Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1476/2022 de 24 de noviembre de 2022

Cuestión

Recurso contra exclusión y adjudicación en contrato de concesión de servicios, LCSP. Desestimación. Se alega la existencia de práctica colusoria entre las ofertas del adjudicatario y segundo mejor clasificado, que determinan que la del recurrente sea excluida por presunción de anormalidad no justificada tras requerimiento. A pesar de existir coincidencias, no puede considerarse que concurran los ?indicios fundados? a que se refiere el art. 150.2 LCSP.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1339/2022 C. Valenciana 318/2022

Resolución nº 1476/2022

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 24 de noviembre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. S.H.C., en su propio nombre y representación, contra

la Resolución de 29 de septiembre de 2022 del Pleno del Ayuntamiento de Biar por la que

se excluye al recurrente de la concesión administrativa y se adjudica la ?concesión de

servicios de explotación del Hotel de 4 estrellas Vila de Biar?, con expediente n.º 900/2020,

convocada por el citado Ayuntamiento, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha

adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En 8 de abril de 2022 se publicó anuncio de la licitación que nos ocupa en el

DOUE y en la plataforma de contratación del sector público. Se trata de una concesión de

servicios de explotación de un hotel, de valor estimado 5 464 717,79 euros y una duración

de 10 años.

Segundo. La cláusula 13ª del PCAP regula las ofertas anormalmente bajas, disponiendo:

?1. Cuando por aplicación de los parámetros establecidos en los criterios de valoración de

las ofertas, alguna de ellas se encuentre incursa en presunción de anormalidad, se

concederá a los licitadores afectados un plazo de cinco (5) días para que puedan presentar

una justificación adecuada a las circunstancias que les permitan ejecutar su oferta en

dichas condiciones, según los criterios del art. 1 49.4 LCSP.

El carácter de anormalidad de las ofertas se aplicará al criterio del canon ofertado. Se

considerarán, en principio, desproporcionadas cuando se encuentren entre los supuestos

previstos en el art. 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba

RGLCAP:

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

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FAX: 91.349.14.41

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1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea superior al presupuesto base de licitación en

más de 25 unidades porcentuales.

2. Cuando concurran dos licitadores, las que sean superiores en más de 20 unidades

porcentuales a la otra oferta.

3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean superiores en más de 10 unidades

porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá

para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en

más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará

desproporcionada la baja superior de 25 unidades porcentuales.

4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean superiores en más de 10

unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si

entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades

porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se

encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es

inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.

2. La Mesa de Contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada

por el licitador en plazo y solicitará informe al vocal técnico de la Mesa, en base al cual

elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano

de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que esté

debidamente motivada.

3. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los

informes oportunos, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el

bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no

puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá y

acordará la adjudicación del contrato en favor de la siguiente mejor oferta.

Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel

de los precios o costes propuestos por el licitador cuando ésta sea incompleta o se

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fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico

o económico?.

Tercero. Seguido el procedimiento por sus fases, se procedió a la apertura de las ofertas

económicas de los licitadores en fecha 26 de mayo de 2022. De tales ofertas se considera

que la oferta del recurrente está incursa en presunción de anormalidad, habida cuenta de

que proponía un canon mensual de 3000,00 ?, lo que implicaba una diferencia de unidades

porcentuales de 179,07 %. En consecuencia, en fecha 28 de junio de 2022 se le requiere

para que presente una justificación que permita considerar que la oferta es realizable.

El interesado presenta en 21 de julio de 2022 un escrito señalando que ?Tal y como puede

observarse, de la estimación de los resultados para todo el periodo de licitación, la cuenta

de explotación daría un resultado conjunto de 578 123 ? antes de impuestos. Este resultado

sería para satisfacer el sueldo de la gerencia y resultado de la concesión. Dicho importe

seria después de absorber el canon de explotación y procurarle al licitador unos beneficios

suficientes para estimar rentable la licitación De lo concluido se extrae que, aunque la oferta

se considera como anormalmente baja, esto no está producido por la cantidad ofertada por

el licitador en cuestión, sino por las dos ofertas restantes demasiado reducidas, teniendo

en cuenta los datos empleados en este análisis, existiendo márgenes de beneficio

suficientes para ofertas más elevadas?.

En mérito a los argumentos contenidos en el informe, se propone en 19 de septiembre de

2022 la exclusión del recurrente y la adjudicación a la mercantil VIDAGON RESTYHOT,

S.L. (VIDAGON o la adjudicataria).

En 3 de octubre de 2022 se publicó en la plataforma de contratación del sector público

anuncio del acuerdo de adjudicación.

Cuarto. En fecha 25 de octubre de 2022, D. S.H.C. ha presentado escrito de recurso

invocando que la adjudicataria y la otra licitadora (CAR-MAR ALOJAMIENTOS

TURÍSTICOS, S.L.) se habían concertado para formular ofertas a la baja y, por tanto, deben

ser excluidas previa remisión de los antecedentes a la Comisión Nacional de los Mercados

y la Competencia (CNMC). Invoca que existe una práctica colusoria, con unas ofertas

formuladas en connivencia con un concierto de voluntades al objeto de distorsionar la

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competencia. Ello se fundamenta en que los documentos de las propuestas económicas

comparten similitudes (tipología de letra y estructura, al margen del modelo establecido por

el órgano de contratación). Ambas propuestas económicas y DEUC tienen fecha de 28 de

abril de 2022. Asimismo, ello se infiere del expediente 14/2022, relativo al arrendamiento

de bien y su equipamiento propiedad del Ayuntamiento de Estercuel, en que VIDAGON

presenta la documentación de la empresa CAR-MAR.

Por lo demás, invoca que la exclusión por falta de justificación de la oferta está carente de

motivación. Así, la oferta se formula y justifica por estancias, en tanto que el informe del

técnico del ayuntamiento valora por personas. Por otra parte, el informe no ha tenido en

cuenta que los ingresos son superiores a los reflejados en la memoria económica, y que,

salvo el quinto año, los ingresos aumentan en mayor proporción que los gastos debido a

que los costes fijos representan una mayor proporción que los variables. Además de la falta

de justificación, precisamente el informe técnico no aclara por qué considera que una oferta

económica de 3000 euros mensuales durante cinco años es temeraria o desproporcionada,

cuando el estudio de viabilidad concluye que, una vez terminado el periodo de carencia en

enero de 2024, el licitador haga una aportación no inferior a 2500 ? mensuales durante los

6 años siguientes.

Con estos fundamentos el recurrente solicita que se declare la nulidad del acuerdo de

adjudicación, la nulidad de las ofertas de las competidoras, que la única válida es la del

propio recurrente y la suspensión del procedimiento o, subsidiariamente, la retroacción al

momento de valoración de las ofertas para valorar la presentada por el recurrente.

Quinto. El órgano de contratación remite, junto con el expediente, informe en el que solicita

que se desestime el recurso por cuanto las referencias al estilo de las ofertas y fecha de

presentación no se consideran indicios para determinar la existencia de conductas

colusorias (cita resoluciones de este Tribunal 864/2021 y 60/2021) y, por lo demás, la

motivación de la inadmisión de la justificación es adecuada y suficiente.

Sexto. La Secretaría del Tribunal en fecha 31 de octubre de 2022 dio traslado del recurso

interpuesto para la realización de alegaciones, sin que se hayan presentado a la fecha de

la redacción de la presente.

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Séptimo. Interpuesto el recurso, se ha producido la suspensión automática del

procedimiento de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo

53 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), de forma que,

según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la

que acuerde el levantamiento. Consta acuerdo de mantenimiento de dicha suspensión, por

parte de la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, de fecha 27 de octubre de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP y en el Convenio

entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de

competencias de recursos contractuales de fecha 25 de mayo de 2021 (BOE de fecha

02/06/2021).

Segundo. En cuanto a la impugnabilidad del acuerdo, a la luz del art. 44 LCSP, del valor

estimado del contrato y acto impugnado, el mismo resulta impugnable, pues se trata de

una concesión de servicios de valor superior a 3 millones de euros, impugnándose el

acuerdo de adjudicación y de exclusión (artículos 44.1.c), y 44.2.b) y c) de la LCSP).

Tercero. A tenor del art. 50 LCSP: ?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito

que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

(?)

d) Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir

del día siguiente a aquel en que se haya notificado esta de conformidad con lo dispuesto

en la disposición adicional decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido

admitidos en el procedimiento?.

Considerada la publicación del acuerdo, así como la fecha de presentación y los días

feriados en el plazo, el recurso ha sido interpuesto en plazo.

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Cuarto. Superado el óbice anterior, procede considerar si el recurrente tiene legitimación

para impugnar la adjudicación y su exclusión, de conformidad con el art. 48 LCSP: ?Podrá

interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica

cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados

o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del

recurso?.

A la luz de este precepto, debe reconocerse legitimación, pues el mismo ha resultado

excluido de la licitación, no pudiendo ser adjudicatario de la misma y siendo los otros dos

licitadores concurrentes, el mejor clasificado y segundo mejor clasificado en consecuencia,

contra los que se solicita la consideración de que la oferta está incursa en práctica

colusoria.

Quinto. Procede, en primer lugar, analizar el recurso contra la exclusión de la empresa

recurrente.

La oferta del empresario D. S.H.C. estaba inicialmente incursa en presunción de

anormalidad o desproporción, de acuerdo con los parámetros establecidos en el PCAP.

El día 28 de junio de 2022 fue requerido para que justificara su oferta, de acuerdo con la

cláusula 13 del PCAP.

El Sr. Hernández Conca aportó, en plazo, un escrito de 10 páginas de extensión, en el que

argumentaba las razones por las que consideraba que su oferta era viable, previendo un

resultado global positivo, a lo largo de los 10 años de la concesión, de 578.123 euros.

El informe emitido por el Ingeniero Técnico Municipal, de fecha 19 de septiembre de 2022,

concluye que no queda suficientemente acreditado el ahorro que permita el procedimiento

de ejecución del contrato.

Este informe, después de comparar los ingresos de explotación del estudio de viabilidad

del expediente con los indicados en la justificación de la oferta del recurrente, motiva el

rechazo de la justificación del siguiente modo:

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?- Se estima, para calcular el primer año de explotación, unos ingresos de 530.800,00 ?,

en función de unas estancias estimadas de 7600 personas, con un precio medio de 69,84

?/persona. Para dicha estimación, no existe un documento justificativo de la ocupación.

Dichos datos se obtienen de una estimación de un precio medio de 70,56 ?/persona en el

año 2019, y un precio medio de 69,12 ?/persona para 2021, sin que exista igualmente

documento alguno que lo justifique.

- En cuanto al crecimiento de los ingresos, se estima del 2,5% anual + 1,5 % de IPC, lo que

supone un incremento anual del 4%; cuando el resto de costes tienen un incremento del

2,5 % anual y costes salariales del 1,5% anual, lo cual corresponde a una media de

incremento de costes anual del 1,90 %.

- No se han considerado los costes del Impuesto de Sociedades, IRPF, y estimación de

Gastos financieros, ya que habrá que tener en cuenta que los primeros meses la actividad

de explotación es deficitaria y habría que asumir las mejoras ofertadas.

SEGUNDO.- Además de lo indicado en el punto anterior, en la justificación aportada, no se

aportan soluciones técnicas más favorables para poder realizar la prestación, medidas de

innovación y originalidad en cuanto a materias medioambientales, sociales o laborales, o

la posibilidad de obtención de ayudas?.

Alega la recurrente, con razón, que la justificación no se refiere a ?personas?, sino a

?estancias?.

El Tribunal tampoco comparte las apreciaciones del informe técnico en cuanto a:

- La omisión del Impuesto sobre Sociedades, debido a que se trata de un empresario

individual, que no tributa en este impuesto,

- La diferente evolución del porcentaje de los ingresos y los gastos, que no tiene por

qué coincidir, y

- El no haber tenido en cuenta en la justificación los gastos financieros, ya que estos

dependerán de la capacidad de financiación que ostente dicha persona.

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No obstante, existe un argumento en el informe que el Tribunal sí considera que

fundamenta el acuerdo adoptado, dada la discrecionalidad técnica de la que está investido

el órgano de contratación, y es la falta de acreditación de los ingresos que prevé la

recurrente.

El escrito de justificación dice hacer un cálculo intermedio entre los ingresos reales de 2019,

y los ingresos reales de 2021, para el primer año de la concesión, previendo después un

crecimiento de los mismos del 2,5%, y un 1,5% por la inflación. Pero no aporta prueba

alguna de cuáles sean esos ingresos reales, ni en qué se basa la previsión de crecimiento.

En el documento de justificación de su oferta, el recurrente afirma que es trabajador del

establecimiento hotelero, y que por eso conoce los datos reales de 2019 y 2021, pero eso

no es suficiente. En su escrito de recurso manifiesta que en el momento de realizar la

justificación de su oferta no disponía de los registros.

El estudio de viabilidad del expediente estima unos ingresos para los 10 años de duración

del contrato de 5.372.361 euros, frente a los 6.384.136 euros que prevé el recurrente en

su justificación. Dado que este incremento de ingresos no se considera justificado, y es

superior al beneficio previsto de 578.123 euros, debemos concluir que el informe en que

se basa la exclusión está suficientemente motivado, y que la exclusión es conforme a

Derecho, por lo que se desestima este motivo de recurso.

Una vez declarada ajustada a Derecho la exclusión de la recurrente, ésta carece de

legitimación para impugnar la adjudicación del contrato.

Sexto. No obstante, haremos algunas consideraciones, con carácter obiter dicta, sobre el

motivo de recurso referido a la adjudicación del contrato.

El licitador recurrente ha puesto de manifiesto una serie de hechos plausibles que podrían

ser constitutivos de prácticas colusoriasx por parte de las otras dos empresas participantes

en el procedimiento, la adjudicataria VIDAGON RESTYHOT, S.L., y CAR MAR

ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS, S.L. Concretamente:

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- Presentan dos precios prácticamente iguales, y muy cercanos al tipo, de 1.050 y

1.100 euros/mes de canon, que serían relevantes a la hora de determinar las empresas

incursas en presunción de anormalidad,

- Ambos DEUC están firmados el día 28 de abril de 2022.

- Ambas empresas ofertan 100 metros cuadrados de envolvente, y 6 unidades de

bañeras en las dos únicas mejoras evaluables como criterio de adjudicación, distintas del

precio,

- Ambas ofertas están fechadas el día 28 de abril de 2022, y tienen la misma

estructura y tipo de letra,

- Según publica la aplicación INFORMA ambas empresas han tenido sede y/o

sucursal en la calle Paseo Ramón Castilla 19, de Frigiliana (Málaga).

Además, se observa en el expediente que la apoderada de CAR MAR es D. P.G.H., y, sin

embargo, en el DEUC de CAR MAR se afirma que el representante de esta empresa es D.

Francisco González Ruiz, lo mismo que se indica en el DEUC de la empresa VIDAGON

(en ambas con el mismo error, ya que la apoderada es D. F.G.R.).

Se recuerda a ese órgano de contratación la forma de proceder ante la posibilidad de

comisión de este tipo de prácticas, falseadoras de la libre competencia, expuesta con

detalle en nuestra reciente Resolución 1475/2022 (recurso 1450/2022).

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. S.H.C., en su propio nombre y

representación, contra su exclusión del procedimiento de licitación del contrato de

?concesión de servicios de explotación del Hotel de 4 estrellas Vila de Biar?, con expediente

n.º 900/2020, convocado por el citado Ayuntamiento.

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Segundo. Inadmitir el recurso interpuesto por D. S.H.C., en su propio nombre y

representación, contra la adjudicación del procedimiento de licitación del contrato de

?concesión de servicios de explotación del Hotel de 4 estrellas Vila de Biar?, con expediente

n.º 900/2020, convocado por el citado Ayuntamiento.

Tercero. Levantar la medida cautelar producida de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 57.3 de la LCSP.

Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a

contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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