Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1526/2019 de 26 de diciembre de 2019

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Estimación parcial. Existencia en el PCAP de cláusulas que contienen criterios de arraigo territorial cuya necesidad no se ha justificado por el órgano de contratación en el expediente.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURS OS CONTRACTUALES

Recurso nº 1255/2019 C.A. de Cantabria 53/2019

Resolución nº 1526/2019

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 26 de diciembre de 2 019

VISTO el recurso interpuesto por D. M.V.R., en nombre y representación de CORREO

INTELIGENTE POSTAL, S.L., contra los pliegos que rigen la licitación convocada por el

Ayuntamiento de Santander para contratar los ?servicios postales del Excmo. Ayuntamiento

de Santander?, Expdte. 181/2019, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la

siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. Por el Ayuntamiento de Santander se convocó la licitación pública, por

procedimiento abierto ordinario, del contrato denominado ?Servicios postales del Excmo.

Ayuntamiento de Santander?, Expdte. 181/2019.

El contrato tiene un valor estimado de 5.599.142,03 euros, IVA excluido, y no está dividido en

Lotes.

Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en la

Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante), y, en

cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre.

Fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el Diario Oficial de la

Unión Europea.

Tercero. De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas, el objeto del contrato ?lo

constituyen las condiciones para la prestación de los servicios postales del Excmo.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Ayuntamiento de Santander, de acuerdo con lo es tablecido e n la Ley 43/2010, de 30 d e

diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal?.

Según el documento nº5 del expediente, donde obra el certificado negativo de ausencia de

presentación de pr oposiciones, a fecha 1 5 de oc tubre de 2019, no s e h a presentado

proposición alguna.

Cuarto. La parte impugnante, conforme al suplico de su recurso, interesa, en primer lugar,

que se declare la nulidad de los pliegos y se ordene la retroacción de actuaciones hasta el

momento anterior a s u a probación a fin de que el órgano de contratación proceda a redactar

dichos documentos contractuales conforme a Derecho.

Dice textualmente el recurrente que: ?En concreto, el PCAP establece en la práctica totalidad

de los criterios de adjudicación elementos que participan de un denominador común, como

sería el denominado ?arraigo territorial de la empresa licitadora o adjudicataria?, que, siguiendo

la Resolución de este TACRC de 1 3 de julio de 2019 -Recurso 505/2019- puede concurrir

tanto como requisito de solvencia o como criterio de adjudicación - como sería en este caso-,

y supone ?alterar la igualdad entre los licitadores a la hora de puntuar sus ofertas,

discriminando en consecuencia a los licitadores y restringiendo la competencia?.

Considera que los criterios de valoración en que dicho arraigo territorial se pone de manifiesto

son tanto aquéllos que no se aplican mediante fórmulas o cifras, como los que son objeto de

aplicación mediante las mismas, y en consecuencia, los siguientes apartados del PCAP:

cláusulas 9.1.1- ?Calidad técnica del Proyecto?, 9.1.2- ?Mayor número de persona para la

ejecución de estos servicios en Santander y 9.2.2- ?Mejoras en el número de oficinas?.

A continuación, y con carácter subsidiario para el caso de que no fuera acogida su pr etensión

principal, alega que el PACP, en su apartado 9.1, contravendría el mandato de los artículos

145 y 146 LCSP porque, en su opinión, infringe el apartado 5 del artículo 145 de la LCSP en

cuanto que los criterios del apartado 9.1 no estarían vinculados al objeto del contrato y no

estarían formulados de manera objetiva y con pleno respeto a los principios de igualdad, no

discriminación, transparencia y proporcionalidad, y que no confieran al órgano de contratación

una libertad de decisión ilimitada, principios que habrían sido conculcados por el PCAP porque

no se justifica cuál es su vinculación con el objeto del contrato, no se han formulado de manera

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objetiva ?al incluir cláusulas de arraigo territorial- ni se h a justificado que la calidad en la

prestación del servicio pueda mejorar por el hecho de que el personal se sitúe en Santander.

Y añade que todo ello es sin olvidar que los criterios cualitativos deben ir acompañados de un

criterio relacionado con los costes, lo cual considera que no queda acreditado en los Pliegos

por parte del órgano de contratación.

Quinto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 LCSP se solicitó por el Tribunal al

órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado

del correspondiente Informe.

En el meritado informe, el órgano de contratación interesa la desestimación del recurso,

formulando alegaciones frente a las cuestiones que en él se proponen.

Alega que no es cierto que el PCAP exija tener abierta una oficina en Santander en el

momento de presentar ofertas, pues el momento en que se exige contar con dicha oficina es

el inmediato anterior a la adjudicación del contrato, de modo que no se exige a todos los

licitadores, sino sólo al que se resulte adjudicatario. Además, no es preciso ser propietario ni

ningún otro título respecto de la referida oficina.

Se justifica la necesidad de que dicha oficina esté situada en Santander, aludiendo al hecho

de que se trata de un requisito indispensable para cumplir con el objeto del contrato.

Respecto de la cláusula 9.2.2 PCAP, sostiene el órgano de contratación que debe

interpretarse de manera conjunta con la cláusula 5.1 de la hoja resumen, de manera que se

trataría también de una condición exigida sólo al licitador que resulte adjudicatario, y no a

todos.

Por último, niega que se hayan vulnerado los Arts. 145 y 146 LCSP, al considerar que los

criterios establecidos se ajustan en todo caso a dichos preceptos, pues han sido elegidos para

la obtención de servicios de gran calidad, que respondan lo mejor posible a la necesidad de

la administración.

Por ello solicita la desestimación del recurso.

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Sexto. La Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, en fecha 23 de octubre de 2019,

ha resuelto conceder la medida provisional interesada por la parte recurrente, consistente en

la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el

artículo 49 LCSP, de manera que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo

legal, será la resolución de los recursos la que acuerde el levantamiento de la medida

adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

conocer del mismo a t enor de lo establecido en el art. 46 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y el Convenio celebrado con la

Comunidad Autónoma de Cantabria, publicado en el BOE el día 13 de diciembre de 2012 y

cuya prórroga t ácita se acordó por Resolución de 2 de febrero de 2 016, de l a Subsecretaría,

por la que se publica la prórroga tácita del Convenio de colaboración con la Comunidad

Autónoma de Cantabria sobre atribución de la competencia de recursos contractuales, BOE

de 11 d e febrero de 2016.

Segundo. El recurso se interpone en la licitación de un contrato de servicios, cuyo valor

estimado es 5.599.142,03 euros, IVA excluido, por lo que el mismo es susceptible de

impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el

artículo 44.1. letra a LCSP.

En cuanto al acto recurrido objeto del recurso, éste es el pliego, susceptible de impugnación

conforme al artículo 44.2. letra a LCSP.

Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente

Tercero. La legitimación se regula en el Art. 48 LCSP, que señala que ?Podrá interponer el

correspondiente recurso especial en materia de contratación toda p ersona física o jurídica

cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados

por las decisiones objeto de recurso?.

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En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias en las de

31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de 1999

y 2 de octubre de 2001, donde se declara que por interés debe entenderse toda situación

jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de

la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula

interés legítimo, que es el que tienen a quellas personas, físicas o j urídicas, que, por la

situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser

los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de

los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de

acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El

interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la

estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la

pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o

indirectamente, de un m odo e fectivo y acreditado, no m eramente hi potético, potencial y futuro,

en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

En el presente caso, la parte recurrente no ha participado en el procedimiento de licitación al

no haber presentado oferta y dada su condición de empresa del sector a que se refiere el

contrato, puede concurrir al encontrarnos en un supuesto de adjudicación de un contrato de

servicios, por lo que dispone de legitimación al ser interesada en la revocación los pliegos

impugnados, conforme al Art. 50.1.b) LCSP:

Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos

contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su

interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación

correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno

derecho.

A lo anterior hay que apuntar que el recurrente invoca asimismo una vulneración en los pliegos

de la obligación de procurar un tratamiento igualitario a todos los licitadores siendo constante

la doctrina de este Tribunal que reconoce la legitimación para recurrir cuando se invoca esta

infracción aun no mediando licitación previa del eventual recurrente.

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Cuarto. El inicio del procedimiento y el plazo de interposición del recurso especial se regulan

en el artículo 50 LCSP, y se desarrolla en el artículo 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de

septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión

de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales.

Por lo que, en el caso que nos ocupa, debe considerarse que la interposición se ha formulado

en plazo.

Quinto. Pasando a continuación a examinar el fondo del asunto, la recurrente, después de

reiterar los trámites principales del procedimiento, interesa que se declare la nulidad de los

pliegos porque considera que las cláusulas 9.1.1, 9.1.2 y 9.2.2 PCAP contienen criterios de

?arraigo territorial de la empresa licitadora o adjudicataria?, que alteraran la igualdad entre los

licitadores a la hora de puntuar sus ofertas, discriminando en consecuencia a los licitadores y

restringiendo la competencia.

El Órgano de contratación, por las razones antes expuestas, que se expresan en el informe

emitido en virtud del Art. 56.2 LCSP, se opone al recurso presentado.

Expuestas así las posturas de las partes, pasamos a su examen en los apartados siguientes.

Sexto. La recurrente aduce como único motivo principal del recurso la vulneración de los

artículos 145 y 146 de la LCSP en relación con los artículos 1.1 y 132 de la LCSP por los

criterios de arraigo territorial que se incluyen en el PCAP, lo cual es contrario al principio de

libre competencia al no estar vinculado con el objeto del contrato, criterio de arraigo que

estaría incluido en la práctica totalidad de los criterios de adjudicación. En concreto, manifiesta

que:

?Consideramos que dicho arraigo t erritorial se pone de manifiesto:

(A) Dentro de los criterios de valoración que no se aplican mediante fórmulas o cifras:

* En el criterio relativo a ?calidad técnica del proyecto? -9.1.1- que señala:

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(?) se presentará una memoria detallada de la metodología que se empleará para la

ejecución del servicio, que se valorará con un máximo de 20 puntos. En este punto se valorará

especialmente, la organización interna y el procedimiento de trabajo, la rapidez en la

resolución de incidencias, el horario de las oficinas abiertas al público, especialmente en

Santander, a los efectos de poder facilitar a los ciudadanos la recogida de las notificaciones

que no se hayan podido realizar, así como los recursos que se dispongan y que sean

aplicables al objeto del contrato.

* En el criterio 9.1.2 relativo a ?mayor número de persona para la ejecución de estos servicios

en Santander,

?se puntuará el mayor número de personal y su formación, con un máximo de 20 puntos.?

(b) Dentro de los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas o cifras,

concretamente en el criterio 9.2.2, ?mejoras en el número de oficinas?:

?que pone a disposición del público para este s ervicio, respecto al mínimo de una oficina

exigido en este contrato, se puntuará conforme lo siguiente: el licitador deberá contar como

mínimo con una oficina abierta al público en el término municipal de Santander, por lo cual no

se otorga puntuación. Por cada oficina de más que aporte en Santander, superando el mínimo

exigido, se otorgará 1 punto hasta un máximo de 4 puntos.

Por cada oficina que acredite poner a disposición de este servicio en Cantabria (a excepción

de las que existan en Santander, ya valoradas en el punto anterior) se otorgará 1 punto, hasta

un máximo de 4 puntos.

Por cada 5 oficinas que se acrediten tener en las capitales de provincia dentro del territorio

nacional (a excepción de las que existan en Santander, ya valoradas en el punto anterior) se

otorgará 1 punto, hasta un máximo de 2 puntos.

? Tal como hemos señalado con anterioridad, este pr oscribe el conocido c omo ? arraigo

territorial?, pudiendo proyectar dicha doctrina al caso que nos ocupa bajo las siguientes

consideraciones:

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* En primer lugar, y respecto a la exigencia de tener abierta una oficina en el Ayuntamiento de

Santander en el momento de presentarse las ofertas, así como la existencia de otras en todo

el territorio nacional ?extensible igualmente al requisito del número de personal existente en

Santander- tal como parece inferirse del tenor de los criterios de valoración que han sido

reseñados en el punto anterior, contravendría el tenor de lo dispuesto en la sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 27 de octubre de 2005 -asunto c-234/03),

recogida entre otras en la resolución nº 757/2019, de 4 de julio.

* En segundo lugar, el TACRC, en su resolución 653-2019, de 13 de junio, realiza una

exégesis de cuál ha sido su doctrina imperante respecto al ?arraigo territorial? como criterio de

valoración en los pliegos, haciéndose eco del informe de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa 9/2009, de 31 de marzo -que imposibilita que pueda ser utilizado como criterio

de valoración- máxime cuando entendemos que en ningún caso se encontraría la justificación

exigida por el artículo 116.4.c) LCSP, y que s ería de perfecta aplicación al caso q ue nos

ocupa?.

Antes de entrar a examinar las alegaciones formuladas por la r ecurrente, debemos poner de

manifiesto que en el expediente de contratación, y, en concreto, en el informe justificativo de

la contratación pretendida, no se formula explicación alguna justificativa de los criterios de

adjudicación del contrato previstos en el PCAP, salvo la afirmación contenida en dicho informe

de que en ese contrato se ha querido dar relevancia a dos aspectos: uno es la prueba de

entrega electrónica y otro es que s e h a q uerido dar un valoración i mportante a l os medios

técnicos y humanos con que se va a prestar el servicio, ya que se entiende que cuanto

mayores sean esos medios mejor servicio se prestará y más se facilitará al ciudadano, por

ejemplo, la gestión de recogida de notificaciones fallidas.

Por otra parte, ni en el PCAP ni en el PPT ni en la memoria justificativa se da explicación ni

se efectúa concreción alguna sobre la necesidad y localización de más de una oficina en

Santander o en Cantabria, ni sobre el número de trabajadores mínimo necesario ni el máximo

estimado, ni en Santander ni en Cantabria ni en general para ejecutar el servicio, salvo una

determinación en el PCAP sobre disposición como mínimo de una oficina en Santander, y

otras dos especificaciones en el PPT sobre medios materiales y humanos.

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Sobre la oficina en Santander el PCAP y el PPT se limitan a señalar lo siguiente:

?Con el fin de que los destinatarios puedan recoger los envíos que no puedan ser

entregados en su domicilio, el adjudicatario deberá disponer de, al menos una oficina en

Santander, de atención al público, a pie de calle, que cumpla como mínimo, el siguiente

requisito, el horario de atención al público en esta oficina será, como mínimo, de 6 horas,

en jornada de mañana y tarde, de lunes a viernes, y los sábados deberá abrir al público

al menos durante 2 horas?.

Y sobre los medios materiales y humanos, el PPT, prescripción 5, determina:

?El adjudicatario deberá contar con instalaciones y los medios materiales y humanos

precisos para el desarrollo de los trabajos en las condiciones que fija este Pliego. Las

instalaciones deben estar ubicadas en lugares de fácil accesibilidad para los ciudadanos.

La empresa adjudicataria dispondrá un encargado, que hará de interlocutor con el

responsable municipal del Ayuntamiento. Este encargado deberá estar localizable en

horario de 8 de la mañana a las 15:00 horas, todos los días laborales, a través de un

teléfono móvil, que deberá facilitarse a dicho responsable municipal?

La solución de las cuestiones de fondo requiere partir de la cláusula 9 del PCAP, que

establece dos tipos de criterios de valoración: los sometidos a valoración mediante fórmula u

objetivos (apartado 9.1 PCAP), y los sometidos a valoración mediante juicios de valor o

subjetivos (apartado 9.2 PCAP). Dichas cláusulas señalan, en lo que aquí concierne, lo

siguiente:

9.1.1- ?Calidad técnica del Proyecto? - (?) se presentará una memoria detallada de la

metodología que se empleará para la ejecución del servicio, que se valorará con un máximo

de 20 puntos. En este punto se valorará especialmente, la organización interna y el

procedimiento de trabajo, la rapidez en la resolución de incidencias, el horario de las

oficinas abiertas al público, especialmente en S antander, a l os efectos de poder facilitar a

los ciudadanos la recogida de las notificaciones que no se hayan podido realizar, así como

los recursos que se dispongan y que sean aplicables al objeto del contrato.

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9.1.2- ?Mayor número de personal para la ejecución de estos servicios en Santander. Se

puntuará el mayor número de personal y su formación, con un máximo de 20 puntos.?

(?)

9.2.2- ?Mejoras en el número d e oficinas?: que p one a disposición del público para este

servicio, respecto al mínimo de una oficina exigido en este contrato, se puntuará conforme

lo siguiente:

El licitador deberá contar como mínimo con una oficina abierta al público en el término

municipal de Santander, por lo cual no se otorga puntuación. Por cada oficina de más que

aporte en Santander, superando el mínimo exigido, se otorgará 1 punto hasta un máximo

de 4 puntos.

Por cada oficina que acredite poner a disposición de este servicio en Cantabria (a

excepción de las que existan en Santander, ya valoradas en el punto anterior) se otorgará

1 punto, hasta un máximo de 4 puntos.

Por cada 5 oficinas que se acrediten tener en las capitales de provincia dentro del territorio

nacional (a excepción de las que existan en Santander, ya valoradas en el punto anterior)

se otorgará 1 punto, hasta un m áximo de 2 p untos.

Sobre las cláusulas de arraigo territorial y su carácter excepcional se ha pronunciado este

Tribunal en numerosas resoluciones, así en la Resolución 621/2018 (recurso 546/2018), de

29 de junio, en l a que dijimos:

?Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el arraigo territorial en múltiples

ocasiones pero nos interesa traer a colación la reciente resolución nº 328/2018 de 6 de abril:

?«Y en la Resolución 1103/2015, de 30 de noviembre, se indicó lo siguiente: ?En la Resolución

101/2013, de 6 de marzo, con cita de la Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe

9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se indicaba

que ?el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no

puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público?. En el

mismo sentido, la ?Guía sobre contratación pública y competencia? de la Comisión Nacional

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de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de

instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el

contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no di scriminación

e igualdad de trato. En otras ocasiones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a

que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación

de los contratos administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero). En definitiva, y tal y

como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado: ?el origen, domicilio social o

cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como

condición de aptitud para contratar con el sector público?, circunstancias que ?igualmente no

pueden ser utilizadas como criterio de valoración?. Ocurre que en el presente caso la

Administración c ontratante establece en el PCAP una condición de ar raigo territorial (la

exigencia de contar con una oficina permanente abierta en Madrid), que no opera ni como

criterio de admisión ni como criterio de valoración, sino como compromiso de adscripción de

medios (artículo 64.2 de TRLCSP), cuya admisión no cabe descartar a priori, siempre que su

establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad requeridos en el

ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad. En este

sentido, en la ya citada Resolución 101/2013 el Tribunal declaró lo siguiente: ?De acuerdo con

el precepto citado, además de acreditar la solvencia o, en su caso, clasificación, que

determinan la idoneidad o aptitud del empresario para realizar la prestación objeto del

contrato, el órgano de contratación tiene la oportunidad de exigir un plus de solvencia,

mediante el establecimiento de la obligación de señalar los concretos medios personales o

materiales, como podría ser, en este caso, la «Delegación de Zona».

En definitiva, este compromiso de adscripción de medios se configura como una obligación

adicional de proporcionar unos medios concretos, de entre aquéllos que sirvieron para

declarar al licitador idóneo para contratar con la Administración. En cualquier caso, el límite a

la exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato resulta

del principio de proporcionalidad, esto es, relación c on el objeto y el importe d el contrato, así

como de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación

pública. Se trata, además, de una obligación cuya acreditación, de acuerdo con el artículo

151.2 del TRLCSP, corresponde sólo al licitador que haya presentado la oferta más ventajosa?

(?)

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Pues bien, la doctrina de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea proscribe

las cláusulas de arraigo territorial que se apliquen como criterios de solvencia o criterios de

valoración de las ofertas. En definitiva, se sanciona que el arraigo territorial coloque a unos

licitadores en una posición de ventaja sobre otros, ya sea como criterio de solvencia para

concurrir a la licitación, ya sea por colocarles en una posición de ventaja al obtener de salida

una mayor puntuación que los licitadores que no encuentren ubicados en el territorio señalado

por los Pliegos. Sin embargo, este tipo de cláusulas ?a juicio de este Tribunal, y admitido

también por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea? no deben considerarse

discriminatorias de forma automática, sino que debe valorarse su vinculación al objeto del

contrato.

Expuesta esa doctrina sobre el arraigo territorial como requisito de aptitud o como criterio de

valoración de las ofertas, entramos a examinar las alegaciones de la recurrente.

En primer lugar, la recurrente alega, con apoyo en que implican arraigo territorial, respecto a

la exigencia de tener abierta una oficina en el Ayuntamiento de Santander en el momento de

presentarse las ofertas, así como la existencia de otras en todo el territorio nacional, que hace

extensible a lo que considera ?requisito? del número de personal existente en Santander (tal

como parece inferirse del tenor de los criterios de valoración reseñados?), exigencias que

?contravendrían el tenor de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

la Unión Europea de 27 d e octubre de 2 005 -asunto c-234/03?.

Ese motivo, en lo referido a la exigencia de d isponer de u na of icina e n Santander no d ebe

prosperar. La razón básica es que no se corresponde con la realidad la afirmación de que los

pliegos exigen q ue los licitadores tengan abierta una oficia en el Ayuntamiento de Santander

en el momento de presentarse las ofertas. La cláusula 5.1 del Resumen del PCAP, referida a

Concreción de las condiciones de solvencia, refiere esa o bligación al propuesto c omo

adjudicatario al que exige que acredite antes de la adjudicación que pone a disposición del

servicio una oficina en el término m unicipal de Santander, no e n el Ayuntamiento como a firma

la recurrente. Cierto es que en la parte relativa al criterio mejoras en el número de o ficinas

que el licitador ofrece poner a disposición del público para este servicio alude a que el licitador

deberá contar con una oficina abierta al público en Santander, pero también lo es que el

requisito se exige solo al propuesto como adjudicatario, y que la mejora se refiere a cada

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oficina de más que aporte al servicio, lo que solo es posible que lo haga el adjudicatario o el

propuesto como tal. En el mismo sentido se expresa el PPT que, si bien de forma más precisa

aún, impone al adjudicatario la disposición de esa oficina abierta al público a pie de calle.

Por tanto, esa obligación no opera en los pliegos cono condición de arraigo ya que no se exige

a los licitadores tener abierta una oficina en Santander a la fecha de presentar las

proposiciones, sino solo al propuesto como adjudicatario si bien en términos de poner

disposición u na oficina a pi e de c alle, y efectivamente en funcionamiento s olo al adjudicatario,

que deberá t enerla a bierta al público para la ejecución del servicio. Por tanto, no ex istiendo

condición de arraigo en esa exigencia, el motivo no debe prosperar.

Cuestión distinta es que esa exigencia de poner a disposición del público para el servicio una

oficina por parte del adjudicatario sea proporcional y esté o no justificada, de forma que no

sea discriminatoria respecto de los licitadores que no estén instalados en Santander, si no

está justificada y precisamente por no estarlo. Sobre este as pecto n os hemos pronunciado en

nuestra Resolución 621/2018, de 29 de junio, en la que dijimos:

?Los elementos a considerar para apreciar si la cláusula controvertida vulnera los principios

de libre concurrencia y, por ende, no se ajusta a las disposiciones de la LCSP, son el respeto

al ?principio de proporcionalidad, esto es, relación con el objeto y el importe del contrato, así

como de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación

pública.? Pues bien, el compromiso de adscripción de medios no vulnera la concurrencia, pues

no es preciso tener abierta oficina alguna sino en el caso de resultar adjudicatario del contrato,

que la atención al cliente además del canal de comunicación cuente con un gestor residente

en la Ciudad Autónoma, no debe reunirse este requisito al tiempo de presentar las ofertas,

sino únicamente al tiempo de la ejecución del contrato y en el supuesto de haber presentado

la oferta económicamente más ventajosa para el órgano de contratación. Esta cláusula se

aplica por igual a todos los licitadores, que deberán disponer del gestor residente en el

supuesto de r esultar adjudicatarios.

Por lo que respecta a la proporcionalidad, justifica el órgano de contratación la inclusión de la

cláusula de referencia en la necesidad de una pronta atención en caso de avería que puede

implicar dejar sin suministro eléctrico a unos servicios declarados esenciales.

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La residencia del gestor exigido en el PPT se aplica por igual a todos los licitadores y aunque

el coste será menor para el prestador del suministro local, no se aprecia que esta exigencia

sea tan gravosa como para considerarla discriminatoria y que impida la concurrencia de otros

licitadores, cada uno de ellos deberá valorar al presentar la oferta económica en qué concepto

reduce su margen para obtener la adjudicación.

Por ello, se considera que la cláusula es proporcional y está vinculada al objeto al contrato

atendiendo al contenido de la exigencia y a la importancia del suministro a satisfacer?.

Es cierto que en cuanto a la justificación de e sa exigencia debe e xplicarse en e l expediente o

en los pliegos, en particular en el PPT, para apreciar su proporcionalidad y necesidad que

excluya toda di scriminación, y por ello en nuestra Resolución nº 653/2019 de fecha 13 de junio

de 2019 en la que también se aborda el carácter excepcional para la admisibilidad de

cláusulas del denominado arraigo territorial, dijimos:

«Más allá del informe al recurso, no consta en el expediente ninguna explicación que sirva

para motivar el establecimiento del criterio relativo a la oficina en cuestión. Ante tal omisión,

no resulta posible conocer en origen las razones que han llevado al órgano de contratación

a incorporar la misma al pliego. Tampoco se deduce la necesidad de tal oficina de la lectura

y examen del pliego de prescripciones técnicas.

En definitiva, examinados los pliegos reguladores del contrato, particularmente el objeto

del contrato descrito en la cláusula 1 del PCAP (?El contrato tendrá por objeto la selección

de contratista para la contratación del suministro de energía para todos los edificios e

instalaciones dependientes del Ayuntamiento y alumbrado público, en los términos del

artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP)?)

no se aprecia la razón por la que un criterio de valoración de las ofertas ha de basarse en

un elemento de territorialidad q ue altere la i gualdad entre l os licitadores a la hora de puntuar

sus ofertas, discriminando en consecuencia a los licitadores y restringiendo la competencia,

motivo por el que s e h a de estimar el recurso declarando la nulidad de los pliegos».

Pues bien, en nuestro caso en concreto, aunque no detallada, sí existe una cierta justificación

de la exigencia de la disposición por el adjudicatario de una oficina abierta al público, que se

concreta en la finalidad ?? de que los destinatarios puedan recoger los envíos que no

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puedan ser entregados en su domicilio, el adjudicatario deberá disponer de, al menos

una oficina en Santander, de atención al público, a pie de calle, que cumpla como mínimo,

el siguiente requisito, el horario de atención al público en esta oficina será, como mínimo,

de 6 horas, en jornada de mañana y tarde, de lunes a viernes, y los sábados deberá

abrir al público al menos durante 2 horas?.

Por tanto, siendo el objeto del contrato los servicios postales del Ayuntamiento de Santander

que se concretan en esencia en envíos urbanos e interurbanos provinciales, a los ciudadanos

a sus domicilios, está plenamente justificada la existencia de la puesta en servicio de una

oficina a pie de calle para atender a los ciudadanos destinatarios de los envíos fallidos en el

territorio de la entidad local contratante. Por tanto, este motivo se desestima en lo que afecta

al requisito exigido al propuesto adjudicatario de poner a disposición del servicio una oficina

a pie de calle en Santander.

El segundo aspecto de esa primera alegación de la recurrente, basado también en que implica

arraigo territorial, se refiere a la circunstancia, en palabras de la recurrente, de la existencia

de otras oficinas en todo el territorio nacional en el momento de presentar las ofertas, aspecto

éste que ya no implica una exigencia de aptitud para participar en el procedimiento o, en su

caso, de ejecución, sino que aparece en el PCAP como un criterio de valoración de las ofertas,

en la cláusula 9.2.2 del PCAP. El tenor literal de esa cláusula, en lo que aquí interesa, es:

?Mejoras en el número de oficinas?: que p one a disposición del público para este s ervicio,

respecto al mínimo de una oficina exigido e n este c ontrato, se puntuará conforme lo

siguiente:

(?)

Por cada 5 oficinas que se acrediten tener en las capitales de provincia dentro del territorio

nacional (a excepción de las que existan en Santander, ya valoradas en el punto anterior)

se otorgará 1 punto, hasta un m áximo de 2 p untos?.

Pues bien, en este caso, la alegación sí se refiere a un criterio de adjudicación. Este criterio

es ambiguo en la medida que, por una parte, parece referir el criterio a la efectiva puesta a

disposición del público para este servicio de hasta un número de oficinas a nivel nacional en

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capitales de provincia excluida Santander; no obstante, lo cierto es que el criterio se concreta

luego en ?acreditar tener? sin más detalle, lo que implica disponer de una infraestructura

empresarial y por ello aspecto o cualidad de los licitadores ajena a la prestación objeto del

contrato, es decir, desvinculada del objeto del contrato, lo que, si bien no implica en sí arraigo

territorial, sí se refiere a aspectos de la empresa, no de la prestación, y discrimina

injustificadamente entre empresas

Podría el criterio que analizamos valorar aspectos de la prestación vinculados a la

infraestructura n ecesaria para su ejecución en r elación a los ciudadanos afectados por el

servicio. No obstante, lo cierto es que el criterio citado está huérfano de toda justificación en

el expediente y en los pliegos, en particular en el PPT en el que no concreta la necesidad o

conveniencia para la correcta ejecución del servicio de la existencia de unas concretas oficinas

fuera de Santander, de las que no se indica su localización aconsejable o distribución

territorial, ni su relación con el número de envíos a cualquiera de ellas. Así, se podría obtener

un punto por el solo hecho de tener cinco oficinas en una sola capital de provincia ya que no

parece exigirse que cada una esté en una capital distinta. Por tanto, no existe justificación

alguna de este criterio en el expediente

Por todo ello, el motivo, en lo que se refiere al criterio tener oficinas en capitales de provincia

excluida Santander, sí debe ser estimado.

El tercer aspecto de es a primera alegación de la recurrente, basado también en que implica

arraigo territorial, se refiere a la circunstancia, en palabras de la recurrente, del ?requisito del

número de personal existente en Santander?. Consideramos que la recurrente lo que impugna,

por implicar arraigo territorial, es el criterio de adjudicación o valoración de las ofertas previsto

en la cláusula 9.1.2: ?Mayor número d e personal para l a ej ecución de es tos servicios en

Santander: se puntuará el mayor número de personal y su formación, con un m áximo de 20

puntos.?.

No argumenta la recurrente en qué existe en ese criterio arraigo territorial. El criterio no valora

el personal que posea la licitadora en Santander, lo afecte o no a la ejecución del servicio

contratado, lo que sí implicaría valorar una circunstancia de la empresa por el solo arraigo

territorial, sino el mayor número de personal y su formación adscrito para la ejecución del

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servicio en Santander en el contexto del proyecto de servicio ofertado en la proposición. Desde

esta ot ra perspectiva no p odemos aceptar el argumento de que el criterio incurre en arraigo

territorial, y por ello mismo, el criterio, en principio, es admisible, ya que no es indiferente para

la correcta ejecución del servicio y sus niveles de calidad para la entidad contratante y el

ciudadano. Lo que sí se aprecia es que el criterio no establece un tope máximo de personal

adscrito al servicio a v alorar, lo que puede llevar a ofertas de adscripción de personal irreales

por excesivas y por ello a resultados injustos en la aplicación del criterio; no obstante, nada

se ha alegado sobre este último aspecto, por lo que nos limitamos a ponerlo de manifiesto

para q ue el órgano de contratación, en su caso y momento, precise debidamente el criterio.

En segundo lugar, imputa también la recurrente arraigo territorial en relación con los criterios

de valoración establecidos en la cláusula 9.2.2, relativos a las mejoras en el número de

oficinas puestas a disposición del servicio en Santander por encima del mínimo exigido de

una oficina, que n o se v alora, y por cada oficina puesta a disposición del público para el

servicio en Cantabria excluidas las ofertadas en Santander. Estos criterios valoran el aumento

del número de oficinas puestas a disposición del público para la ejecución del servicio hasta

un cierto número en Santander y en Cantabria. En hipótesis, existiría arraigo territorial en esos

criterios en la medida en que favoreciera a las empresas establecidas en Santander y en

Cantabria, pero solo si el criterio se refiriese a tener la disposición actual de las oficinas al

tiempo de presentar las proposiciones. No obstante, ese no es el caso, pues aquí lo que se

valora es la puesta a disposición del público para este servicio, lo que implica que solo se

exige su efectiva disposición al propuesto como adjudicatario.

La cuestión, por el contrario, es si están relacionados y referidos esos criterios respecto de la

correcta ejecución de servicio, esto es, su vinculación con el objeto del contrato, y, además,

sí están justificados, es decir, son necesarios. En este caso ocurre lo mismo que lo que hemos

puesto de manifiesto más arriba respecto del criterio de mejora en el número de oficinas en

capitales de pr ovincia a ni vel nacional, pues podrían los criterios que analizamos valorar

aspectos de la prestación vinculados a la infraestructura necesaria para su ejecución en

relación a los ciudadanos afectados por el servicio. No obstante, lo cierto es que, también

estos criterios están huérfano de toda justificación en el expediente y en los pliegos, en

particular en el PPT en el que no se concreta la necesidad o conveniencia para la correcta

ejecución del servicio de la existencia de unas concretas oficinas en Santander sobre el

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mínimo exigido de una o en Cantabria, de las que no se indica su localización aconsejable o

distribución territorial, ni su relación con el número de envíos a cualquiera de las zonas donde

esas oficinas fuesen aconsejables.

Al respecto, podemos citar las Resoluciones 427/2019 de 25 de abril y 44/2015, de 10 de julio

de 2015, en las que se recuerdan cuáles son los cuatro requisitos que, según una

jurisprudencia reiterada, deben reunir las medidas nacionales que puedan obstaculizar o

hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado:

i) que se apliquen de manera no discriminatoria, ii) que estén justificadas por razones

imperiosas de interés general, iii) que sean adecuadas para garantizar la realización del

objetivo que persiguen y iv) que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho

objetivo. Es decir, en los casos en que los pliegos recogen algún criterio de arraigo territorial,

es preciso que se justifique en el expediente estos cuatro requisitos.

Como se indica en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 31

marzo 2009, nº 9/2009, ?queda por resolver la cuestión relativa a si la implantación de las

empresas en un territorio puede ser utilizada como criterio discriminatorio a la hora de valorar

las ofertas. Es decir que las presentadas por empresas que tengan un determinado arraigo

en la localidad (domicilio, delegación u otro cualquiera), obtengan una bonificación en la

valoración de sus ofertas por esta sola circunstancia

(?)

Si esta circunstancias no fuera suficiente a la hora de dejar clara la improcedencia de utilizar

criterios de adjudicación que s upongan discriminación entre las empresas por razón del

motivo mencionado, debe tenerse en cuenta además lo dispuesto en el apartado primero del

artículo 134 de la ley de acuerdo con el cual ?para la valoración de las proposiciones y la

determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios

directamente vinculados al objeto del contrato...?. Esta exigencia de la vinculación directa con

el objeto del contrato, es decir la prestación, es decisiva a la hora de determinar qué criterios

se pueden utilizar en la valoración de las ofertas. En efecto la vinculación directa exige que el

criterio de valoración afecte a aspectos intrínsecos de la propia prestación, a cuestiones

relativas al procedimiento d e ejecución o a las consecuencias directa derivadas de la misma?.

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En el caso que nos ocupa, se debió expresar en el expediente en qué medida es necesario o

preciso que exista más de una oficina en Santander o que existan también a disposición del

público en Cantabria, fuera de la capital, para s atisfacer el objeto del contrato.

Sin embargo, ni en el PCAP ni en el PPT se dice nada sobre esta cuestión, por lo que más

allá del informe del órgano de contratación no se ofrece explicación alguna al respecto. La

escasa justificación existente en el expediente, en los pliegos y en el informe del órgano de

contratación se refiere a la disposición como mínimo de una oficina en Santander, pero en

nada justifica ni dichos criterios ni la necesidad o conveniencia de más oficinas en Santander

o en el resto de Cantabria que justifiquen los criterios de valoración impugnados.

No se señala si dichas cláusulas están justificadas por razones de interés general, ni por qué

son adecuadas para garantizar el objetivo que se persigue con ellas, debiendo recordarse que

la discrecionalidad que asiste al órgano de c ontratación para el establecimiento de l os criterios

de adjudicación no es absoluta y menos ante este tipo de cláusulas que siguen siendo

consideradas como excepcionales. Así lo expresamos en nuestra Resolución nº 836/2019 de

fecha 18 de julio de 2019.

?Las resoluciones de los tribunales de contratación que aplican la doctrina de la sentencia

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de octubre de 2005 (asunto-234/03)

admiten la cláusula de arraigo territorial siempre que se aplique de manera no

discriminatoria, si está justificada por razones imperiosas de interés general, si es

adecuada para garantizar el objetivo que se persigue y si no va más allá de lo necesario

para alcanzar dicho objetivo. Expte. TACRC ? 191/2017?.

Por lo t anto, del análisis del expediente administrativo r esulta que el órgano de contratación

no ha permitido a los licitadores conocer la razón de la inclusión de dichos criterios sobre

mejoras en Santander, Cantabria y en otras capitales de provincia, así como tampoco ha

justificado su necesidad, en relación a los dos criterios citados.

Como tal criterio, las manifestaciones de arraigo territorial implican una limitación de la

concurrencia que sólo excepcionalmente pueden ser admitidas en aquellos casos en los que

pueda considerarse, de acuerdo con una interpretación restrictiva, que su aplicación no

conduce a consecuencias discriminatorias, que su imposición está justificada por razones

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imperiosas de interés general, necesarias para garantizar la realización del objetivo que con

el contrato se persigue, y que se aplican de forma proporcionada, sin ir más allá de lo

estrictamente necesario p ara alcanzar dicho objetivo.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado en cuanto a ese motivo relativo a los criterios

mejoras en el número de oficinas en S antander y en Cantabria.

Dado que los motivos referidos al arraigo territorial se han estimado en parte, no procede

entrar a examinar el motivo formulado c on carácter supletorio.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. M.V.R., en nombre y

representación de CORREO INTELIGENTE POSTAL, S.L., contra los pliegos que rigen la

licitación convocada por el Ayuntamiento de Santander para contratar los ?servicios postales

del Excmo. Ayuntamiento d e Santander? y anular la cláusula 9.2.2 del PCAP en lo relativo a

los criterios mejoras en el número de oficinas sobre el mínimo establecido en Santander, en

Cantabria y en otra capitales de provincia, con retroacción del procedimiento al momento

anterior al de aprobación de l os pliegos.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo

establecido en el artículo 57.3 de l a LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición

del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de

la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente

al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.

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letra k y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

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