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18/12/2023
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1520/2023 de 23 de noviembre de 2023
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 23/11/2023
Num. Resolución: 1520/2023
Cuestión
Recurso contra exclusión en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Falta de justificación de viabilidad de la oferta. La motivación para acordar la exclusión aparece como suficiente, y no se aprecia error ni arbitrariedad que enerve la discrecionalidad técnica del órgano de contratación.Contestacion
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mailto:Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
[Link]
http:91.349.14.41
[Link]
http:91.349.13.19
MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 1429/2023 C. A. de Illes Balears 98/2023
Resolución nº 1520/2023
Sección 2ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 23 de noviembre de 2023.
VISTO el recurso interpuesto por D. A. L. C. , en representación de la mercantil SERVEO
SERVICIOS, S.A.U. contra la resolución de fecha 21 de septiembre de 2023, de la
Consejera Ejecutiva de Hacienda y Función Pública, por delegación del Consejo Ejecutivo
del Consejo de Mallorca, de exclusión y de clasificación de ofertas del expediente de
contratación relativo al ?Servicio de mantenimiento de edificios e instalaciones y medidas
de eficiencia energética. Mantenimiento de la totalidad de elementos e instalaciones que
conforman los diferentes edificios?, del lote 2, con expediente: 921862P; el Tribunal, en
sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La publicación de esta contratación fue efectuada mediante envío el 5 de julio de
2023, del anuncio de licitación al Diario Oficial de la Unión Europea y publicación el 7 de
julio de 2023, en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP), como contrato
de servicios, con un valor estimado de 1.345.922,33 euros.
Segundo. El cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares
(en adelante, PCAP), en lo que nos interesa, dispone:
?Apartado 24. Ofertas anormalmente bajas (Art.149 LCSP):
Procede: SI
(..)
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
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Se entenderán anormales o desproporcionadas las ofertas que incurran en alguno
de los siguientes supuestos:
(..)
?3.- Si concurren tres o más empresas licitadoras se considerará que la oferta
presenta valores anormales o desproporcionados cuando se den los dos siguientes
supuestos:
a.- Que la oferta económica sea inferior en más de un 10,00% a la media aritmética
de todas las ofertas económicas presentadas y,
b.- que la puntuación que corresponda al resto de criterios de adjudicación
diferentes de la oferta económica sea superior en más de un 10% a la media
aritmética de las puntuaciones de todas las ofertas.
Nota: se entiende por oferta económica (precio) el importe ?/h sin IVA por el servicio
en horario convencional (HC) y en horario no convencional (HNC). Para cada lote
el valor de la oferta económica será el resultado de la siguiente fórmula:
Valor oferta económica = (Precio sin IVA HC x 95%) + (Precio sin IVA HNC x 5%).?
??
Y el pliego de prescripciones técnicas (en lo sucesivo, PPT) dispone:
?3. CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA
3.1 ESTRUCTURA DEL PERSONAL DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA
El contratista será responsable de la administración y gestión del servicio de
mantenimiento especializado, y el Consell de Mallorca se limitará a disponer de la
estructura técnica de supervisión que haga falta para coordinar los trabajos,
controlar y verificar las realizaciones, con el fin de asegurarse que la conservación
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y el mantenimiento se desarrolla de acuerdo con las exigencias del Pliegode
Prescripciones Técnicas.
Las actividades normales de conservación y mantenimiento se entenderán como
actuaciones: de atención prioritaria, mantenimiento preventivo, mantenimiento
correctivo (reparaciones ordinarias), mantenimiento modificativo (reformas) y
normativo.
Para ejecutar los trabajos que son objeto de esta contratación, la adjudicataria
tendrá personal:
? Propio, con dedicación completa, adscrito a la ejecución del contrato, que según
las necesidades del servicio se desplazará a cualquiera de los centros del Consell
de Mallorca objeto del contrato. Dicho personal, y con la finalidad de adquirir un
mayor conocimiento de todas las instalaciones existentes, tiene que trabajar en los
distintos centros del Consell de Mallorca.
? Propio, con dedicación parcial. Para cubrir tareas más concretas y que no
supongan la necesidad de estar adscrito al contrato. Por ejemplo, un oficial
específicamente calificado en un tipo de instalación pero que sólo realice revisiones
con periodicidad semestral o anuales.
? Propio, que de forma esporádica podrá intervenir en caso de que se presenten
incidencias que lo exijan, o de manera periódica para suplir turnos, guardias, etc.
? Ajeno, que la adjudicataria podrá subcontratar en otras empresas de sectores
especializados para ejecutar tareas que requieran la intervención de técnicos
especialistas específicos.
El Consell de Mallorca exigirá la presentación de las hojas de control horario y de
materiales utilizados (albaranes) propios de las subcontratas adjuntos a las copias
de las órdenes de trabajo de la adjudicataria, todo para tener un mejor control del
estado en que quedan los equipos y de los trabajos realizados. La subcontratación
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por parte de la empresa contratista en otras empresas, requerirá la previa
comunicación y autorización del Consell de Mallorca
El contratista tiene que prever en todo momento los operarios necesarios para la
correcta realización del servicio. De manera que, a la vista del resultado del
mantenimiento preventivo y del desarrollo del servicio, las instalaciones puedan dar
en todo momento las prestaciones que le son propias al máximo de sus
posibilidades.
Si el personal no actúa con la corrección debida, o no tiene el suficiente cuidado en
el desarrollo de su cometido, el Consell de Mallorca podrá exigir a la empresa
adjudicataria que sustituya al trabajador que es motivo de conflicto.
3.1.1 Personal de Mantenimiento
La empresa adjudicataria estará obligada a uniformar por su cuenta a todo el
personal que utilice para ejecutar las tareas contratadas, y a incorporar al uniforme
una placa de identificación colocada en un lugar visible.
La comprobación de la autenticidad de este documento y otra información está
disponible en https://cim.secimallorca.net/
El contratista aplicará los controles de presencia que encuentre adecuados a su
personal, sin prejuicio de las facultades de comprobación de la ejecución de la
prestación por parte del SEEiM a través del responsable del contrato.
Entre el personal de mantenimiento destinado al Consell de Mallorca por la empresa
contratista tiene que haber técnicos cualificados y legalmente autorizados para
emprender las diferentes tareas.
Para la correcta ejecución del servicio, disponiendo al licitador de libertad para
determinar la distribución de estas horas con respecto al total, no podrán ser inferior
a 5.310 horas/año.
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A la firma del contrato, el contratista facilitará la composición del equipo permanente
de mantenimiento, nombre y número de teléfono. También comunicará con 30 días
de antelación, cualquier modificación en los contratos de personal asignado al inicio
del contrato.
El encargado de mantenimiento, que será uno de los tres oficiales primera adscrito
a la ejecución del contrato, tendrá la especialidad de climatización. Este tiene que
disponer de las ayudas necesarias en aquellas tareas o especialidades que haga
falta para poder atender todas las posibles necesidades del Consell de Mallorca.
Tendrá que acreditar su experiencia en la ejecución de trabajos de inspección,
mantenimiento preventivo y reparaciones.
El encargado del Mantenimiento, estará autorizado porla empresa adjudicataria
para tomar todo tipo de decisiones que afecten al servicio, como también para llevar
las relaciones con el Consell de Mallorca a través del SEEiM.
3.1.2. Personal técnico
El Responsable Técnico, coordinará al encargado de mantenimiento, y propondrá
modificaciones/ampliaciones en el plan de actuación, al SEEiM. De la misma
manera, será el responsable técnico de la redacción de informes parciales, anual,
etc. según se detalla en el punto 5.2, así como de proponer medidas para un mejor
funcionamiento del servicio, la creación de fichas, así como la gestión/modificación
del programa informático deman tenimiento.
El Consell de Mallorca quiere destacar que la organización del servicio de
mantenimiento objeto de este Pliego será responsabilidad del Consell de Mallorca,
excepto lo que se indica en los párrafos anteriores, pero en ningún caso se
repercutirán las horas de trabajo o el posible coste del personal necesario para la
organización (administrativos, delineante, etc.) a la carga de horas de trabajo
contratada.
El Operador del GMAO. Además de trabajar con el GMAO, también puede tener
que realizar tareas de delineación con el programa informático de AutoCAD.
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Las tareas más significativas serán:
??
Y la cláusula.4.1:
?4.1 FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO
Sobre la base de la experiencia que ha tenido en años precedentes, el SEEiM ha
estimado que la carga de trabajo anual del licitador a tener en cuenta a la hora de
elaborar su oferta será de:
? 5.400 horas/año para el LOTE 2
En ningún caso las horas dedicadas a la ejecución del contrato de cada lote podrá
ser inferior a 5.310 horas/año.
El licitador podrá ofertar como mejora más horas de personal de mantenimiento a
coste cero, con un máximo de 400 horas anuales por lote (ver apartado Criterios de
Valoración en el Pliegode Cláusulas Administrativas de este procedimiento abierto).
Las horas indicadas son efectivas de trabajo, es decir, no se tienen que incluir horas
de coordinación de los trabajos, de dirección técnica, administrativa, etc.?
Tercero. Admitidos seis licitadores para el lote que nos ocupa, en acta de la mesa de
contratación de 1 de septiembre de 2023, 1º- se hace constar, en lo que nos interesa:
?En la oferta de ? SAU para el lote 2 la puntuación obtenida en los criterios
diferentes de la oferta económica es superior en más del 10% de la media aritmética
de las puntuaciones obtenidas en los criterios diferentes a la oferta económica y en
la oferta presentada por ? SERVEO SERVICIOS, SAU para el lote 2 el valor de su
oferta económica es inferior en más del 10 % de la media aritmética de los valores
de las ofertas económicas y la puntuación obtenida en los criterios diferentes de la
oferta económica es superior en más del 10% de la media aritmética de las
puntuaciones obtenidas en los criterios diferentes a la oferta económica. En este
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caso, al darse los dos parámetros fijados en el PCAP la oferta de ? SERVEO
SERVICIOS, SAU para el lote 2 presenta valores anormales o desproporcionados.
En consecuencia, la Mesa acuerda:
1.- REQUERIR a ? SERVEO SERVICIOS, SAU para que en los términos
señalados en el artículo 149 LCSP y en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles,
a contar desde el día siguiente del envío del requerimiento, justifique y desglose
razonadamente el bajo nivel de precios o de costes de su oferta mediante la
presentación de aquella información y documentos que acrediten:
? El desglose de la oferta, especificando el importe de cada concepto necesario
para prestar el servicio.
? Cálculo de los costes de los medios auxiliares e indirectos si hay o ahorro en
estos conceptos.
? Análisis detallado de unidades y conceptos que componen el suministro.
? Gastos generales, beneficio industrial y/o gastos en seguridad y salud.
? Cualquier otro detalle de costes vinculado con el contrato.
La falta de respuesta al requerimiento o, en su caso, el reconocimiento de que la
oferta es errónea o sufre inconsistencia que la haga inviable, tendrá la
consideración de retirada injustificada de la proposición a los efectos del artículo
71.2 LCSP.
4.- Propuesta de clasificación de ofertas?.?
De ésta resultaba que la recurrente había obtenido un total de 88,11 puntos, teniendo la
siguiente mejor clasificada 80,37 puntos.
2º- Consta en el expediente la justificación requerida, así como informe del Servicio de
Eficiencia Energética y Mantenimiento, que señala lo siguiente:
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?Hechos
1. La oferta de mano de obra de SERVEO para el lote 2 es de 486.291,52 ?, lo que
supone una baja del 26,74 %, que aplicada a los precios unitarios supone 21,98 ?
en HC i 27,47 ?/h en HNC.
Teniendo en cuenta que al contrato le corresponde un número total de horas de
5.400/año (cláusula 4.1 del PPT) para los 3 años serán 16.200 horas, que sabiendo
que el 95 % se prevé que sean HC y 5 % HNC (cláusula 4.1.1. del PPT), eso
supondrá un importe máximo a facturar para el período de 3 años de 360.494,14 ?.
2. Se ha analizado el documento aportado por SERVEO SERVICIOS, y en concreto
en su punto 5 desglose económico se comprueba que el coste total fijo sin IVA por
los 3 años es de 432.836,78 ? (p.15). Este importe es únicamente de horas a
facturar y no tiene en cuenta los materiales. Teniendo en cuenta que el importe
máximo a facturar del contrato es de 360.494,16 ?, esto supondría unas pérdidas
de unos 72.000 ? en los años del contrato.
Coste total SERVEO por 3 años; 432.836,78 ?.
Máximo a facturar por 3 años: 360.494,84 ?.
Pérdidas en mano de obra por 3 años: -72.342,64 ?.
3. También el punto 5, desglose económico (p.13) SERVEO dice que una bajada
aplicada a los descompuestos de los materiales, supondrá un incremento del 13 %
en gastos generales y un 6 % de beneficio industrial, de lo que se extrae que
supondrá un incremento total del 19 % en todos los materiales.
En realidad, lo que dice el punto 4.2 del PTT (y el criterio de adjudicación 1.1 del
PCAP) es que estos porcentajes de incrementos no son aplicables a los precios de
la base de datos del Instituto Tecnológico de la Construcción de Cataluña, en
adelante BEDEC.
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Dado que para determinar la puntuación de los criterios de valoración nos basamos
en la experiencia de los años anteriores, esto determina que el 85 % de los precios
de los materiales podría suponer a las tarifas de los fabricantes el 10 % en los
precios del BEDEC y el 5 % restante, se justificarían con los costes de la factura
mes, un incentivo del 6 % (apartado 23 PCAP).
Dado que la previsión de material del contrato es de 171.747,84 ?, esto unido al
hecho de aplicar un incremento superior del material que se podría aplicar,
supondrá incurrir en pérdidas por un valor aproximado de 28.000 ? en tres años.
(según cuadro al efecto)
Total: 171.747,84 ? -28.853,64 ?.
Conclusiones
Por todo esto, teniendo en cuenta que los gastos en horas son superiores a los
costes en unos 72.000 ? y el material incurriría en unas pérdidas del orden de
28.000 euros, en total representa unas pérdidas del contrato de 100.000 ? por los
3 años que sobre el total presupuestado de 486.291,52 ?, supondrá unas pérdidas
del 20,56 %. Los Técnicos firmantes consideras que las pérdidas en la oferta del
lote 2 de SERVEO hacen que sea una oferta no viable y proponen sea excluida por
la mesa?.
3º- Con base en el referido informe, el órgano de contratación resuelve la exclusión del
recurrente en fecha 21 de septiembre de 2023, requiriendo al siguiente mejor clasificado
para que presentase documentación necesaria para la adjudicación.
Se dice que la citada exclusión se publicó en la PCSP el 25 de septiembre de 2023.
Cuarto. Contra la referida exclusión se presenta el 17 de octubre de 2023, este recurso,
en que se alega, en síntesis:
1º-Que ha de partirse de que habría incurrido en anormalidad de la oferta por un porcentaje
mínimo de un 1,28% respecto al umbral fijado en el PCAP de anormalidad.
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2º-No incurriría en las pérdidas económicas de 72.342,64 ? respecto a coste de la mano
de obra alegadas en el Informe que sustentó la exclusión:
??. pues, al facturarse las horas realmente ejecutadas por los operarios (5.400
horas/año), no se incurrirían en costes de SUSTITUCIÓN DE VACACIONES y
ABSENTISMO.
?Por ello, Serveo tendría un ahorro anual de 3.518,94 ? en las partidas de
SUSTITUCIÓN DE VACACIONES y ABSENTISMO.
Además, Serveo valoró como mejora un 30% de asignación de personal de gestión,
al contrato, con un coste anual de 20.643,31 ?. Requisito no contemplado en el
PPT:?
Por tanto, al no valorarse la dedicación ofertada por Serveo como mejora a lo
requerido en pliegos, se puede apreciar que no será necesaria dicha dedicación por
parte de un gestor al contrato, implicando un ahorro de 20.643,31 ?/anuales.
Es decir, al no ser necesaria una dedicación de 525 horas/anuales de gestión, se
puede considerar que el coste del gestor se asumirá desde la estructura de la
empresa y gestionará varios contratos en las Islas Baleares. No siendo por tanto un
coste directo de este contrato y quedando repercutido su coste en los Gastos
Generales de la compañía.
El total de estos costes ascendería a 24.162,25 ?/año. Por tanto, se puede concluir
que Serveo no incurriría en un coste de 72.486,75 ? para los 3 años de contrato.
Quedando así acreditada la viabilidad de la Oferta presenta por SERVEO.
Además, cabe resaltar que SERVEO cubre íntegramente los costes establecidos
en el Convenio de aplicación. Cumple con las tablas salariales establecidas en el
CONVENIO DEL METAL DE LAS ISLAS BALEARES 2021?2022, garantizando la
masa salarial de los trabajadores adscritos al Contrato. Además, mi representada
ha tenido en cuenta para el cálculo de los salarios de los trabajadores tanto el
convenio de aplicación como incrementos salariales que se podrán producir a lo
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largo de la ejecución del Servicio, los incrementos durante los horarios no
convencionales, así como los gastos asociados a los salarios de los trabajadores.
En conclusión, la oferta es viable y no cabría excluirla de la licitación.?
3º-La oferta presentada por SERVEO:
??además de no incurrir en las pérdidas aludidas de 72.342,64 ? por los años de
contrato y de cubrir los salarios de los trabajadores el convenio de aplicación y los
incrementos salariales que se podrán producir a lo largo de la ejecución del Servicio,
cubre también los otros gastos necesarios para la prestación del Servicio, tal y como
se acredita a continuación:
Si al importe ofertado por SERVEO, 21,98 ?/hora para las tareas del servicio de
mantenimiento en HORARIO CONVENCIONAL y 27,47 ?/hora para las tareas del
servicio de mantenimiento en HORARIO NO CONVENCIONAL, se le resta el precio
hora de la mano de obra, expuesto en el anterior punto, se obtienen los costes
indirectos y el beneficio industrial por hora.
Si a esta diferencia se le multiplica por las 5.400 horas/año de trabajo efectivo, en
una proporción del 95% para tareas del servicio de mantenimiento en HORARIO
CONVENCIONAL y del 5% para tareas del servicio de mantenimiento en HORARIO
NO CONVENCIONAL, se obtiene el importe anual de los costes indirectos y el
beneficio industrial que obtendría SERVEO:??
4º- No incurriría en pérdidas económicas de 28.000 ?, respecto al Coste del Material, si no
que obtiene un beneficio económico:
?Por error, el Informe Técnico del Servicio de Eficiencia Energética y Mantenimiento,
de 19 de septiembre de 2023, concluye que Serveo aplica un incremento 19% (13%
en gastos generales y 6% beneficio industrial) en todos los materiales. Y que, dado
que la previsión del coste de material del contrato es 171.747,84 ?, supondría que
SERVEO incurriría en unas pérdidas económicas del Contrato de unos 28.000 ? en
3 años.
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Sin embargo, el Informe de justificación de la temeridad presentado por mi
representada NO indica que SERVEO aplique el 19% (13% en gastos generales y
6% beneficio industrial) a la totalidad de los materiales; el Informe de justificación
de la temeridad dispone que, en caso de no poder encontrar la tarifa de un material,
se utilizará el precio del material de la base de datos BEDEC?.
Dicho incremento, se aplicaría de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4.2
del PPT, el cual indica que en caso de no poder encontrar la tarifa de un material,
se utilizará el precio del material en la base de datos BEDEC, incrementando su
precio en un 19%:?
De modo que, SERVEO sólo aplicaría dicho 19% (13% GG y 6% BI) al 10%
correspondiente a la estimación de gastos de la Base de datos BEDEC, NO a la
totalidad de los gastos de los materiales del Contrato, como erróneamente se indica
en el Informe Técnico del Servicio de Eficiencia Energética y Mantenimiento:?
En conclusión, mi representada no tendría una pérdida económica por un importe
de 28.853, 64 ?, sino una ganancia anual de 924,58 euros, y de 2.773, 73 euros por
los tres años de contrato, conforme se indica a continuación?.?
Entendiendo que la exclusión no está suficientemente motivada y, en todo caso, no
procede, e instando su anulación.
-El informe del órgano de contratación señala:
1º- Que no cabe que el licitador valore un mayor número de horas, pues:
?Sobre la base de la experiencia que ha tenido en años precedentes, el SEEiM ha
estimado que la carga de trabajo anual del licitador a tener en cuenta a la hora de
elaborar su oferta será de 5.400 horas/año para el LOTE 1 ? 5.400 horas/año para
el LOTE 2?,
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Por tanto, el licitador no puede argumentar que realizará más horas de las
indicadas, ya que ello pondría en desventaja a al resto de licitadores que se han
ceñido a las 5.400 horas por lote exigidas en el PPT para elaborar su oferta.
Por otro lado, SERVEO no justifica cómo va a realizar más horas de las indicadas
en el PPT sin recurrir a más personal. En este sentido debemos señalar que el
Convenio del Metal establece que las horas efectivas de trabajo serán 1.770 horas
anuales, que para los 3 oficiales de 1ª adscritos a la ejecución del contrato que
exige el punto 3.1.1 del PPT y que la recurrente contempla en su desglose de
costes, suponen un total de 5.310 horas.
Es decir, SERVEO argumenta que valora un mayor número de horas a ejecutar,
pero, ni en la justificación de la viabilidad de su oferta de 11 de septiembre de 2023
ni en el recurso interpuesto ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, no cuantifica el personal necesario para ello ni los costes de este
personal adicional. Tampoco considera ahora necesario incluir los costes de
sustitución de vacaciones y absentismos cuando sí lo hizo en la justificación de la
viabilidad de su oferta de 11 de septiembre de 2023. Además, es evidente la
necesidad de cuantificar los costes de sustitución de vacaciones y absentismo (de
bajas médicas, permisos u otras licencias) no contempladas en las 1.770 horas
anuales del convenio.?
2º- Que la alegación referida a la innecesariedad del personal de gestión:
??es incorrecta, ya que la asignación de un técnico responsable del contrato y
operador del GMAO, no es una mejora voluntaria, sino un requisito recogido en el
apartado 3.1.2 del PPT, cuyo coste es, además, íntegramente a cuenta y cargo del
adjudicatario, como indica el apartado 4.1 del PPT (sic):
?Las horas indicadas son efectivas de trabajo, es decir, no se tienen que incluir
horas de coordinación de los trabajos, de dirección técnica, administrativa, etc.?.
El técnico responsable, además, se recoge expresamente como concreción de las
condiciones de solvencia, medios personales a adscribir a la ejecución del contrato,
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en el apartado 16 PCAP; donde claramente se exige que deberá tener la titulación
de ingeniero industrial o ingeniero técnico industrial.
Por tanto, es gratuita la afirmación de SERVEO que no será necesaria dicha
dedicación, y que por tanto no incurrirá en los costes previstos de 72.486,75 ? para
los 3 años de contrato.
La experiencia en anteriores contratos con el mismo objeto del SEEiM se considera
que, atendiendo el elevado volumen de trabajo exigido a este responsable técnico
para la coordinación en 8 centros de aproximadamente 31.300 m2 supone:
preparación y emisión de informes mensuales de seguimiento; informes
semestrales de sostenibilidad; proposición de medidas para un mejor
funcionamiento del servicio; creación de fichas, así como la gestión / modificación
del programa informático de mantenimiento; actualización de planos y unifilares,
etc.
Por lo que un 30% de dedicación a todas luces resultaría escasa e insuficiente para
poder abarcar sus funciones y cometidos?.
3º- Que, teniendo en cuenta las 5.400 horas anuales:
??la diferencia entre el precio / hora ofertado y el coste / hora aplicado a las 5.400
horas anuales de contrato durante 3 años, daría un margen total de 22.955,40 ?
que no cubriría el conjunto de otros gastos necesarios para la prestación del servicio
(28.178,32 ?) ni los costes indirectos y beneficio industrial (30.168,13 ?) que
SERVEO afirma que soportará.
Es evidente que el precio a facturar por la recurrente estaría por debajo de los
costes contractuales de personal de acuerdo con las previsiones del PPT.?
(Acompaña cuadro de cálculo al efecto).
4º- Que, respecto de los materiales, la transcripción de la justificación de la oferta de la cual
la recurrente pretende ahora interpretar que no es cierto que pretenda aplicar un
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incremento el 19 % (13% en gastos generales y 6% beneficio industrial) a la totalidad de
los materiales:
?es sesgada ya que se omite, expresamente e intencionadamente, el párrafo
anterior y el siguiente (que se reproducen), donde se desprende de manera clara
que aplicará los porcentajes de descuento aplicados a cada tipo de material y que
los mencionados descuentos (en plural) y dependiendo de su tipología (electricidad
y telecomunicaciones, fontanería, climatización y ventilación, varios y BEDEC) se
les aplicaría el 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial.
Por tanto, es evidente que el informe del SEEiM, respecto la viabilidad de la oferta
de SERVEO, interpretó correctamente la justificación de la oferta de materiales, y
que la recurrente incurre en las pérdidas indicadas en dicho informe.?
Y añade que ?con la presentación de este recurso SERVEO pretende reinterpretar la
justificación que presentó en la documentación aportada para justificar la viabilidad de su
oferta el 11 de septiembre de 2023 sin aportar justificación ni documentación adicional.?
Y asimismo, que:
?SERVEO no argumenta contra las consideraciones reflejadas en el informe del
SEEiM, sino que pretende detraer costes por justificados en su justificación de la
viabilidad de la oferta, costes necesarios para la correcta prestación del servicio de
acuerdo a lo establecido en los Pliegos del contrato. Como resultado pretende
reinterpretar los argumentos dados en la justificación de viabilidad de la oferta de
11 de septiembre de 2023 para intentar, ahora, hacerla viable. SERVEO actúa en
contra del principio de buena fe y de sus propios actos.
El servicio de mantenimiento de edificios e instalaciones y medidas de eficiencia
energética del Consell de Mallorca ? Lote 2 ?. Se vincula de forma muy directa a la
forma de prestación del servicio (horas anuales, materiales, mejoras, etc?) a
efectos de garantizar la mayor calidad en la prestación del servicio. Por ello una
oferta a pérdida no resulta admisible ya que cuestiona la correcta ejecución del
contrato?.?
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Quinto. En fecha 26 de octubre de 2023, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto al resto de licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si
lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. El 2 de noviembre de 2023, COMSA
SERVICE FACILITY MANAGEMENT, S.A.U. presenta alegaciones en las que rebate, una
por una, las argumentaciones del recurso e interesa, por tanto, su desestimación.
Sexto. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal por delegación de este dictó
resolución de 26 de octubre de 2023 acordando la concesión de la medida provisional
consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo
establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el
artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el
levantamiento de la medida adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La tramitación del presente recurso se ha regido por lo prescrito en la vigente Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) y en el Real
Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).
El presente recurso constituye un recurso especial en materia de contratación de
competencia de este Tribunal, de conformidad con el apartado cuarto del artículo 46.2 de
la LCSP y en el Convenio de colaboración suscrito entre Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de las Illes Balears de 23 de
septiembre de 2020 (BOE 3 de octubre de 2020).
Segundo. El contrato al que se refiere el recurso es susceptible de recurso especial en
materia de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1.a) de la LCSP por ser
un contrato de servicios de valor superior a cien mil euros.
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Por su parte, el acto de exclusión objeto del recurso está expresamente recogido como
recurrible en el artículo 44.2.b) de la LCSP.
Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al
efecto en el artículo 50 de la LCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de plazo
entre la fecha de la notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 48 de la LCSP, respecto del acto de exclusión, pues resulta
legitimado en todo caso el licitador excluido, que podría resultar adjudicatario si se
acogieran todas sus alegaciones.
Quinto. Siendo objeto de este recurso la exclusión por anormalidad de la oferta, y para dar
respuesta a esta cuestión, debemos partir de lo dispuesto en la LCSP en materia de ofertas
anormalmente bajas, señalando el artículo 149.2.b) que ?Cuando se utilicen una pluralidad
de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato,
en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar
los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su
conjunto?. Es decir, debemos atender a lo dispuesto en los pliegos, cuyo tenor hemos
reproducido en los Antecedentes.
No se cuestiona en nuestro caso que la oferta del recurrente estuviera incursa en
presunción de anormalidad conforme al pliego, ni que se haya seguido el procedimiento
previsto en el art. 149 LCSP. A estos efectos, el artículo 149.4 de la LCSP dispone:
?Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere
identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá
requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo
suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel
de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya
definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella
información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
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La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano
de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que
estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la
oferta.
Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación
podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta
que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma
y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios
prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente
favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o
ejecutar las obras,
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar
los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia
medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables
precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio
correspondiente.
En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban
que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación
o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o
laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios
colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
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Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo
nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta
o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista
técnico, jurídico o económico?.
Por otro lado, el apartado 6 del artículo 149 de la LCSP señala que:
?La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda
la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso
de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la
correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En
ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la
mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.
Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador
y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información
recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes
propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como
consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y
acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que
hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150.
En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si
están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica,
económica o jurídica?.
Como veremos de la doctrina que expondremos con más extensión seguidamente, la
interpretación de estos preceptos ha de ser tendente a la adjudicación a la oferta
económicamente más ventajosa, pero cabe exclusión debidamente motivada.
Por ejemplo, en la resolución 1255/2021 hemos señalado que:
?«Este Tribunal ha establecido una doctrina consolidada en torno a las
consecuencias derivadas de la calificación de una oferta como incursa en ?valores
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anormales o desproporcionados?, debiendo destacarse las siguientes
consideraciones:
-En primer lugar, la mera existencia de una oferta con valores anormales o
desproporcionados no implica su exclusión automática del procedimiento de
licitación, sino que se ha de tramitar un procedimiento contradictorio, con audiencia
al licitador afectado, para que pueda justificar adecuadamente el bajo nivel de los
precios ofertados o de costes propuestos, y, por tanto, que es susceptible de ser
cumplida en sus propios términos;
-La concurrencia de valores anormales o desproporcionados en una oferta supone
una presunción iuris tantum de que la oferta no puede ser cumplida, la cual puede
ser destruida mediante prueba en contrario por parte del licitador de la justificación
anteriormente citada;
-La justificación del licitador debe concretar detalladamente los términos
económicos y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo
satisfactorio que, a pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en
peligro la futura ejecución del contrato;
-no es precisa una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada, sino que
se ha de ofrecer explicaciones suficientes que justifiquen satisfactoriamente el bajo
nivel de precios o de costes propuestos, y por tanto, despejen la presunción inicial
de anormalidad de la baja ofertada, permitiendo llegar al convencimiento de que se
puede cumplir normalmente con la oferta en sus propios términos;
- La justificación de los argumentos en que se base han ser más profundos, sólidos,
detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja;
- La decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de
contratación, que debe sopesar la justificación ofrecida por la empresa licitadora y
el informe o informes emitidos por los servicios técnicos;
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- El control jurídico de dicha decisión es limitado, en la medida en que se trate de
una decisión discrecional, debiendo tenerse en cuenta la aplicación de la doctrina
de los límites de la discrecionalidad técnica de la Administración;
- El rechazo de la oferta exige una resolución debidamente motivada que indique el
motivo por el cual las justificaciones ofrecidas por el licitador no explican
satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. En consecuencia, la
competencia del Tribunal se extiende al análisis de la justificación del licitador cuya
oferta es considerada anormal, y determinar si es suficiente o no, análisis que
procede realizar en este momento»
Y en nuestra resolución 485/2016, 24 de junio, con cita de nuestra resolución 832/2014, de
7 de noviembre de 2014, señalamos que ?en aquellos casos en los que el informe técnico
no comparta la justificación dada por el licitador para justificar la anormalidad de su oferta,
resulta evidente que debe motivarse el informe, pues éste tendrá que salir al paso de lo
alegado por el interesado rebatiendo su argumentación ??resolución reforzada? como se
ha dicho por este Tribunal en otras resoluciones, siendo la más reciente la nº 559/2014 de
fecha 22 de julio??. En análogo sentido, las resoluciones 985/2022 o 455/2021.
También hay que recordar la consolidada doctrina de este Tribunal que señala que las
valoraciones técnicas realizadas por los órganos contratación con base en su
discrecionalidad técnica se deben presumir ciertas, también en la cuestión atinente a la
existencia de oferta anormalmente baja. Al efecto, cabe citar, entre otras, la resolución
86/2014, de 15 de abril de 2014, que declaró lo siguiente:
«El principio de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración
encargados de evaluar las ofertas de los licitadores ha sido acogido por este
Tribunal en numerosas resoluciones, donde se ha hecho mención a la doctrina del
Tribunal Supremo sobre la materia. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 15 de septiembre de 2009 señala que la discrecionalidad técnica parte
de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa,
apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para
realizar la calificación».
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Pero, como señala, por ejemplo, la resolución nº 1852/2021, esta discrecionalidad técnica
no genera un ámbito exento de control, en tanto que, como allí decíamos:
?Como es doctrina reiterada de este Tribunal, las valoraciones de los informes
técnicos están amparadas por la discrecionalidad administrativa siempre y cuando
se advierta una correcta y debida motivación de los mismos, pues ante una escasa
o insuficiente justificación aquélla se transforma en pura y simple arbitrariedad, y
ahí reside la función de este Tribunal, con la recta finalidad de enjuiciar si dichos
informes se encauzan debidamente, y si satisfacen las exigencias de motivación
previstas en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.?
O, en la resolución 195/2022, con cita de la resolución 1033/2020, de 28 de septiembre:
?Adicionalmente, debemos advertir que no es cometido de este Tribunal la revisión
de los criterios técnicos empleados por el órgano de contratación para valorar la
justificación de las ofertas anormales o desproporcionados, como hemos señalado,
por todas, en la Resolución 310/2017, de 31 de marzo, en la que afirmábamos que
?De otra parte, en la Resolución 786/2014, de 24 de octubre, citando la Resolución
677/2014, de 17 de septiembre, declaramos que la revisión de la apreciación del
órgano de contratación acerca de la justificación de las ofertas incursas en
presunción de temeridad incide directamente en la discrecionalidad técnica de la
Administración y que, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones
105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante
del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe
considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena
medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control
jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar
jurídicamente por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal».
Aun cuando el control que este Tribunal puede ejercer sobre las apreciaciones
realizadas por el órgano de contratación es limitado, no significa que, como hemos
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expresado reiteradamente en el pasado, nos encontremos ante ámbitos exentos,
en los que no es posible en absoluto su revisión. El alcance de la discrecionalidad
técnica de la Administración ha sido perfilado por una jurisprudencia de largo
alcance. Por todas, la STS de 10 de mayo de 2007 (Roj 4206/2007) señala, «La
doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica
principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha
sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa
aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar
las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos
cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro,
admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones
venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se
trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de
discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio
técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado
la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda
fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante
la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la
constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las
razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».
De lo dicho cabe concluir que este Tribunal no puede sustituir las valoraciones
técnicas realizadas por el órgano de contratación, pero si puede (y debe) considerar
la existencia de errores manifiestos u ostensibles faltas de razonabilidad en las
conclusiones alcanzadas que determinen que el acto incurra en arbitrariedad.?
Es también doctrina de este Tribunal que, mientras en caso de exclusión de una oferta
incursa en presunción de anormalidad es exigible que se fundamenten los motivos que
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justifiquen tal exclusión mediante una resolución "reforzada", en los supuestos de
conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de
aceptación (resoluciones 60/2015 de 20 de enero, 149/2016 de 19 de febrero o 118/2017
de 27 de enero, entre otras muchas), aunque, cabe añadir, es precisa en todo caso una
mínima motivación que permita evaluar la razonabilidad de la conclusión alcanzada.
En definitiva y conforme a toda la doctrina expuesta, a la hora de dilucidar si la decisión de
adjudicación pese a la anormalidad de la oferta se ajusta o no a Derecho, este Tribunal ha
de limitarse a constatar que la decisión está motivada-de modo reforzado en caso de
exclusión-, no incurre en manifiesto error, no es arbitraria o se ha adoptado prescindiendo
del procedimiento legal para su adopción; debiendo respetarse, en lo demás, la
discrecionalidad técnica del órgano de contratación.
Aplicando lo dicho a nuestro supuesto, debe observarse que el informe en que se fundó la
exclusión -asumido por la resolución que la acuerda- está debidamente motivado,
explicando por qué se considera que no es viable la oferta, en especial en lo referido a los
gastos de personal y materiales.
Por otra parte, y pese a las alegaciones expuestas por el recurrente en esta sede, considera
este Tribunal que el órgano de contratación no incurre en arbitrariedad o error alguno al
apreciar que (i) no cabe que el licitador valore un mayor número de horas, pues el pliego
establece ya un número a efectos de elaborar la oferta, sin que se justifique además cómo
va a realizar más horas de las indicadas en el PPT sin recurrir a más personal, ni cómo es
posible no computar costes de sustitución de vacaciones y absentismos. Tampoco queda
suficientemente explicado, como bien dice el órgano, que pueda prescindirse del técnico
responsable del contrato y operador del GMAO; y, en definitiva, que los cálculos realizados
al efecto para justificar la viabilidad de la oferta no son creíbles. Del propio modo, (ii) en
cuanto a los costes de material y leída la oferta del recurrente, parece que ahora altera lo
que quiso decir respecto de los descuentos en su informe justificativo de la oferta, por las
razones que también expresa el órgano de contratación; de modo que tampoco en este
extremo su oferta está debidamente justificada.
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En fin, parece razonable entender, como hace el órgano de contratación, en el informe
sobre la justificación de la anormalidad presentada, reforzado por lo manifestado en el
informe sobre el recurso, que en una contratación en que son determinantes para el servicio
los costes de personal, así como el precio de los materiales de repuesto, se considere
necesaria una justificación cumplida que, por las razones que aprecia el órgano de
contratación -que no aparecen como arbitrarias o erróneas como enervantes de su
discrecionalidad técnica- el recurrente no ha realizado.
Por lo que su exclusión es conforme a Derecho.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso D. A. L. C. , en representación de la mercantil SERVEO
SERVICIOS, S.A.U. contra la resolución de fecha 21 de septiembre de 2023, de la
Consejera Ejecutiva de Hacienda y Función Pública, por delegación del Consejo Ejecutivo
del Consejo de Mallorca, de exclusión y de clasificación de ofertas del expediente de
contratación relativo al ?Servicio de mantenimiento de edificios e instalaciones y medidas
de eficiencia energética. Mantenimiento de la totalidad de elementos e instalaciones que
conforman los diferentes edificios?, del lote 2, con expediente: 921862P.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 57.3 LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia mala fe ni temeridad en la interposición del recurso,
por la que no procede imponer multa alguna.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, en el plazo dos meses, a contar desde el
día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
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artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
LA PRESIDENTA
LOS VOCALES
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