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09/02/2023
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1493/2019 de 19 de diciembre de 2019
Relacionados:
Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 19/12/2019
Num. Resolución: 1493/2019
Cuestión
Recurso contra exclusión en contrato de servicios,Contestacion
MINISTERIO
DE HACIENDA
TRIBUNA L ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 1234/ 2019 C. Valenciana 259/2019
Resolución nº 1493/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D.J.L.O.P., en nombre y representación de ZENITH BR
MEDIA, S.A., contra su exclusión de la licitación convocada por la Consellería de
Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática de la Comunidad
Valenciana para contratar el ?Servicio de difusión de diferentes acciones de comunicación:
campañas de publicidad de la Consellería de Participación, Transparencia, Cooperación y
Calidad Democrática?, expediente CNMY19/12180/004, este Tribunal, en sesión del día de
la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 6 de agosto de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el
anuncio de la licitación del contrato de servicio de difusión de diferentes acciones de
comunicación: campañas de publicidad y promoción de la Consellería de Participación,
Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática.
Segundo. A tenor del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en lo sucesivo
PCAP) que rige la presente licitación, el valor es timado del contrato se cifra en 121.000,00
euros y su procedimiento de adjudicación es el abierto, de tramitación ordinaria.
Tercero. La Mesa de Contratación, en su sesión de fecha de 10 de septiembre de 2019 y
tras la apertura del Sobre número 1, que contenía la documentación administrativa, acordó
requerir a la entidad recurrente, ZENITH BR MEDIA, S.A. (en lo sucesivo ZENITH), para
que en el plazo de dos días presentase de nuevo la documentación exigida en el PCAP,
debidamente cumplimentada y firmada electrónicamente por los dos representantes
mancomunados de ZENITH.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91 .349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
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Cuarto. El 11 de septiembre de 2019 la recurrente remite nuevamente la documentación
junto con un documento aclaratorio en el que los representantes mancomunados afirman
que la documentación se encuentra firmada digitalmente mediante el certificado ?AC
representación? de representación de persona jurídica. Igualmente adjuntan la
contestación de un correo electrónico formulada por representación.ceres@fnmt.es. El
documento aclaratorio se encuentra firmado en soporte papel.
Quinto. El día 13 de septiembre de 2019 la Mesa de Contratación acordó la exclusión de
la recurrente del procedimiento de contratación con motivo de la falta de cumplimentación
del requerimiento de subsanación efectuado, manifestando que:
?Quienes dicen ser los apoderados de la mercantil Zenithbrmedia, S.A. lo son en su
condición de apoderados mancomunados, tal y como afirman, si bien la totalidad de la
documentación que aportaron al expediente únicamente estaba suscrita por el Sr. R.F.
Tras el oportuno requerimiento de subsanación aportan documento en el que, si bien
ambos manifiestan ratificar la totalidad de la documentación presentada en primera
instancia, la firma electrónica del documento en la plataforma del sector público
nuevamente corresponde únicamente con la del Sr. R.F. Junto a lo anterior, es cierto que
al visualizar el documento presentado sí que aparece la que dice ser la rúbrica manual de
la Sra. F.S..?
No consta a este Tribunal la fecha de notificación del acuerdo de exclusión a la entidad
recurrente.
Sexto. El día 4 de octubre de 2019 tiene entrada en el Registro de este Tribunal recurso
especial en materia de contratación interpuesto contra la exclusión del procedimiento de
ZENITH, en el que la recurrente alega que el certificado ?AC representación?, de
representación de persona jurídica, empleado para la rúbrica de los documentos
presentados, es una firma electrónica reconocida y ha sido válidamente emitido por un
Prestador de Servicios de Certificación, que cumple lo preceptuado en el PCAP y que, si
bien se encuentra vinculado a un único DNI, para su emisión ambos representantes
mancomunados de la entidad recurrente debieron solicitarlo personalmente.
Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019
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Adicionalmente sostiene que el requisito de firma electrónica de la documentación por
ambos representantes mancomunados, exigido por la mesa de contratación a través del
requerimiento de subsanación, carece de fundamento legal.
Séptimo. El día 7 de octubre de 2019, tras la apertura y valoración de los sobres que
contenían las proposiciones de los licitadores que no resultaron excluidos, el órgano de
contratación acuerda la adjudicación del contrato a favor de HAVAS MEDIA GROUP
LEVANTE, S.L.
Octavo. El órgano de contratación ha remitido el expediente y ha emitido informe
defendiendo la legalidad de la exclusión de la recurrente y, consiguientemente, de la
resolución de adjudicación del contrato.
Noveno. La Secretaría del Tribunal en fecha 14 de octubre de 2019 dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para
que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; sin haber hecho uso de su derecho.
Décimo. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó
resolución de 23 de octubre de 2019 acordando la concesión de la medida provisional
consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo
establecido en los artículos 49 y 56 de la
artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el
levantamiento de la medida adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para conocer de los recursos y reclamaciones en materia
contractual corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de
conformidad con el artículo 46.2 de la
Sector Público (
de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de
competencia de recursos contractuales de fecha 22 de marzo de 2013 (BOE de fecha
17/04/2013), prorrogado mediante Acuerdo de fecha 25 de febrero de 2016 (BOE de fecha
21/03/2016) y nuevamente prorrogado mediante Acuerdo de fecha 16 de abril de 2019
(BOE de fecha 22/05/2019).
Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019
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Segundo. La recurrente interpone recurso especial en materia de contratación solicitando
la anulación de su exclusión del procedimiento de licitación convocado por la Consellería
de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática de la Comunidad
Valenciana y, consecuentemente, la anulación de la resolución de adjudicación.
Tercero. La recurrente se encuentra legitimada para recurrir al amparo del 48 de la
puesto que ha concurrido y ha sido excluida del procedimiento de licitación convocado, lo
que justifica su legitimación para la interposición del presente recurso.
Cuarto. Descendiendo al fondo del asunto, la controversia que plantea el presente recurso
especial en materia de contratación consiste de un lado, en determinar si el empleo del
certificado ?AC representación?, de representante de persona jurídica, emitido por la Real
Casa de la Moneda Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT en lo sucesivo) configura
correctamente la voluntad de la persona jurídica recurrente.
Si la respuesta a dicha problemática se verifica negativa, y se aprecia la existencia de un
defecto de representación de la sociedad recurrente, se plantea de otro lado la cuestión de
si el defecto de representación apreciado se considera subsanado mediante el escrito de
ratificación presentado dentro del plazo conferido a tal efecto.
Comenzando por el examen de la primera de las controversias, con carácter previo
conviene reseñar que el artículo 9.2 de la
Administrativo Común de las Administraciones Pública (
identificación electrónica de los interesados en el procedimiento declarando que:
?Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones
Públicas a través de cualquier sistema que cuente con un registro previo como
usuario que permita garantizar su identidad. En particular, serán admitidos, los
sistemas siguientes: a) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos
o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista
de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se
entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o
cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica.?
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Al mismo tiempo el artículo 5 del mismo texto legal, en materia de representación
establece:
?1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de
representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo
manifestación expresa en contra del interesado.
2. Las personas físicas con capacidad de obrar y las personas jurídicas, siempre
que ello esté previsto en sus Estatutos, podrán actuar en representación de otras
ante las Administraciones Públicas.
3. Para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o
comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos
en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación. Para los actos y
gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación.?
En el ámbito de la contratación pública la capacidad de las personas jurídicas licitadoras
así como la correcta formación de su voluntad se regulan tanto en el artículo 65 de la
según el cual ?Solo podrán contratar con el sector publico las personas naturales o
jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar? como en el
artículo 140.1 a) de la
documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos se observarán las
reglas establecidas a continuación: a) Las proposiciones en el procedimiento abierto
deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de
documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo
siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el
licitador ponga de manifiesto lo siguiente: 1º Que la sociedad está válidamente constituida
y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante
de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición
de aquella.?
En lo referente a este particular la cláusula 4 del PCAP prescribe por su parte que:
?1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas,
españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas
Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019
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en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera
y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley? y que ?2. Las
personas jurídicas deben estar debidamente constituidas y el firmante de la
proposición debe tener poder bastante para formular la oferta. Las prestaciones
objeto del contrato deberán estar comprendidas en los estatutos o reglas
fundacionales de la persona jurídica en los términos previstos en el artículo 66 de
la
Quinto. Expuesta la normativa aplicable, y retornando al supuesto de hecho que nos
ocupa, la documentación aportada por ZENITH aparece firmada electrónicamente
mediante el certificado ?AC representación? de representante de persona jurídica, emitido
por la FNMT, que se encuentra vinculado al DNI de uno solo de los representantes
mancomunados de aquella, D.R.F..
La recurrente viene a reconocer en su recurso que la proposición no fue materialmente
firmada por los dos representantes mancomunados, sino solo por D.R.F., empleando para
ello el certificado ?AC representación? de representante de persona jurídica emitido por la
FNMT como prestador de servicios de confianza.
Sin embargo, no ha acreditado la existencia de apoderamiento suficiente a su favor para
para actuar en representación de la sociedad.
Es por ello que, no habiendo resultado controvertido que la firma electrónica de la
proposición se haya realizado por uno solo de los administradores mancomunados de
ZENITH, y que la subsanación no se ha realizado por medios electrónicos, sino mediante
firma manuscrita de la otra apoderada mancomunada, asiste la razón al órgano de
contratación cuando alega que la documentación aportada por la recurrente debe ser
firmada electrónicamente por los dos representantes mancomunados conjuntamente, de
conformidad con la normativa civil y mercantil de representación de las personas jurídicas.
Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una controversia similar en nuestra
Resolución 168/2019, de 22 de febrero. Dicha resolución examina en el ámbito de la
suficiencia de las facultades representativas, un supuesto la falta de firma de la proposición
por uno de los administradores de mancomunados cuando el administrador mancomunado
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firmante ostenta poderes de representación que se encuentran limitados, y sus
consideraciones son trasladables al presente supuesto:
?es inseparable de la representación legal que ostenta de la empresa como
administrador mancomunado, lo que implica que ha actuado en su doble condición
de administrador mancomunado y apoderado en virtud de poder recíproco otorgado
por un administrador al otro y viceversa. De ello resulta, por una parte, la
insuficiencia de sus facultades representativas, habida cuenta de su condición de
administrador mancomunado y del límite cuantitativo del poder conferido por el otro
administrador mancomunado y del valor estimado del contrato licitado, y, por otra
parte, que esa insuficiencia de facultades representativas determina, respecto de la
persona jurídica licitadora, un defecto de falta de firma de la proposición por el otro
administrador mancomunado, defecto que es distinto de la mera falta o insuficiencia
de facultades representativas del otro administrador mancomunado, que es aquél,
como éste, subsanable, lo que se efectúa a través de la firma de la proposición por
el otro administrador mancomunado o por la ratificación por aquél de lo hecho solo
por el administrador mancomunado firmante de la proposición con su sola firma.?
Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa D.R.F., como administrador mancomunado,
no disponía de facultades suficientes para presentar en la presente licitación, en
representación de la recurrente, su proposición.
Consecuentemente, la proposición de la licitadora recurrente, en cuanto que carecía de la
firma electrónica de uno de los administradores mancomunados, no se encontraba
correctamente firmada, existiendo un defecto de representación de la sociedad recurrente,
de carácter subsanable, como a continuación se analizará.
Sexto. Sentado lo anterior, deviene necesario examinar la eventual subsanación del
defecto de representación apreciado mediante el escrito de ratificación presentado por la
recurrente dentro del plazo conferido a tal efecto.
Tal y como se ha anticipado en los antecedentes de hecho, la licitadora recurrente fue
requerida para la subsanación del defecto de representación apreciado por el órgano de
contratación, al amparo del artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de
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las Administraciones Públicas, aprobado por
(RGLCAP, en lo sucesivo), que establece en su apartado segundo que:
?Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación
presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo
anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de
anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego,
concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los
corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.?
Pese a dicho requerimiento, la recurrente aportó de nuevo la documentación controvertida
sin la firma electrónica de la representante mancomunada previamente omitida, D.M.F.S..
En efecto, la documentación de la recurrente fue una vez más firmada electrónicamente
solo por D.R.F., constando en el documento electrónico una firma manuscrita que pudiera
corresponder, según las indicaciones del órgano de contratación, a D.M.F.S.. Con base en
lo anterior, el órgano de contratación consideró que el defecto de representación en que
incurrió la recurrente no fue debidamente subsanado, conclusión que comparte este
Tribunal por las razones que seguidamente se expondrán.
De un lado, de conformidad con la Disposición Transitoria 15ª de la
tercero:
?La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando
medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente
disposición adicional.?
De otro lado, atendiendo al contenido del PCAP que rige la presente licitación, el apartado
16.5 declara que:
?Los licitadores prepararán sus ofertas en la forma exigida por la Herramienta de
preparación de ofertas de la Plataforma de Contratación del Sector Público,
agrupada en los sobres electrónicos definidos por el presente pliego asegurándose
mediante dicha Herramienta la integridad, autenticad, no repudio y confidencialidad
de las proposiciones. Los licitadores deberán firmar, mediante firma electrónica
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reconocida, válidamente emitida por un Prestador de Servicios de Certificación y
que garantice la identidad e integridad del documento, los documentos y los sobres
electrónicos en los que sea necesaria la firma.?
Finalmente, el artículo 10 de la
Administraciones Públicas, declara:
?1. Los interesados podrán firmar a través de cualquier medio que permita acreditar
la autenticidad de la expresión de su voluntad y consentimiento, así como la
integridad e inalterabilidad del documento.
2. En el caso de que los interesados optaran por relacionarse con las
Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán válidos
a efectos de firma:
a) Sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en
certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos
por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de
certificación». A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados
certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de
entidad sin personalidad jurídica.
b) Sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico
avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello
electrónico incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de
certificación».
c) Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en
los términos y condiciones que se establezcan.?
A tenor de los preceptos transcritos se colige que la obligatoriedad de la presentación
electrónica de proposiciones conlleva necesariamente el empleo de medios de firma
electrónica para la identificación de los sujetos intervinientes, medios que no fueron
empleados por la recurrente para subsanar el defecto de representación advertido.
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De acuerdo con esa exigencia, la recurrente fue requerida expresamente que subsanase
el defecto de falta de firma de uno de los administradores mancomunados, firmando de
forma manuscrita dicha declaración, de manera que no cumplió la exigencia de firma
electrónica prevista en el PCAP.
Por último, tampoco puede prosperar la alegación según la cual, ante la falta de
subsanación por parte de la recurrente del defecto advertido, hubiera procedido conceder
un nuevo trámite de subsanación, como ya hemos tenido ocasión de señalar, entre otras
en nuestra Resolución 470/2019, 30 de abril, declarando:
?admitir la nueva declaración que se presenta con ocasión del recurso interpuesto,
supondría permitir una doble subsanación (la primera para remediar el defecto
advertido y la segunda para corregir un segundo defecto cometido con ocasión de
la propia subsanación) pues ello conllevaría admitir en los licitadores la posibilidad
ilimitada de subsanaciones encadenadas, contrario a la seguridad jurídica y al
espíritu del trámite de subsanación, a practicar siempre en un plazo inferior al fijado
para la apertura de los sobres que contienen los criterios de adjudicación, de modo
que en dicho momento pueda valorarse qué licitadores cumplen con los requisitos
necesarios para contratar y cuáles no.?
En definitiva, con motivo en la falta de subsanación del defecto de representación
advertido, debe reputarse que la recurrente no actuó con la mínima diligencia exigible a los
licitadores a la hora de concurrir a los procedimientos de licitación, resultando conforme a
derecho el acuerdo de exclusión recurrido.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.J.L.O.P., en nombre y representación de
ZENITH BR MEDIA, S.A., contra su exclusión de la licitación convocada por la Consellería
de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática de la Comunidad
Valenciana para contratar el ?Servicio de difusión de diferentes acciones de comunicación:
Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019
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campañas de publicidad de la Consellería de Participación, Transparencia, Cooperación y
Calidad Democrática?, expediente CNMY19/12180/004.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 58 de la
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el plazo dos meses, a contar desde el día
siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la
Contencioso Administrativa.
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