Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1469/2022 de 17 de noviembre de 2022

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de suministros, LCSP. Desestimación. Notificación a través de la dirección de correo electrónico habilitado del requerimiento para la justificación de baja incursa en presunción de anormalidad, de acuerdo con la D.A. 15ª de la LCSP y con el PCAP. Rechazo de la notificación al no abrirla en el plazo de diez días naturales, con arreglo al art. 43.2 de la LPACAP.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA Y

FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1396/2022

Resolución nº 1469/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 17 de noviembre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. X.L., actuando en representación de TRYNDAMERE,

S.L., contra el acuerdo de 5 d e octubre d e 2022 de la Subdirectora G eneral Sanitaria de

ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, por el que

se excluye a esa empresa del procedimiento para la contratación del lote MCO01 del

?Suministro de mascarillas para la protección contra la Covid-19 para los centros

asistenciales y hospitales de Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 151?

(expediente CP00042/2022), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la

siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Se ha tramitado por ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD

SOCIAL Nº 151 (en adelante, ASEPEYO), el procedimiento de contratación del ?Suministro

de mascarillas para la protección contra la Covid-19 para los centros asistenciales y

hospitales de Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 151? (expediente

CP00042/2022), por un valor estimado de 659.400,00 ? y dividido en tres lotes.

Segundo. Con f echa 18 de julio d e 2022 la mesa de contratación procedió a la apertura de

las ofertas económicas. Con fecha 21 de julio de 2022 el Secretario de la mesa de

contratación requirió a la recurrente la justificación de la viabilidad de su oferta, al haber

sido esta formulada en t érminos que la h acían anormalmente baja.

Tercero. Con fecha 5 d e octubre de 2 022 la Subdirectora G eneral Sanitaria de ASEPEYO

acordó la exclusión de la empresa TRYNDAMERE, S.L. de la licitación del Lote MCO01

(?Mascarillas quirúrgicas Tipo IIR?) por no haber presentado en tiempo y forma respuesta

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

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al requerimiento de justificación de la baja desproporcionada correspondiente a la oferta

de ese lote.

Cuarto. Con fecha 18 de octubre de 2022, la recurrente ha interpuesto recurso especial en

materia de contratación contra el acuerdo de exclusión mencionado en el antecedente de

hecho anterior, al amparo de lo establecido en los arts. 44 y siguientes de la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 d e febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Quinto. Se ha remitido a este Tribunal por parte de ASEPEYO el correspondiente

expediente de c ontratación y el preceptivo informe, de acuerdo con lo establecido en el art.

56.2 de la LCSP.

Sexto. La Secretaría del Tribunal en fecha 24 de octubre de 2022 dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; sin haber hecho uso d e su derecho.

Séptimo. Con fecha 4 de noviembre de 2022, la Secretaria General del Tribunal, actuando

por delegación, acordó adoptar de oficio la medida cautelar de suspensión del lote MCO01

del procedimiento de contratación de referencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para

el conocimiento y resolución del presente recurso especial en materia de contratación, en

el que se impugna una actuación de un poder adjudicador, como es ASEPEYO, en su

condición de Mutua colaboradora con la Seguridad Social, de conformidad con lo

establecido en el artículo 47.1, en relación con los artículos el art. 3.3.c) y 45.1, de l a LCSP.

Segundo. La actuación impugnada es susceptible de recurso especial en materia de

contratación, por estar incluida en el apartado b) del art. 44.2 d e la LCSP, al tratarse del

acuerdo de exclusión de la empresa recurrente de un procedimiento de contratación

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referido a uno de los contratos enumerados en el art. 44.1.a) de la LCSP, como es el de

servicios de valor estimado s uperior a 100.000 e uros.

Tercero. El recurrente está legitimado, en tanto ha sido excluido del procedimiento de

licitación, por lo que la eventual estimación del recurso determinaría su reintegración al

mismo y que mantuviera su expectativa de alzarse con el contrato. Tiene, por tanto, un

interés legítimo según exige el artículo 48 d e la LCSP.

Cuarto. El escrito de interposición del recurso se ha presentado dentro del plazo de quince

días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación del acuerdo d e exclusión

impugnado, realizada el 12 de octubre de 2022, con arreglo a lo establecido en e l art. 50.1

de la LCSP; observándose en el escrito de interposición las exigencias previstas en el art.

51.1 de la LCSP.

Quinto. En su recurso, el representante de TRYNDAMERE, S.L. impugna el acuerdo

adoptado por la Subdirectora General Sanitaria de ASEPEYO con fecha 5 de octubre de

2022, por el que se acordó su exclusión de la licitación del lote MCO01 (?Mascarillas

quirúrgicas Tipo IIR?) del procedimiento de c ontratación del ?Suministro de mascarillas para

la protección contra la Covid-19 para los centros asistenciales y hospitales de Asepeyo,

Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 151?, por no haber presentado en tiempo y

forma respuesta al requerimiento de justificación de la baja desproporcionada

correspondiente a la oferta de ese lote.

La empresa recurrente alega que en ningún momento recibió ese r equerimiento d e

justificación de baja desproporcionada, por lo que solicita ser incluida nuevamente en el

mencionado procedimiento de licitación.

Sexto. La disposición adicional decimoquinta de la LCSP, en la que se establecen las

normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados

en esa Ley, prevé en su apartado 1 que «las notificaciones a las que se refiere la presente

Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia

electrónica. Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de

envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica,

siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de

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contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde

la recepción de la notificación por el interesado?»

En aplicación de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de l a LCSP, el

apartado S del Cuadro de Características del PCAP aplicable a la licitación establece lo

siguiente:

«S.- Notificaciones (Disposición adicional decimoquinta).

Las notificaciones se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante

comparecencia electrónica.

Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la

misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre

que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante.

En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el

interesado.

De acuerdo con el modelo de solicitud de participación (Anexo II), cualquier notificación o

solicitud de información adicional o complementaria que requiera ASEPEYO podrá

efectuarse a la dirección de correo electrónico facilitada para estos casos por los

licitadores.

Las notificaciones o demás solicitudes de información adicional o complementaria remitidas

por ASEPEYO por correo electrónico cumplen con los términos establecidos en el artículo

28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los

Servicios Públicos.

El plazo para considerar rechazada la notificación electrónica con los efectos previstos en

el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, será de diez días naturales desde la puesta en marcha

a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido».

Tal y como se expone en el informe remitido a este Tribunal por el órgano de contratación,

el día 22 de julio de 2022 se remitió a la dirección de correo electrónico facilitada por la

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empresa TRYNDAMERE, S.L. al registrarse en el portal de contratación de ASEPEYO, el

aviso de notificación por comparecencia del requerimiento para la justificación de la oferta

económica presentada al lote MCO01, que era inferior al presupuesto base de licitación en

más de 50 unidades porcentuales, por lo que podía estimarse como anormal o

desproporcionada, concediendo para ello un plazo de tres días hábiles a contar desde el

día siguiente de la recepción de la notificación.

El órgano de contratación ha aportado el informe de trazabilidad de esa notificación, emitido

por la empresa PIXELWARE, que gestiona el portal de contratación de ASEPEYO, en el

que refleja la traza de la notificación y se concluye que «en la traza se puede observar que

el envío de la notificación se realizó correctamente y no se produjeron errores durante la

creación y envío de la misma».

Como asimismo se p one de manifiesto en el informe emitido por el órgano de contratación,

la empresa TRYNDAMERE, S.L. no accedió a la notificación enviada el 22 de julio de 2022,

de tal modo que una vez transcurridos diez días naturales desde esa fecha, era procedente

considerarla rechazada de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del apartado S

del Cuadro de Características del PCAP y en el art. 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas («Cuando la

notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente

elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días

naturales desde la puesta a disposición d e la notificación sin que se acceda a su

contenido»).

En consecuencia, debe considerare plenamente ajustado a derecho el acuerdo adoptado

el 5 de octubre de 2022 por la Subdirectora General Sanitaria de ASEPEYO, excluyendo a

la empresa TRYNDAMERE, S.L. del procedimiento de licitación correspondiente al lote

MCO01 por no haber aclarado y justificado la o ferta económica presentada a ese lote, que

estaba incursa en presunción de anormalidad, pese a habérsele notificado el oportuno

requerimiento. Ello ha de conducir a la desestimación del recurso interpuesto por el

representante de la empresa excluida.

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

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ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. X.L., actuando en representación de

TRYNDAMERE, S.L., contra el acuerdo de 5 de octubre de 2022 de la Subdirectora

General Sanitaria de ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Nº 151, por el que se excluye a esa empresa del procedimiento para la contratación del

lote MCO01 del ?Suministro de mascarillas para la protección contra la Covid-19 para los

centros asistenciales y hospitales de Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social

nº 151? (expediente CP00042/2022).

Segundo. Levantar la medida cautelar de suspensión del lote MCO01 d el procedimiento

de contratación de referencia acordada por la Secretaria General del Tribunal con fecha 4

de noviembre d e 2022, de acuerdo con lo establecido en el art. 57.3 de l a LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el art.

58 de l a LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1.f) y 46.1

de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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