUTIONS, S.A.U., ?a la vista de que el producto ofertado no

cumple los requisitos del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) (?)?.

Cuarto. En sesión de 30 de septiembre de 2022, la Mesa procedió a la valoración de las

restantes ofertas admitidas a la licitación, acordando proponer como adjudicataria a la

empresa ALGORITMOS, PROCESOS Y DISEÑOS, S.A., sin que se haya resuelto aún

sobre la exclusión definitiva del licitador ni sobre la adjudicación del contrato.

Quinto. El 8 de octubre de 2022, se presentó en el Registro electrónico del Tribunal

Económico-Administrativo Regional de Cantabria escrito, al amparo del artículo 44.3 LCSP,

por ECONOM PRODUCTS & SOLUTIONS, S.A.U., solicitando que ?se deje sin efecto la

exclusión acordada y acepte la oferta de mi representada, continuando el procedimiento por

sus trámites?.

Sexto. Remitido el expediente a este Tribunal, se procedió a requerir al órgano de

contratación el informe previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero

de 2014 (en adelante, LCSP), que fue emitido el 7 de octubre de 2022, en el que se solicita

la desestimación del recurso.

Séptimo. La Secretaría del Tribunal dio el 11 de octubre de 2022, traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que,

si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones, sin que ninguno de los licitadores haya

hecho uso de dicho derecho.

Octavo. En la tramitación de este recurso, se han observado todos los trámites legal y

reglamentariamente establecidos, esto es, lo prescrito por la vigente LCSP y por el Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los

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procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP, así como, de conformidad con el Convenio

entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre atribución de

competencias de recursos contractuales de fecha 24 de septiembre de 2020 (BOE de fecha

03/10/2020).

Segundo. El recurrente está legitimado al haber concurrido en la licitación presentando la

correspondiente oferta y combatir una exclusión del procedimiento que dice haberse

adoptado, por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en

el artículo 48 de la LCSP.

Tercero. El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince días hábiles establecido

en el artículo 50.1.c) LCSP. A estos efectos, no consta notificada a la recurrente ningún acto

que tenga relación con su posible exclusión. No obstante, sí que consta publicada en la

Plataforma de Contratación del Sector Público el 23 de septiembre de 2022, acta de la Mesa

de Contratación por la que se propone al órgano de contratación la exclusión de la

proposición de la recurrente y el 6 de octubre de 2022, la recurrente presenta erróneamente

recurso especial ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cantabria aunque

con la misma fecha, dicho Tribunal lo remite a éste, por lo que, atendidas todas las

circunstancias, ha de considerarse interpuesto en plazo el presente recurso.

Cuarto. A los efectos de lo que dispone el artículo 44.1 a) LCSP, estamos en un contrato de

suministros cuyo valor estimado supera los 100.000 euros, en principio, susceptible de ser

impugnado a través de la vía del recurso especial en materia de contratación.

Analicemos a continuación si el acto que se combate también es susceptible de recurso

especial. En el recurso se identifica el acto impugnado como la ?decisión de exclusión?

acordada por la Mesa de Contratación.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores (así, resolución nº

1016/2018, de 12 de noviembre de 2018, o resolución nº 1078/2018, de 23 de noviembre de

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2018), debe este Tribunal estudiar si efectivamente se trata de un acto de exclusión

susceptible de recurso.

En este sentido, el acto recurrido constituye, en realidad, una propuesta de exclusión,

adoptada por la mesa de contratación en su sesión de 20 de septiembre de 2022

(literalmente se dice en el acta, ?proponer la exclusión?) y dirigida al órgano competente para

acordar la exclusión, es decir, el órgano de contratación, siendo la futura resolución de

adjudicación dictada por el órgano de contratación, notificada a todos los licitadores, contra

la que quepa interponer el correspondiente recurso especial o igualmente será recurrible si

se produce por parte del órgano de contratación un acuerdo individual expreso de exclusión

de la oferta de la ahora recurrente.

Como se deduce del vigente artículo 149.6 LCSP, la mesa de contratación no tiene ninguna

capacidad resolutoria para excluir una oferta por este motivo, sino que lo único que puede

realizar es elevar una propuesta motivada de aceptación o rechazo al órgano de

contratación, que resolverá en uno u otro sentido, tal y como anteriormente establecía el

artículo 152.4 del TRLCSP.

No consta en el expediente remitido por el órgano de contratación que se haya adoptado

ningún acuerdo de exclusión de la recurrente, ni se hace referencia alguna en el informe

sobre el recurso elaborado por el órgano de contratación, así como tampoco consta en la

Plataforma de Contratación del Sector Público que se haya publicado este tipo de acuerdo.

A la vista de lo anteriormente expuesto, es de aplicación nuestra doctrina reflejada en varias

resoluciones, entre otras, por su similitud con el presente caso, la resolución 57/2020, de 16

de enero de 2020:

?Se recurre el acta de la mesa de contratación, de fecha 16 de octubre de 2019, por la que

se propone al órgano de contratación la exclusión de la recurrente, proponiéndose

igualmente la adjudicación del contrato a favor de la empresa ASTURFEITO S.A.

Según el Artículo 44.2 LCSP se establece:

?Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos

decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de

continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o

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intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores

en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o

inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las

ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como c onsecuencia de la

aplicación del artículo 149.

Los actos de inadmisión de candidatos, licitadores y exclusión de ofertas se configuran

como actos de trámite cualificados, susceptibles de recurso especial en materia de

contratación, ya que determinan la imposibilidad de que el afectado continúe en la licitación,

de forma que se excluye de manera definitiva la posibilidad de que pueda resultar

adjudicatario del contrato. Ahora bien, para que este efecto se produzca (imposibilidad

material de ser adjudicatario del contrato) ha de existir un acto cierto en el que se acuerde la

inadmisión o la exclusión. De otra forma, lo único que existiría sería una mera posibilidad de

que tal efecto tuviera lugar.

En el caso que nos ocupa, en la documentación remitida no figura ningún documento

acreditativo de que se haya dictado un acuerdo, ya de la Mesa de Contratación, ya del

órgano de contratación, acordando la exclusión de la entidad ahora recurrente, sino que lo

que figura es una propuesta de exclusión por la Mesa, sin perjuicio de lo que el órgano de

contratación decida según su competencia.

Falta, por tanto, el acto de trámite cualificado a que se hace referencia en el artículo 44.2.b)

LCSP. Lo que existe es un mero acto de trámite (no cualificado), que ni decide directa o

indirectamente sobre la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el

procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses

legítimos de la ahora recurrente.

En consecuencia, tal acto no será susceptible de recurso especial en materia de

contratación, lo que lleva consigo la inadmisión del recurso?. Al igual que hicimos en el

supuesto de la resolución antes transcrita, por los mismos motivos, debemos adoptar ahora

el acuerdo de inadmisión frente a la propuesta de exclusión de la Mesa de Contratación que

se impugna, acto de trámite no cualificado, de conformidad con lo dispuesto en artículo 55 c)

LCSP.

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Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. J. V. G., en representación de ECONOCOM

PRODUCTS & SOLUTIONS, S.A.U., contra la propuesta de exclusión de su oferta del

procedimiento de contratación del ?Suministro de soluciones de puesto docente para centros

educativos públicos dependientes de la Consejería de Educación y Formación Profesional

de Cantabria?, expediente V09SUM2027, convocado por la Consejería de Educación y

Formación Profesional de Cantabria.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo de dos meses, a contar desde el día

siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

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