Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1489/2023 de 16 de noviembre de 2023

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Inadmisión. Incorrecta calificación del contrato en el PCAP. Análisis por el Tribunal a los solos efectos de decidir sobre su competencia y la admisión del recurso. Inadmisión al tratarse de un contrato de gestión de servicios, para instalación y explotación de máquinas expendedoras de bebidas y otros productos (vending), de valor estimado inferior a tres millones de euros [art.44.1.c LCSP]

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1344/2023 C. Valenciana 297/2023

Resolución nº 1489/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 16 de noviembre de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. D. R. M., en representación de MICAFÉ D.R.M., S.L.

(MICAFÉ o la Recurrente) contra la resolución del Vicerrector de Infraestructuras y

Sostenibilidad de 7 de septiembre de 2023 de adjudicación del contrato, convocado por el

Rectorado de la Universidad Jaume I de Valencia, de "Servicio de instalación, explotación

y mantenimiento de máquinas automáticas de venta de bebidas calientes, bebidas frías,

productos de alimentación sólidos, productos de higiene (en general y femenina) y otros

productos complementarios" (Expediente SE/30/23), este Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El 9 de junio de 2023, se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector

Público (PCSP), anuncio de licitación, por el Rectorado de la Universidad Jaume I (la

Universidad), de contrato s ujeto a regulación armonizada, EXP SE/30/23, cuyo objeto era

el "Servicio de instalación, explotación y mantenimiento de máquinas automáticas de venta

de bebidas calientes, bebidas frías, productos de alimentación sólidos, productos de

higiene (en general y femenina) y otros productos complementarios". El valor estimado del

contrato era de 884.548,10 EUR.

Segundo. Dentro del plazo establecido presentaron oferta en el procedimiento de licitación

la ahora recurrente y LEDELVEN, S.L. (LEDELVEN o la adjudicataria).

Tercero. Atendiendo a los criterios de adjudicación establecidos en los Pliegos y al Informe

técnico emitido, la mesa de contratación, en sucesivas sesiones de fechas 10, 11, 19 y 24

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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de julio de 2023, elevó al Órgano de Contratación, propuesta de adjudicación del contrato

a favor de LEDELVEN.

La puntuación obtenida por las licitadoras en los criterios evaluables automáticamente, que

sirvió de base a la propuesta de adjudicación, fue la siguiente:

-LEDELVEN: 1. Precio, Valor introducido por el licitador: 353.819.24? (IVA excluido)

Puntuación: 50; 3. Productos de comercio justo, Puntuación: 10; 4. Productos ecológicos,

Puntuación: 5; 2. Variedad de productos saludables, Puntuación: 30. Total Puntuación: 95.

-MICAFÉ: 1. Precio, Valor introducido por el licitador: 353.819.24? (IVA excluido)

Puntuación: 33.23; 3. Productos de comercio justo, Puntuación: 10; 4. Productos

ecológicos, Puntuación: 1; 2. Variedad de productos saludables Puntuación: 30. Total

Puntuación: 74,23.

Cuarto. De acuerdo con la propuesta de la mesa, el órgano de contratación de la

Universidad (OC) aprobó la adjudicación del contrato a LEDELVEN, en resolución de 7 de

septiembre de 2023. Esta fue notificada a MICAFÉ, a través de la PCSP, el 8 de

septiembre.

Quinto. En fecha 2 8 de septiembre de 2023, tiene entrada en el registro electrónico de la

Administración General del Estado, recurso especial en materia de contratación,

interpuesto por MICAFÉ contra la adjudicación del contrato.

En resumen, alega la recurrente que la oferta presentada por LEDELVEN, no se ajustaba

a lo previsto en las cláusulas de los pliegos administrativos y técnicos rectores de la

licitación ya que no aportaba las fichas técnicas de los productos ofertados y la evaluación

por el OC de los productos saludables de la oferta, no se realizó conforme a lo exigido en

el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

Respecto de las fichas técnicas, el recurso asegura que LEVELDEN solo aportó 25 fichas

de los 131 productos ofertados, de m odo que el resto de fichas aportadas, no se

corresponden con ningún producto de la oferta. Enumera las fichas, indicando las

correspondientes a productos no ofertados, a la vez que destaca en negrita, las que se

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corresponden con productos ofertados pero que, según MICAFÉ, incumplen los requisitos

exigidos por el Pliego. Añade que, para la elaboración de bebidas calientes, se necesita

una variedad de productos que relaciona, indicando que solo se aporta ficha de algunos de

ellos.

Dice la recurrente que el apartado X PPT, establece con claridad que la oferta deberá

contener, como mínimo, ficha técnica de cada producto y que no cabe esgrimir que el PCAP

establece criterios de valoración automáticos porque exige tener en cuenta la incorporación

de productos saludables, siendo así que, para valorar este extremo, es necesario

comprobar las fichas técnicas. Destaca que los informes técnicos entraron a valorar los

productos, indicando los que se consideraban saludables, aunque se desconoce en base

a qué información o criterios, ya que LEDELVEN no aportó las fichas técnicas.

El recurso alega además que, a la vista de las fichas aportadas (la mayoría, omitidas) se

aprecia el incumplimiento por la adjudicataria de la oferta del número mínimo de productos

saludables exigidos en cada categoría. Adjunta al recurso tabla Excel con el detalle de esta

alegación. Resumidamente, explica:

-En el apartado de bebidas frías, según el PPT, se debían ofertar como máximo 50

productos de los cuales, un mínimo de 40, debían ser saludables. En el caso de

LEVELDEN, dice el recurso, el OC acepta 44 bebidas frías saludables y 6 normales. Sin

embargo, 6 fichas técnicas aportadas por LEVELDEN no cumplen los requisitos; en 20

bebidas frías, la adjudicataria no aporta la ficha y las encontradas por MICAFÉ en el

fabricante, corroboran que no cumplen y en otras 17, no hay ficha y no se puede determinar

a qué producto se hace referencia.

-En el apartado de productos de alimentación sólida, según el PPT, se debían ofertar como

máximo 50 productos de los cuales, un mínimo de 15, debían ser saludables. En el caso

de LEVELDEN, dice el recurso, el OC acepta 30 productos saludables y 20 normales. Sin

embargo, de los 30 saludables: en 17 no hay ficha técnica aportada por LEVELDEN; 1

tiene ficha aportada por LEDELVEN, pero no cumple; en 12 LEVELDEN no aporta ficha

técnica y la ficha del fabricante describe que no cumple (10 de ellos por sus grasas totales,

1 por las grasas saturadas y 1 por la sal). De los 20 normales: 7 de ellos cumplen los

requisitos; De los 13 restantes: en 2, LEDELVEN aporta ficha técnica pero no cumplen. En

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1, LEDELVEN no aporta ficha técnica y la ficha del fabricante describe que no cumple. En

10, no hay ficha y no se puede determinar a qué producto se hace referencia.

-En el apartado de Bebidas Calientes, según el PPT, se debían ofertar como máximo 18

productos de los cuales, un mínimo de 9, debían ser saludables. En el caso de LEVELDEN,

dice el recurso, el OC acepta 16 productos saludables, pero no se puede valorar dicha

condición pues LEDELVEN no aporta las fichas técnicas de los productos necesarios para

elaborar los productos de bebidas calientes ofertados (leche desnatada ? laqtia, cacao ­

laqtia cj, descafeinado ? laqtia, azúcar, te chai blacktea ? laqtia, te chai limon ? laqtia, te

chai manzanilla ? laqtia, te menta ? laqtia).

-En relación con las Grasas Totales, el PPT exige que los productos sólidos no superen

5,6 gr. para su consideración de producto saludable. Sin embargo, expone MICAFÉ que,

en la tabla Excel de LEDELVEN hay 17 productos (73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 88, 89,

102, 103, 104, 105, 109, 112, 115) que cataloga como saludables con unas grasas totales

superiores a 5,6gr. Del resto de productos, faltan las fichas técnicas.

Añade el recurso que, sobre el límite de grasas totales de 5,6 gr., MICAFÉ formuló consulta

al OC a través de PCSP, solicitando aclaración sobre dicho límite, al entender que era muy

bajo. El OC ratificó el límite de 5,6gr, lo que afectó al precio de los productos ofertados por

MICAFÉ ya que, para no superar los 5,6 gr., fue necesario acudir a productos ecológicos

de mayor precio. Sin embargo, luego, en la fase de valoración de las ofertas, en informe

técnico de 4 de agosto de 2023, el OC dice haber detectado un error en el apartado de

grasas totales, por lo que indica que dicho parámetro no se ha tenido en cuenta, al

considerar los productos saludables, para ninguno de los licitadores, de modo que ambos

licitadores, han presentado más de 78 productos saludables y se les ha otorgado a ambos

la puntuación máxima. A juicio de la Recurrente, la eliminación de este requisito exigido en

el PPT y reiterado en fase de consulta, afecta a las ofertas pues incide sobre la elección

de los productos y el precio.

Por todo ello, pide la recurrente que se anule la adjudicación del contrato, con retroacción

de las actuaciones hasta el momento anterior a la misma, para proceder a una nueva

adjudicación a favor de MICAFÉ.

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Sexto. El 2 de octubre de 2023, el Órgano de Contratación remite informe en el que insta

la desestimación del recurso en base a informe técnico que anexa.

El citado informe técnico expone, en síntesis, que la adjudicación del contrato se ha

realizado conforme a mera aplicación de los criterios automáticos establecidos en los

pliegos, que, tras las comprobaciones técnicas realizadas, en relación a los 131 productos

implementados en la hoja de cálculo Excel del modelo de oferta del Anexo III (?Sobre 2? /

Archivo 2: Anexo III), han dado como resultado la siguiente puntuación a favor de los

licitadores:

-LEVELDEN: 95 puntos con: 50 puntos por precio; 30 puntos por productos saludables (96

productos saludables); 10 puntos por variedad de comercio justo; 5 puntos por variedad de

productos ecológicos (16 productos ecológicos en alimentación sólida).

-MICAFÉ: 74,23 puntos con: 33,23 puntos por precio; 30 puntos por productos saludables

(88 productos saludables); 10 puntos por variedad de comercio justo; 1 punto por variedad

de productos ecológicos (menos de 15 productos ecológicos en alimentación sólida).

El informe técnico razona que el modelo de oferta del Anexo III (?Sobre 2? / Archivo 2:

Anexo III), en el formato Excel publicado, contenía unas fórmulas predeterminadas para la

valoración técnica de la oferta respecto a la consideración de las fichas técnicas que se

exigían en los pliegos, constituyendo así la valoración en criterios automáticos, sin dar

cabida alguna a la discrecionalidad por parte de la Administración, y debiendo limitarse la

mesa de contratación a aplicar los criterios elegidos, sin ningún margen de apreciación

técnica o juicio de valor.

El informe manifiesta:

?La valoración técnica se ha realizado sobre las prescripciones mencionadas por el licitador

en el mencionado modelo Excel, el cual contenía unas fórmulas previamente

automatizadas para la determinación del cumplimiento, de modo que, si el parámetro no

se ajustaba a lo establecido en el pliego técnico, se resaltaba en color rojo, y si era

conforme su color era amarillo?.

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Reproduce el informe el contenido mínimo de la oferta exigido en el PPT y señala:

?La apreciación de los parámetros citados anteriormente, a excepción de las

consideraciones legales (en relación a lo establecido en el Reglamento (UE) nº 1169/2011

del Parlamento europeo y del Consejo, sobre la información alimentaria facilitada al

consumidor) se han previsto en el modelo Excel del Anexo III y se han tenido en cuenta en

la valoración técnica de la oferta, respecto a lo indicado por el licitador en el mismo, sin

considerar individualmente las fichas técnicas de cada producto en formato pdf, dado que

los criterios de valoración de este contrato son automáticos?.

Esgrime el informe que las fichas técnicas en formato pdf, no se valoraron técnicamente

por evitar entrar en juicios de valor y razona:

?los criterios objetivos de la ficha técnica del producto indicados en los pliegos ya estaban

reflejados implícitamente en el modelo Excel obligatorio (respecto a: kcal, grasas totales,

grasas saturadas, ácidos grasos trans, azúcar y sal, además de la consideración sobre su

contenido en cuanto al aceite de palma/coco, azucares añadidos, lactosa y gluten), y en

ningún caso la valoración técnica podría efectuarse con fundamento en la hipótesis sobre

la viabilidad de la oferta, pues tales hipótesis habrán de ser valoradas en fase de ejecución,

donde se ha de controlar y supervisar si la información alimentaria para el consumidor,

cumple la fecha de caducidad del producto y en especial, la información nutricional de la

ficha técnica del producto, para informar de los alérgenos que contengan. Extremo este

que se ha implementado en los pliegos en la ejecución del contrato, a través del certificado

de un nutricionista titulado, en calidad de experto, y no en la fase de valoración de ofertas

presentadas por los licitadores.

También, como se puede comprobar, la valoración del precio ofertado ha supuesto una

diferencia en la puntuación de ambos licitadores, pues LEDELVEN ofertó 126,52 ? en

relación a los 190,35 ? de MICAFÉ, lo que lleva a pensar que, en el caso hipotético de que

no se hubiera entrado a valorar el resto de parámetros automáticos, se habría adjudicado

la licitación igualmente a favor de LEDELVEN, pues aplicando la fórmula proporcional ha

obtenido 50 puntos, frente a los 33,23 puntos de MICAFÉ, cuestión totalmente objetiva,

alejada de cualquier otra valoración o cuestión técnica?.

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Séptimo. La Secretaría del Tribunal, en fecha 3 de octubre de 2023, dio traslado del

recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles plazo de cinco días hábiles

para que, si lo estimaran oportuno, pudieran formular alegaciones, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 56.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público (en adelante, LCSP).

El 10 de octubre tienen entrada las alegaciones de LEDELVEN. En estas, se sostiene, en

primer lugar, la incompetencia de este Tribunal para conocer del recurso puesto que, a

pesar de que en los pliegos se califica el contrato como de servicios, se trata, a su juicio,

de un contrato de concesión administrativa cuya finalidad principal no es dar un servicio a

los usuarios sino explotar bienes patrimoniales o demaniales de la Universidad. Argumenta

que es así porque las máquinas expendedoras no sustituyen el servicio de bar.

Subsidiariamente, alega que estaríamos ante un contrato de concesión de servicios, en el

que el contratista asume el riesgo y ventura de la explotación, por lo que el Tribunal carece

también de competencia ex, art. 44.1.c) LCSP, al ser su cuantía inferior a tres millones ?.

Sobre el fondo, dice la adjudicataria que presentó su oferta en la hoja Excel establecida en

el PPT y acompañó las fichas técnicas de los productos. Razona que, para excluir a un

licitador, el incumplimiento de los pliegos ha de ser, según la doctrina del Tribunal, claro e

indubitado. Expresa su total conformidad con el informe técnico emitido por el OC. Añade

que, según el apartado XI PPT es en la fase de ejecución del contrato cuando se tienen

que aportar las fichas técnicas de los productos por lo que LEVELDEN no ha podido

?detallar las Fichas técnicas- ya presentadas junto con la oferta? y el resto de documentos

exigidos, al quedar suspendido el procedimiento por la interposición del recurso.

LEVELDEN sostiene que el PPT no es claro respecto del momento de aportación de las

fichas técnicas puesto que, si bien en el apartado X indica que la oferta deberá contener

como mínimo ficha técnica de cada producto en formato PDF, el apartado XI indica dentro

de las obligaciones a implementar al inicio del contrato, que para obtener la autorización

de la Universidad Jaume I para la puesta a la venta de los productos, será necesaria la

aportación de la ficha técnica de los productos que contenga la información alimentaria, a

fin de comprobar que cumple las condiciones para ser considerado un producto saludable;

lo que puede inducir a error a los licitadores. Entiende que, si se hubiese omitido la

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documentación, ello debería ser subsanable. También dice la adjudicataria que la

hipotética falta de las fichas técnicas no ha afectado a la calificación de los alimentos,

puesto que los datos están en la hoja de Excel y, por tanto, si pudiera faltar alguna ficha

técnica, ello no puede conllevar la exclusión de su oferta.

En cuanto a la valoración de los productos como saludables, según LEVELDEN se trata de

una cuestión amparada en la discrecionalidad técnica. En todo caso dice que del informe

técnico del OC resulta que la oferta de la recurrente fue inferior a la suya, sencillamente

porque la oferta de MICAFÉ, es más cara. Añade que LEVELDEN tampoco sabía que,

posteriormente a la oferta, se acordaría la retirada por el OC de algún parámetro. Esgrime

que ella ofertó 15 productos saludables más que MICAFÉ; a ambas licitadoras se les

retiraron productos, pero a LEDELVEN 7 y a la Recurrente 9 y, en cualquier caso, ambas

obtuvieron la puntuación máxima de 30 puntos en este apartado, por lo que no hubo

perjuicio.

Por todo lo anterior, la adjudicataria pide que el Tribunal se declare incompetente para

conocer del recurso o, en otro caso, lo desestime.

Octavo. Con fecha 5 de octubre de 2023, la Secretaria del Tribunal por delegación de este,

dictó resolución acordando mantener la suspensión del expediente de contratación,

producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 LCSP, de forma que, según

lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la que

acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en el

artículo 46.2 LCSP y el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat

Valenciana sobre atribución de competencias de recursos contractuales de fecha 25 de

mayo de 2021 (BOE de fecha 2 de junio).

Segundo. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legal del art 50.1 d) LCSP, al no

haber transcurrido más de 15 días hábiles desde que se notificó a la recurrente la

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adjudicación del contrato, el 8 de septiembre de 2023 y la interposición de este recurso, el

28 de septiembre siguiente.

Tercero. El recurso se presenta por una licitadora legitimada para ello pues conforme al

artículo 48 LCSP, dicha legitimación alcanza a ?toda persona física o jurídica cuyos

derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o

puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del

recurso?. Esta condición concurre en MICAFÉ que ha sido licitadora en el procedimiento

de contratación y de estimarse el recurso, podría ser adjudicataria del contrato.

Cuarto. El recurso, sin embargo, no se dirige contra un contrato susceptible de ser

impugnado en esta vía, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 LCSP. Para

fundar esta conclusión, se ha de analizar si, como dicen los pliegos y asumen el OC y la

recurrente, estamos ante un contrato de servicios, que sería susceptible de impugnación

en este recurso especial, al ser su valor estimado superior a 100.000,00 euros [artículo

44.1 a) LCSP] o, como sostiene la adjudicataria, estamos ante una concesión demanial o,

en su caso, un contrato de concesión de servicios con valor estimado inferior a tres millones

de euros, al margen de nuestra competencia.

Ciertamente, al cuestionar ahora la calificación del contrato, LEVELDEN está manifestando

una discrepancia con el PCAP que podría haber canalizado a través del recurso contra el

mismo. Sin embargo, en otras ocasiones hemos dicho, en casos como el presente, que el

Tribunal puede entrar a examinar la naturaleza del contrato, establecida en los pliegos no

impugnados, a los solos efectos de dilucidar su propia competencia.

Como dijimos por ejemplo en la Resolución 865/2016, de 21 de octubre:

??la determinación de la naturaleza del contrato que en este momento va a realizar este

Tribunal tiene efectos exclusivamente en orden a resolver sobre la admisibilidad del

recurso, y no otros. Hemos de recordar que los pliegos del contrato no fueron impugnados

en su día y que solo una tempestiva impugnación de la determinación de la naturaleza del

contrato, efectuada con la impugnación de los pliegos, puede dar lugar a que la declaración

del Tribunal tenga efectos modificativos de la naturaleza declarada en los documentos

rectores de la licitación?.

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En el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras Resoluciones 325/2023 de 16 de

marzo, 1314/2023 de 11 de octubre y 1330/2023 de 20 de octubre entre l as más recientes.

En este caso, no estamos, como alega la adjudicataria, ante un contrato de concesión

sujeto a la legislación patrimonial. Como recordó la Junta Consultiva de Contratación

Pública del Estado, por ejemplo, en informe 87/18, de 4 de marzo de 2019, el deslinde

entre los contratos administrativos y las concesiones o autorizaciones demaniales o para

la explotación de bienes públicos patrimoniales, no siempre es fácil. Un factor que se

considera determinante en dicho informe, es la prevalencia del fin público o privado en la

relación jurídica establecida, a la vez que se declara que, en caso de duda, conviene aplicar

la legislación de contratos del sector público, por ser la más estricta y respetuosa con la

concurrencia.

En este caso, la prevalencia del fin público se pone de manifiesto en l a medida en que la

Universidad pretende ofrecer un mejor servicio a sus usuarios. Como dice el apartado C8

del Cuadro resumen del PCAP ?La universidad necesita complementar los servicios de

restauración dirigidos a la comunidad universitaria, así como facilitar el acceso a artículos

de higiene, especialmente la femenina, a quienes requieren de ello?. La Universidad,

además, interviene con intensidad en la delimitación de los derechos y obligaciones del

adjudicatario del contrato. Así se desprende de los mismos criterios evaluables

automáticamente, que sirven de base a la adjudicación aquí controvertida y del amplio

protagonismo que tiene en los mismos, la oferta de productos que el OC considera ha de

ofertar el adjudicatario de forma predominante (productos saludables, ecológicos y de

comercio justo).

Debemos, a continuación, pronunciarnos sobre si nos encontramos, como afirma el PCAP

y se publicó en el anuncio de licitación del contrato, ante un contrato de servicios o ante un

contrato de concesión de servicios.

Recuérdese que según el art. 15 LCSP:

?1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes

adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas,

la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya

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contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del

contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del

riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior?.

Por su parte, el riesgo operacional se define en el artículo 14.4 de la LCSP, según el cual,

?El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de este

artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la

explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.

Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o

servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o

servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no

se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté

garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar

las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como

consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de

los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las

incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que

incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable?.

En definitiva, la diferencia entre un contrato de servicios y uno de concesión de servicios

se fundamenta en l a transmisión del riesgo operacional al adjudicatario, siempre que tal

transmisión sea efectiva, en los términos del artículo 14.4 de la LCSP trascrito.

Sobre el riesgo operacional nos pronunciamos en la Resolución 196/2022 de 10 de febrero,

en la que dijimos,

?El concepto de riesgo operacional como elemento definidor de las concesiones ha sido

elaborado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea. Sus

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conclusiones resumidas en los Considerandos 18 a 20 de la DC, pueden resumirse en los

siguientes términos:

a) El riesgo operacional es un riesgo de naturaleza económica, vinculado a la explotación

de la obra o servicio. Los riesgos de naturaleza financiera o técnica, aunque vinculados al

primero, conforman lo que en nuestro derecho ha sido considerado el riesgo y ventura del

contrato y, por tanto, su transferencia no califica al contrato como concesión.

b) Consustancial al riesgo operacional es ?(?) la posibilidad de que no recupere las

inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los

servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento? (DC, § 18).

c) El riesgo operacional ?(?) debe derivarse de factores que escapan al control de las

partes.

Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato

por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes

a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a

cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión? (DC,

§ 20).

d) Debe entenderse como ?exposición a las incertidumbres del mercado?. Señala el § 20

de la DC.

Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres

del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro,

o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por ?riesgo de demanda?

el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe

entenderse por ?riesgo de oferta? el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del

contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la

demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en

consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las

inversiones, costes e ingresos del concesionario.

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e) El hecho de que el riesgo sea limitado no impide que el contrato pueda considerarse una

concesión (DC, § 19).

(?)?.

En el presente supuesto, el objeto del contrato, definido en el Apartado C del Cuadro

Resumen PCAP, es el ?servicio de instalación, explotación y mantenimiento de máquinas

automáticas de venta de bebidas calientes, bebidas frías, productos de alimentación

sólidos, productos de higiene (en general y femenina) y otros productos complementarios?.

Del apartado D del mismo Cuadro, resulta que se fija un presupuesto base de licitación,

calculado según los datos de ventas realizadas desde diciembre 2018 a enero de 2023,

que servirá a los licitadores, según el apartado G, para realizar su oferta. Ello, de modo

que se da máxima puntuación, en el concepto de precio, a la oferta que obtiene el menor

precio medio de referencia. En el apartado D del Cuadro resumen PCAP, se establece un

canon que percibe la Universidad, que no paga nada por el servicio, que consiste en un

porcentaje de las ventas, que varía en función de los productos. De esta forma, la

retribución de la empresa adjudicataria es el resto del precio cobrado por los productos

dispensados en las máquinas, no estableciéndose precios unitarios máximos. El apartado

D2 dice así que ?Los licitadores establecerán los precios libremente en sus ofertas sin que

la Universitat establezca mínimos o máximos?.

En el PPT se establece que serán a cargo de la empresa adjudicataria los gastos de

transporte, instalación, puesta en marcha de las máquinas, desinstalación y cuantas

licencias y/o autorizaciones administrativas sean precisas (Cláusula II). También, que

durante la vigencia del contrato el adjudicatario será responsable del mantenimiento,

reparación y, en su caso, sustitución de las máquinas cuando las mismas no puedan ser

reparadas en su ubicación habitual (Cláusula III). La Cláusula XI. 3 dispone que la empresa

adjudicataria será responsable: i) del pago del canon del mes facturado, que se realizará

en los primeros 15 días del mes siguiente al que se tome como referencia de la facturación;

ii) de cualquier desperfecto que pueda ocasionar su personal en la manipulación y

transporte de las máquinas, tanto sobre las propias máquinas, como sobre los bienes

muebles e inmuebles titularidad de la UJI; iii) de indemnizar a terceros por los que se

ocasionen durante la duración del contrato; iv) del buen estado sanitario de los alimentos

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y bebidas que se expidan en sus máquinas, en especial respecto de la fecha de caducidad

de dichos productos; v) de la reparación de las máquinas, en cualquier caso, inclusive en

supuestos de catástrofes naturales, vandalismo o daños intencionados, quedando la UJI

exento de toda responsabilidad en esta materia. Asimismo, la adjudicataria debe facilitar al

OC un informe mensual de ventas en base al cual se calcula el canon que cobra la

Universidad. La Cláusula XII PPT, dispone que en el interior de los campus de la

Universidad hay, y puede haber en un futuro, otros servicios que entren en competencia

con el servicio que se licita por medio del presente pliego, como los servicios de bar,

cafetería-autoservicios que se prestan en distintos edificios de la Universidad por empresas

externas.

La consecuencia de todo lo anterior es que no estamos ante un contrato de servicios. La

Universidad, con independencia del fin público que persigue de mejorar la oferta de

bebidas, comida y otros productos en sus instalaciones, no es destinataria de ningún

servicio concreto y especifico por el que pague un precio. Antes bien, el servicio lo perciben

los usuarios de las máquinas expendedoras que son l os que pagan. Y, lo que resulta a

nuestro juicio crucial para calificar el contrato, se produce una efectiva (y sustancial)

transferencia del riesgo de demanda al adjudicatario, cuya retribución se establece,

exclusivamente, por las ventas que se realicen en las máquinas de vending, con las que

deberá cubrir los costes (incluidos los de amortización de las máquinas) requeridos para la

ejecución del contrato.

En definitiva, en base a todo lo expuesto, estando ante un contrato de concesión de

servicios cuyo importe no alcanza los tres millones de euros, este Tribunal no es

competente para resolver el recurso, ex, art. 44.1.c) LCSP, lo que determina su inadmisión.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. D. R. M., en representación de MICAFÉ

D.R.M., S.L. (MICAFÉ o la Recurrente) contra la resolución del Vicerrector de

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Infraestructuras y Sostenibilidad de 7 de septiembre de 2023 de adjudicación del contrato,

convocado por el Rectorado de la Universidad Jaume I de Valencia, de "Servicio de

instalación, explotación y mantenimiento de máquinas automáticas de venta de bebidas

calientes, bebidas frías, productos de alimentación sólidos, productos de higiene (en

general y femenina) y otros productos complementarios" (Expediente SE/30/23), de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.c) de la LCSP.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar

desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto

en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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