Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1411/2019 de 11 de diciembre de 2019

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. No cabe subsanar la subsanación del DEUC en el trámite del art. 150.2. Los medios personales exigidos como requisito de solvencia deben disponerse en la fecha del art. 140.4.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTÚALES

Recurso nº 1252/2019 C. A. Región de Murcia 101/2019

Resolución nº 1411/2019

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. J . D. F., en nombre y representación de THINK &

MOVE, S.L., contra su exclusión del procedimiento de contratación del ?Servicio de

diseño e implantación del nuevo sistema concesional del transporte de v iajeros por

carreteras?, con expediente 14013/2019, convocado por la Consejería de Fomento e

Infraestructuras de la Región de Murcia, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha

adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 10 de abril de 2019 se publicó en el Perfil del Contraante de la

Comunidad Autónoma de la Región de Murcia el anuncio por el que se convoca licitación

para adjudicar el contrato de ?Servicio de diseño e implantación del nuevo sistema

concesional del transporte de viajeros por carreteras?, con expediente. 14013/2019,

convocado por la Consejería de Fomento e Infraestructutras. El contrato se callifica como

contrato administrativo de servicios con un valor estimado del contrato de 132.231,40

euros.

El procedimiento de contratación es un procedimiento abierto.

Segundo. En el apartado J del Cuadro de Características del PCAP bajo la rúbrica de

?CRITERIOS DE SELECCIÓN. Solvencia Económica, Financiera y Técnica ó (sic)

Clasificación de Contratistas?, en su apartado ?SOLVENCIA TÉCNICA GENERAL? se

señala que:

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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? La empresa licitadora deberá disponer de un equipo de trabajo formado, al menos,

por los siguientes profesionales, no pudiendo coincidir varios de los perfiles indicados en

una misma persona:

? 1 ingeniero de caminos, canales y puertos o máster en ingeniería de caminos, canales

y puertos, con más de 5 años de experiencia en estudios y planes de transporte

público de viajeros urbano o interurbano.

? 1 ingeniero técnico de obras públicas o graduado en ingeniería civil, con más de 5

años de experiencia en estudios y planes de transporte público de viajeros urbano o

interurbano.

? 1 licenciado o graduado en el ámbito de la economía, empresa o finanzas, con más de

5 años de experiencia en estudios y análisis económico-financieros sobre sistemas de

transporte público de viajeros?

Por su parte, la cláusula 3.3 del PCAP indica:

?3.3. Integración de la solvencia con medios externos

Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar este contrato, el empresario podrá

basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la

naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para

la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios, y se actuará en estos

casos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LCSP.?

La cláusula 3.7 del PCAP ?3.7. Documentación a presentar? contempla:

?3.7.1 Sobre 1 Documentación administrativa

El citado sobre contendrá la siguiente documentación:

a) Declaración responsable según modelo del Anexo II firmada por el representante legal

de la empresa y, en caso de UTE una declaración por cada una de las empresas que la

compongan, relativa a los siguientes extremos:

(?)

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ix. Y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2

de la LCSP, relativo a la integración de la solvencia con medios externos.

(?)

c) Igualmente, se exige que cuando una empresa recurra a la capacidad de otras

entidades, se deberá adjuntar declaración conforme al Anexo II, así como la declaración

conforme al modelo del Anexo VII, de éstas, de forma separada y por cada una de las

entidades de que se trate?.

Por último, el apartado O del Cuadro de Características, bajo la rúbrica de

?COMPROMISO DE ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS? señala:

?MEDIOS DE ADSCRIPCIÓN:

Para que la empresa licitadora pueda ser admitida a licitación es imprescindible que

aporte una declaración responsable en la que se comprometa a adscribir a la ejecución

del contrato los siguientes medios:

- Equipo Profesional: Además del equipo de trabajo exigido como Solvencia Técnica, el

adjudicatario deberá completar para la realización de los trabajos, con el siguiente

personal:

- 1 licenciado o graduado en derecho, con un nivel de dedicación mínima del 85 %.

- 2 ingeniero técnico de obras públicas o graduado en ingeniería civil, con un nivel de

dedicación mínima del 80 %.

- 2 Delineantes proyectistas con más de 5 años de experiencia, con un nivel de

dedicación mínima del 100 %.

- 1 Administrativo.?

Tercero. El 26 de abril de 2019 se procede por la Mesa de Contratación a la apertura del

sobre 1, acordando, en relación al recurrente, que, no habiendo ?cumplimentado los

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apartados B y C de la parte IV de su DEUC, relativos a los criterios de selección por lo no

puede comprobar si cumple con los requisitos de solvencia exigidos en el Pliego que rige

este contrato, por lo que le requiere que aporte DEUC debidamente cumplimentado?

concederle un plazo de 3 días para que subsane las deficiencias advertidas.

En cumplimiento de dicho requerimiento, el recurrente presenta un nuevo DEUC en el

que, a las preguntas ?¿Se basa el operador económico en la capacidad de otras

entidades para satisfacer los criterios de selección contemplados en la parte lV y los

criterios y normas (en su caso) contemplados en la parte V más abajo?? y ?¿Tiene el

operador económico la intención de subcontratar alguna parte del contrato a terceros??

consignó como respuesta ?No?.

Cuarto. En fecha 10 de mayo de 2019, la Mesa de Contratación examina el nuevo DEUC

presentado por el recurrente y acuerda ?solicitar declaración en la que justifique si los

importes de los trabajos que figuran en la parte cuarta, apartado C (Criterios de selección,

capacidad técnica y profesional) de su DEUC, llevan o no incluido el IVA; con el fin de

poder apreciar si los importes de los trabajos, que declara la empresa, relativos a los

últimos tres años, suman un importe igual o superior al presupuesto de licitación exigidos

como justificación de solvencia?.

Examinados los documentos presentados por el recurrente, en reunión de 21 de mayo de

2019 se acuerda admitir su oferta, teniendo por subsanados los defectos advertidos en su

DEUC.

Quinto. El 30 de julio de 2019, la Mesa de contratación, acuerda ?la adjudicación de este

?Contrato de Servicio de diseño e implantación del nuevo sistema concesional del

transporte de viajeros por carreteras?, a la mercantil THINK & MOVE S.L, en la cantidad

de 90.000,00 ? (IVA excluido), con un IVA del 21%, cuyo importe asciende a 18.900,00 ?,

lo que supone un importe total de 108.900,00 ?, por ser la mejor oferta de este

procedimiento: haber obtenido la mayor puntuación total?.

Sexto. En fecha 12 de septiembre de 2019 la Mesa de Contratación procede al examen

de la documentación aportada por el adjudicatario al amparo del art. 150.2 de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), observando que

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carece de empleados, que el personal requerido como solvencia técnica se contrata en

régimen de autónomos y se acompaña compromiso de una tercera empresa, SABATER

INGENIEROS, S.L., de adscripción de medios para la ejecución del contrato, por lo que

se acuerda la exclusión de la oferta de THINK & MOVE, S.L.

Séptimo. El 10 de octubre de 2019 THINK & MOVE, S.L. interpone recurso especial en

materia de contratación ?contra el acto de la Mesa de contratación de fecha 12.09.19 por

el que acuerda la exclusión de la proposición presentada por THINK & MOVE, SL?

solicitando la adopción de medidas provisionales, de conformidad con lo establecido en

los artículos 49 y 56 de la LCSP, que son acordadas mediante resolución de la Secretaria

del Tribunal, por delegación de éste, de 23 de octubre de 2019 que acuerda ?la concesión

de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación?.

Octavo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) se solicitó por el Tribunal

al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste

acompañado del correspondiente Informe.

Noveno. El 16 de octubre de 2019, por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del

recurso a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones, sin que

ninguno de ellos evacuase el trámite conferido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es

competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la

Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la

Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia,

publicado en el BOE de fecha de 21 de noviembre de 2012 y prorrogado el 19 de

noviembre de 2018 (BOE de 21 de noviembre de 2018).

Segundo. El recurso ha sido interpuesto en plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 50.1 de la Ley 9/2017 (LCSP).

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Tercero. El recurso se ha interpuesto frente a un acto susceptible de recurso especial en

materia de contratación, conforme resulta del art. 44 de la LCSP.

Así, conforme al art. 44.2 de la LCSP

?2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

(?)

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que

estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad

de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos

o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias

anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la

admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas,

incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como

consecuencia de la aplicación del artículo 149?.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto por entidad legitimada conforme resulta del art. 48

de la LCSP.

Dicho precepto señala que ?Podrá interponer el recurso especial en materia de

contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,

individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de

manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso?.

En este caso la entidad recurrente es la excluida del procedimiento de licitación, por lo

que sus intereses legítimos se han visto indudablemente afectados por la resolución

impugnada.

Quinto. En cuanto al fondo del recurso, el recurrente considera que el DEUC es

subsanable y que el hecho de que carezca de personal no implica que carezca de los

medios personales requeridos como solvencia técnica, pues uno de ellos es el

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administrador de la propia sociedad (que cotiza a la SS en el RETA) y los otros dos son

contratados como profesionales externos (autónomos).

No podemos compartir los motivos de dicho recurso.

Es cierto que este Tribunal en su Resolución 167/2019 de 22 de febrero ha declarado que

?En efecto, es pacífico que se puede subsanar tanto el DEUC (art. 81.2 RGLCAP, 27.1

del RD 817/2009, de Desarrollo Parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector

Público, o la Recomendación de la JCCA de 26 de noviembre de 2013 citada por el

recurrente), como el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, de acuerdo con varias

resoluciones de este Tribunal como las 439/2018, 582/2018 o 747/2018, alegadas por el

recurrente. Por tanto, si el órgano de contratación consideraba que no se acreditaba

suficientemente la solvencia, debió conceder dicho trámite, sin que a ello quepa oponer el

principio de inmodificabilidad de la oferta porque, en sentido estricto, el DEUC no es

propiamente parte de la oferta, sino un medio de simplificar la tramitación, aunque sí

forma parte de la proposición ya que sólo tendrá que acreditar la solvencia (y demás

requisitos de aptitud) el licitador propuesto como adjudicatario.

Así pues, aun en el caso de que se considerase que efectivamente hubo error en el

DEUC, debió concederse trámite de subsanación y permitirse acreditar la solvencia por

los medios de la filial?.

Sin embargo, en este caso ya se le dieron hasta dos trámites de subsanación del DEUC,

específicamente, además, en relación a los criterios de selección (es decir, los relativos a

la solvencia), sin que modificase la cuestión relativa a la integración de la solvencia por

medios externos, aun habiendo tenido que revisar si, efectivamente, cumplía con los

requisitos de solvencia.

Es decir, en este caso no es que se pretenda que, apreciado un error en el DEUC se

permita su subsanación, sino que se otorgue una subsanación sobre la propia

subsanación realizada por el licitador que, además, dispuso de un trámite adicional para

aclarar el contenido de su declaración responsable.

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Por otro lado, precisamente el reconocimiento del propio recurrente de que carece de

trabajadores, pues contrata al personal bajo el régimen de autónomos, implica que dicho

personal carece de la dependencia y ajenidad propia de una relación laboral, por lo que

en modo alguno puede considerarse interpretable considerar a dicho personal como

?medio propio?.

Así, aunque un criterio anti formalista debe conllevar a permitir la subsanación del DEUC,

lo que no puede aceptarse es convertir el DEUC en un mero trámite sin incidencia

alguna, cuyas afirmaciones puedan ser modificadas con posterioridad a la presentación

de las ofertas, pues lo que se observa en este caso no es un simple error excusable en

su cumplimentación, sino una omisión de datos que el PCAP obligaba a consignar en la

oferta (acompañado de ciertas obligaciones formales), siendo plenamente consciente de

que acudía a medios externos cuando la propia empresa recurrente carece de cualquier

medio personal (más allá del propio administrador social) para la ejecución del contrato

(de hecho, aporta un compromiso de subcontratación para cumplir con el compromiso de

adscripción de medios).

Además, no puede obviarse que la exigencia de determinados perfiles profesionales se

estableció como requisito de solvencia técnica y profesional diferenciado del compromiso

de adscripción de medios (que se refería a unos medios personales distintos), siendo

necesario, por tanto, que el recurrente dispusiera de ellos ?en la fecha final de

presentación de ofertas? (art. 140.4 LCSP), a diferencia del mero compromiso de

adscripción de medios cuya efectiva disponibilidad se exige en el momento de ser

propuesto como adjudicatario (art. 150.2 LCSP) al estar vinculado no con la aptitud del

licitador sino con su oferta, observándose, por la propia fecha de los compromisos de

colaboración aportados (agosto de 2019) que a la fecha de finalización del plazo para

presentar la oferta el recurrente no disponía, como exigía el pliego, de ?1 ingeniero

técnico de obras públicas o graduado en ingeniería civil, con más de 5 años de

experiencia en estudios y planes de transporte público de viajeros urbano o interurbano?

ni de ?1 licenciado o graduado en el ámbito de la economía, empresa o finanzas, con más

de 5 años de experiencia en estudios y análisis económico-financieros sobre sistemas de

transporte público de viajeros?.

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Es decir, la necesidad de que el licitador dispusiera de unos medios personales con

determinada titulación y experiencia fue configurada como un requisito de solvencia,

necesario para que las empresas fueran aceptadas a la licitación (como condición de

aptitud para participar en la licitación), por lo que, si se permitiese subsanar la falta de

solvencia, por haberla adquirido con posterioridad a la fecha señalada en el art. 140.4 de

la LCSP, no sólo se estaría infringiendo dicho precepto, sino que se estarían vulnerando

los principios de igualdad y transparencia, pues en tal circunstancia habría que haber

admitido a cualquier empresa que no reuniera en dicha fecha cualquiera de los requisitos

de solvencia, con tal de que los pudiera reunir una vez adjudicado el contrato en su favor.

Por lo tanto, debe confirmarse el acuerdo de exclusión, no sólo por los errores del DEUC

que no fueron objeto de subsanación en ninguno de los trámites anteriores concedidos

para ello, sino por no haber acreditado disponer de los requisitos de solvencia en el

momento de finalización del plazo para presentar la oferta, pues carecía en dicha fecha

del equipo de trabajo exigido como tal solvencia técnica en el apartado J del Cuadro de

Características.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. J. D. F., en nombre y representación

de THINK & MOVE, S.L., contra su exclusión del procedimiento de contratación del

?Servicio de diseño e implantación del nuevo sistema concesional del transporte de

viajeros por carreteras?, con expediente 14013/2019, convocado por la Consejería de

Fomento e Infraestructuras de la Región de Murcia.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar

desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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