Resolución del Tribunal A...re de 2019

Última revisión
09/02/2023

Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1493/2019 de 19 de diciembre de 2019

Tiempo de lectura: 28 min

Tiempo de lectura: 28 min

Relacionados:

Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales

Fecha: 19/12/2019

Num. Resolución: 1493/2019


Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. Representación. Empleo certificado ?AC representación?. Falta de subsanación del defecto de falta de firma electrónica por uno de los administradores mancomunados. No procede doble subsanación.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUNA L ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1234/ 2019 C. Valenciana 259/2019

Resolución nº 1493/2019

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.

VISTO el recurso interpuesto por D.J.L.O.P., en nombre y representación de ZENITH BR

MEDIA, S.A., contra su exclusión de la licitación convocada por la Consellería de

Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática de la Comunidad

Valenciana para contratar el ?Servicio de difusión de diferentes acciones de comunicación:

campañas de publicidad de la Consellería de Participación, Transparencia, Cooperación y

Calidad Democrática?, expediente CNMY19/12180/004, este Tribunal, en sesión del día de

la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El 6 de agosto de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el

anuncio de la licitación del contrato de servicio de difusión de diferentes acciones de

comunicación: campañas de publicidad y promoción de la Consellería de Participación,

Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática.

Segundo. A tenor del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en lo sucesivo

PCAP) que rige la presente licitación, el valor es timado del contrato se cifra en 121.000,00

euros y su procedimiento de adjudicación es el abierto, de tramitación ordinaria.

Tercero. La Mesa de Contratación, en su sesión de fecha de 10 de septiembre de 2019 y

tras la apertura del Sobre número 1, que contenía la documentación administrativa, acordó

requerir a la entidad recurrente, ZENITH BR MEDIA, S.A. (en lo sucesivo ZENITH), para

que en el plazo de dos días presentase de nuevo la documentación exigida en el PCAP,

debidamente cumplimentada y firmada electrónicamente por los dos representantes

mancomunados de ZENITH.

AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91 .349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

2

Cuarto. El 11 de septiembre de 2019 la recurrente remite nuevamente la documentación

junto con un documento aclaratorio en el que los representantes mancomunados afirman

que la documentación se encuentra firmada digitalmente mediante el certificado ?AC

representación? de representación de persona jurídica. Igualmente adjuntan la

contestación de un correo electrónico formulada por representación.ceres@fnmt.es. El

documento aclaratorio se encuentra firmado en soporte papel.

Quinto. El día 13 de septiembre de 2019 la Mesa de Contratación acordó la exclusión de

la recurrente del procedimiento de contratación con motivo de la falta de cumplimentación

del requerimiento de subsanación efectuado, manifestando que:

?Quienes dicen ser los apoderados de la mercantil Zenithbrmedia, S.A. lo son en su

condición de apoderados mancomunados, tal y como afirman, si bien la totalidad de la

documentación que aportaron al expediente únicamente estaba suscrita por el Sr. R.F.

Tras el oportuno requerimiento de subsanación aportan documento en el que, si bien

ambos manifiestan ratificar la totalidad de la documentación presentada en primera

instancia, la firma electrónica del documento en la plataforma del sector público

nuevamente corresponde únicamente con la del Sr. R.F. Junto a lo anterior, es cierto que

al visualizar el documento presentado sí que aparece la que dice ser la rúbrica manual de

la Sra. F.S..?

No consta a este Tribunal la fecha de notificación del acuerdo de exclusión a la entidad

recurrente.

Sexto. El día 4 de octubre de 2019 tiene entrada en el Registro de este Tribunal recurso

especial en materia de contratación interpuesto contra la exclusión del procedimiento de

ZENITH, en el que la recurrente alega que el certificado ?AC representación?, de

representación de persona jurídica, empleado para la rúbrica de los documentos

presentados, es una firma electrónica reconocida y ha sido válidamente emitido por un

Prestador de Servicios de Certificación, que cumple lo preceptuado en el PCAP y que, si

bien se encuentra vinculado a un único DNI, para su emisión ambos representantes

mancomunados de la entidad recurrente debieron solicitarlo personalmente.

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

3

Adicionalmente sostiene que el requisito de firma electrónica de la documentación por

ambos representantes mancomunados, exigido por la mesa de contratación a través del

requerimiento de subsanación, carece de fundamento legal.

Séptimo. El día 7 de octubre de 2019, tras la apertura y valoración de los sobres que

contenían las proposiciones de los licitadores que no resultaron excluidos, el órgano de

contratación acuerda la adjudicación del contrato a favor de HAVAS MEDIA GROUP

LEVANTE, S.L.

Octavo. El órgano de contratación ha remitido el expediente y ha emitido informe

defendiendo la legalidad de la exclusión de la recurrente y, consiguientemente, de la

resolución de adjudicación del contrato.

Noveno. La Secretaría del Tribunal en fecha 14 de octubre de 2019 dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; sin haber hecho uso de su derecho.

Décimo. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó

resolución de 23 de octubre de 2019 acordando la concesión de la medida provisional

consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo

establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el

artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el

levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para conocer de los recursos y reclamaciones en materia

contractual corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de

conformidad con el artículo 46.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público (LCSP en adelante) y con el Convenio de colaboración entre el Ministerio

de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de

competencia de recursos contractuales de fecha 22 de marzo de 2013 (BOE de fecha

17/04/2013), prorrogado mediante Acuerdo de fecha 25 de febrero de 2016 (BOE de fecha

21/03/2016) y nuevamente prorrogado mediante Acuerdo de fecha 16 de abril de 2019

(BOE de fecha 22/05/2019).

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

4

Segundo. La recurrente interpone recurso especial en materia de contratación solicitando

la anulación de su exclusión del procedimiento de licitación convocado por la Consellería

de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática de la Comunidad

Valenciana y, consecuentemente, la anulación de la resolución de adjudicación.

Tercero. La recurrente se encuentra legitimada para recurrir al amparo del 48 de la LCSP,

puesto que ha concurrido y ha sido excluida del procedimiento de licitación convocado, lo

que justifica su legitimación para la interposición del presente recurso.

Cuarto. Descendiendo al fondo del asunto, la controversia que plantea el presente recurso

especial en materia de contratación consiste de un lado, en determinar si el empleo del

certificado ?AC representación?, de representante de persona jurídica, emitido por la Real

Casa de la Moneda Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT en lo sucesivo) configura

correctamente la voluntad de la persona jurídica recurrente.

Si la respuesta a dicha problemática se verifica negativa, y se aprecia la existencia de un

defecto de representación de la sociedad recurrente, se plantea de otro lado la cuestión de

si el defecto de representación apreciado se considera subsanado mediante el escrito de

ratificación presentado dentro del plazo conferido a tal efecto.

Comenzando por el examen de la primera de las controversias, con carácter previo

conviene reseñar que el artículo 9.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Pública (LPACAP en adelante) prevé la

identificación electrónica de los interesados en el procedimiento declarando que:

?Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones

Públicas a través de cualquier sistema que cuente con un registro previo como

usuario que permita garantizar su identidad. En particular, serán admitidos, los

sistemas siguientes: a) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos

o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista

de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se

entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o

cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica.?

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

5

Al mismo tiempo el artículo 5 del mismo texto legal, en materia de representación

establece:

?1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de

representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo

manifestación expresa en contra del interesado.

2. Las personas físicas con capacidad de obrar y las personas jurídicas, siempre

que ello esté previsto en sus Estatutos, podrán actuar en representación de otras

ante las Administraciones Públicas.

3. Para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o

comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos

en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación. Para los actos y

gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación.?

En el ámbito de la contratación pública la capacidad de las personas jurídicas licitadoras

así como la correcta formación de su voluntad se regulan tanto en el artículo 65 de la LCSP,

según el cual ?Solo podrán contratar con el sector publico las personas naturales o

jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar? como en el

artículo 140.1 a) de la LCSP, que declara que ?En relación con la presentación de la

documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos se observarán las

reglas establecidas a continuación: a) Las proposiciones en el procedimiento abierto

deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de

documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo

siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el

licitador ponga de manifiesto lo siguiente: 1º Que la sociedad está válidamente constituida

y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante

de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición

de aquella.?

En lo referente a este particular la cláusula 4 del PCAP prescribe por su parte que:

?1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas,

españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

6

en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera

y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley? y que ?2. Las

personas jurídicas deben estar debidamente constituidas y el firmante de la

proposición debe tener poder bastante para formular la oferta. Las prestaciones

objeto del contrato deberán estar comprendidas en los estatutos o reglas

fundacionales de la persona jurídica en los términos previstos en el artículo 66 de

la LCSP.?

Quinto. Expuesta la normativa aplicable, y retornando al supuesto de hecho que nos

ocupa, la documentación aportada por ZENITH aparece firmada electrónicamente

mediante el certificado ?AC representación? de representante de persona jurídica, emitido

por la FNMT, que se encuentra vinculado al DNI de uno solo de los representantes

mancomunados de aquella, D.R.F..

La recurrente viene a reconocer en su recurso que la proposición no fue materialmente

firmada por los dos representantes mancomunados, sino solo por D.R.F., empleando para

ello el certificado ?AC representación? de representante de persona jurídica emitido por la

FNMT como prestador de servicios de confianza.

Sin embargo, no ha acreditado la existencia de apoderamiento suficiente a su favor para

para actuar en representación de la sociedad.

Es por ello que, no habiendo resultado controvertido que la firma electrónica de la

proposición se haya realizado por uno solo de los administradores mancomunados de

ZENITH, y que la subsanación no se ha realizado por medios electrónicos, sino mediante

firma manuscrita de la otra apoderada mancomunada, asiste la razón al órgano de

contratación cuando alega que la documentación aportada por la recurrente debe ser

firmada electrónicamente por los dos representantes mancomunados conjuntamente, de

conformidad con la normativa civil y mercantil de representación de las personas jurídicas.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una controversia similar en nuestra

Resolución 168/2019, de 22 de febrero. Dicha resolución examina en el ámbito de la

suficiencia de las facultades representativas, un supuesto la falta de firma de la proposición

por uno de los administradores de mancomunados cuando el administrador mancomunado

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

7

firmante ostenta poderes de representación que se encuentran limitados, y sus

consideraciones son trasladables al presente supuesto:

?es inseparable de la representación legal que ostenta de la empresa como

administrador mancomunado, lo que implica que ha actuado en su doble condición

de administrador mancomunado y apoderado en virtud de poder recíproco otorgado

por un administrador al otro y viceversa. De ello resulta, por una parte, la

insuficiencia de sus facultades representativas, habida cuenta de su condición de

administrador mancomunado y del límite cuantitativo del poder conferido por el otro

administrador mancomunado y del valor estimado del contrato licitado, y, por otra

parte, que esa insuficiencia de facultades representativas determina, respecto de la

persona jurídica licitadora, un defecto de falta de firma de la proposición por el otro

administrador mancomunado, defecto que es distinto de la mera falta o insuficiencia

de facultades representativas del otro administrador mancomunado, que es aquél,

como éste, subsanable, lo que se efectúa a través de la firma de la proposición por

el otro administrador mancomunado o por la ratificación por aquél de lo hecho solo

por el administrador mancomunado firmante de la proposición con su sola firma.?

Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa D.R.F., como administrador mancomunado,

no disponía de facultades suficientes para presentar en la presente licitación, en

representación de la recurrente, su proposición.

Consecuentemente, la proposición de la licitadora recurrente, en cuanto que carecía de la

firma electrónica de uno de los administradores mancomunados, no se encontraba

correctamente firmada, existiendo un defecto de representación de la sociedad recurrente,

de carácter subsanable, como a continuación se analizará.

Sexto. Sentado lo anterior, deviene necesario examinar la eventual subsanación del

defecto de representación apreciado mediante el escrito de ratificación presentado por la

recurrente dentro del plazo conferido a tal efecto.

Tal y como se ha anticipado en los antecedentes de hecho, la licitadora recurrente fue

requerida para la subsanación del defecto de representación apreciado por el órgano de

contratación, al amparo del artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

8

las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

(RGLCAP, en lo sucesivo), que establece en su apartado segundo que:

?Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación

presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo

anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de

anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego,

concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los

corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.?

Pese a dicho requerimiento, la recurrente aportó de nuevo la documentación controvertida

sin la firma electrónica de la representante mancomunada previamente omitida, D.M.F.S..

En efecto, la documentación de la recurrente fue una vez más firmada electrónicamente

solo por D.R.F., constando en el documento electrónico una firma manuscrita que pudiera

corresponder, según las indicaciones del órgano de contratación, a D.M.F.S.. Con base en

lo anterior, el órgano de contratación consideró que el defecto de representación en que

incurrió la recurrente no fue debidamente subsanado, conclusión que comparte este

Tribunal por las razones que seguidamente se expondrán.

De un lado, de conformidad con la Disposición Transitoria 15ª de la LCSP, apartado

tercero:

?La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando

medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente

disposición adicional.?

De otro lado, atendiendo al contenido del PCAP que rige la presente licitación, el apartado

16.5 declara que:

?Los licitadores prepararán sus ofertas en la forma exigida por la Herramienta de

preparación de ofertas de la Plataforma de Contratación del Sector Público,

agrupada en los sobres electrónicos definidos por el presente pliego asegurándose

mediante dicha Herramienta la integridad, autenticad, no repudio y confidencialidad

de las proposiciones. Los licitadores deberán firmar, mediante firma electrónica

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

9

reconocida, válidamente emitida por un Prestador de Servicios de Certificación y

que garantice la identidad e integridad del documento, los documentos y los sobres

electrónicos en los que sea necesaria la firma.?

Finalmente, el artículo 10 de la LPACAP, sobre sistemas de firma admitidos por las

Administraciones Públicas, declara:

?1. Los interesados podrán firmar a través de cualquier medio que permita acreditar

la autenticidad de la expresión de su voluntad y consentimiento, así como la

integridad e inalterabilidad del documento.

2. En el caso de que los interesados optaran por relacionarse con las

Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán válidos

a efectos de firma:

a) Sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en

certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos

por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de

certificación». A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados

certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de

entidad sin personalidad jurídica.

b) Sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico

avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello

electrónico incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de

certificación».

c) Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en

los términos y condiciones que se establezcan.?

A tenor de los preceptos transcritos se colige que la obligatoriedad de la presentación

electrónica de proposiciones conlleva necesariamente el empleo de medios de firma

electrónica para la identificación de los sujetos intervinientes, medios que no fueron

empleados por la recurrente para subsanar el defecto de representación advertido.

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

10

De acuerdo con esa exigencia, la recurrente fue requerida expresamente que subsanase

el defecto de falta de firma de uno de los administradores mancomunados, firmando de

forma manuscrita dicha declaración, de manera que no cumplió la exigencia de firma

electrónica prevista en el PCAP.

Por último, tampoco puede prosperar la alegación según la cual, ante la falta de

subsanación por parte de la recurrente del defecto advertido, hubiera procedido conceder

un nuevo trámite de subsanación, como ya hemos tenido ocasión de señalar, entre otras

en nuestra Resolución 470/2019, 30 de abril, declarando:

?admitir la nueva declaración que se presenta con ocasión del recurso interpuesto,

supondría permitir una doble subsanación (la primera para remediar el defecto

advertido y la segunda para corregir un segundo defecto cometido con ocasión de

la propia subsanación) pues ello conllevaría admitir en los licitadores la posibilidad

ilimitada de subsanaciones encadenadas, contrario a la seguridad jurídica y al

espíritu del trámite de subsanación, a practicar siempre en un plazo inferior al fijado

para la apertura de los sobres que contienen los criterios de adjudicación, de modo

que en dicho momento pueda valorarse qué licitadores cumplen con los requisitos

necesarios para contratar y cuáles no.?

En definitiva, con motivo en la falta de subsanación del defecto de representación

advertido, debe reputarse que la recurrente no actuó con la mínima diligencia exigible a los

licitadores a la hora de concurrir a los procedimientos de licitación, resultando conforme a

derecho el acuerdo de exclusión recurrido.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.J.L.O.P., en nombre y representación de

ZENITH BR MEDIA, S.A., contra su exclusión de la licitación convocada por la Consellería

de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática de la Comunidad

Valenciana para contratar el ?Servicio de difusión de diferentes acciones de comunicación:

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

11

campañas de publicidad de la Consellería de Participación, Transparencia, Cooperación y

Calidad Democrática?, expediente CNMY19/12180/004.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el plazo dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

Expdte. TACRC ? 1234/2019 VAL 259/2019

LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS

Las penas previstas para las personas jurídicas en el Código Penal español
Disponible

Las penas previstas para las personas jurídicas en el Código Penal español

David Florin Tugui

21.25€

20.19€

+ Información

Manual de Derecho societario
Disponible

Manual de Derecho societario

Miguel Ángel Tenas Alós

17.00€

16.15€

+ Información

Penas y medidas de seguridad
Disponible

Penas y medidas de seguridad

Delgado Sancho, Carlos David

22.05€

20.95€

+ Información

El proceso en tiempos de cambio
Disponible

El proceso en tiempos de cambio

V.V.A.A

21.25€

20.19€

+ Información

El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Paso a paso
Disponible

El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Paso a paso

Dpto. Documentación Iberley

17.00€

16.15€

+ Información