Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1532/2023 de 23 de noviembre de 2023

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de suministros, LCSP. Estimación. No se acredita un incumplimiento expreso, claro y terminante de los pliegos. El órgano de contratación no puede presumir incumplimientos ni aprovecharse de la oscuridad de los pliegos, introduciendo nuevas exigencias técnicas.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1377/2023

Resolución nº 1532/2023

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 23 de noviembre de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. A.L.R. en representación de HELGESON SCIENTIFIC

SERVICES, S.A., contra su exclusión del procedimiento de contratación del contrato de

?Suministro, instalación y puesta en funcionamiento de 3 equipos de captación atmosférica

del alto flujo para la Red de Vigilancia Radiológica ambiental, red espaciada, gestionada por

el CSN?, con expediente 2023Cd800138, convocado por el Consejo de Seguridad Nuclear,

este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Consejo de Seguridad Nuclear convocó, mediante anuncio publicado en la

Plataforma de Contratación del Sector Público el día 10 de mayo de 2023, en el Diario Oficial

de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado el día 12 de mayo de 2023, la licitación

para la contratación por el procedimiento abierto del contrato de ?Suministro, instalación y

puesta en funcionamiento de 3 equipos de captación atmosférica del alto flujo para la Red de

Vigilancia Radiológica ambiental, red espaciada, gestionada por el CSN?, con expediente

2023Cd800138, y con un valor estimado de 300.000 euros.

Segundo. Finalizado el plazo de presentación de ofertas, presentaron la suya las siguientes

empresas, que fueron admitidas en sesión de la Mesa de Contratación de 30 de mayo de

2023:

- HELGESON SCIENTIFIC SERVICES, S.A.

- TECNOLOGÍAS ASOCIADAS TECNASA, S.L.

Tercero. Abierto el sobre uno el día 8 de junio de 2023, relativo a la documentación

administrativa, ambas empresas fueron admitidas.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

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FAX: 91.349.14.41

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Posteriormente, el 15 de junio de 2023, la Mesa de Contratación procedió a la apertura del

sobre dos relativo a los criterios evaluables automáticamente, otorgando las siguientes

puntuaciones.

1. HELGESON SCIENTIFIC SERVICES, S.A.: 87,00 puntos.

2. TECNOLOGÍAS ASOCIADAS TECNASA, S.L.: 30,08 puntos.

En consecuencia, el 26 de junio se requirió a la primera licitadora, HELGESON SCIENTIFIC

SERVICES, S.A., la aportación de la documentación a que se refiere el artículo 150.2 de la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE

y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Cuarto. Aportada la documentación requerida, se dio traslado de la misma a la Subdirección

de Protección Radiológica Ambiental (SRA), que emitió Informe técnico de verificación el día

13 de julio de 2023, considerando acreditados los requisitos mínimos del Pliego de

Prescripciones Técnicas 1.1, 1.2, 2.1 y 2.2, pero no el resto (apartados 1.3 a 1.7 y 2.3 a 2.7).

Quinto. La Mesa de Contratación, en sesión de 19 de julio de 2023, a la vista del anterior

Informe, concedió un trámite de aclaración a la licitadora HELGESON SCIENTIFIC

SERVICES, S.A.

Sexto. La Subdirección de Protección Radiológica Ambiental, unidad encargada de la

ejecución del contrato, emite con fecha 28 de julio de 2023, un segundo informe en el que

pone de manifiesto que la documentación que ha ido aportando la empresa HELGESON

SCIENTIFIC SERVICES, S.A., como aclaración al requerimiento de fecha 20 de julio, no

permite acreditar la solvencia técnica requerida en lo relativo a las condiciones 1.3, 1.6 y 1.7.

Séptimo. A la vista del Informe anterior, en sesión de 15 de septiembre de 2023, la Mesa de

Contratación acordó la exclusión de la licitadora HELGESON SCIENTIFIC SERVICES, S.A.

Octavo. El 5 de octubre de 2023 tiene entrada en el registro electrónico de este Tribunal

recurso especial en materia de contratación presentado por HELGESON SCIENTIFIC

SERVICES, S.A.

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Noveno. El órgano de contratación acordó remitir al Tribunal el informe previsto en el artículo

56.2 de la LCSP, que se ha unido al expediente administrativo.

Décimo. Por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso al otro interesado a fin de

que en el plazo de cinco días hábiles formulara las alegaciones que tuviera por conveniente

sin que haya evacuado el trámite.

Undécimo. Interpuesto el recurso, la Secretaria General del Tribunal por delegación de este

dictó resolución de 17 de octubre de 2023 acordando la concesión de la medida cautelar de

suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con los artículos 49 y 56 de la

LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la LCSP, y 22.1.1º del Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Segundo. El acto impugnado es susceptible de recurso especial conforme a los artículos

44.2.b) y 44.1.a) de la LCSP, al tratarse del acuerdo de exclusión de un contrato de suministro

con un valor estimado superior a cien mil euros.

Tercero. El recurso se ha interpuesto en forma y plazo, de conformidad con los artículos 50 y

51 de la LCSP.

Cuarto. El recurrente tiene legitimación para interponer el presente recurso, de conformidad

con el artículo 48 de la LCSP, al haber sido excluida del procedimiento.

Quinto. Según la empresa recurrente, su oferta ha sido indebidamente excluida, porque

cumple adecuadamente los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT),

fundamentándose la exclusión en nuevas especificaciones y requisitos exigidos por el órgano

de contratación, pero que no estaban recogidas en los pliegos.

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Por su parte, el órgano de contratación se remite al contenido del informe técnico, estimando

acreditados los incumplimientos recogidos en el mismo y estimando justificada la exclusión.

En este punto, hemos de comenzar recordando la doctrina de este Tribunal que ampara la

exclusión del licitador en caso de un incumplimiento expreso y claro de los pliegos. En este

sentido, podemos hacer cita de la Resolución 105/2019, de 8 de febrero, que recoge la

doctrina de este Tribunal sobre la materia:

?De esta forma, este Tribunal ha señalado que la posibilidad de excluir a un licitador por

incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, está expresamente recogida en el

artículo 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado

por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Este precepto establece que «Si alguna

proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida,

excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido,

o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por

parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será

desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de

algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa

bastante para el rechazo de la proposición».

Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas

establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del

licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con

las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al

presentar su oferta? (Resolución nº 551/2014 de 18 de julio).

En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar

la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de

prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la

exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de

contratación.

Pero también señalamos que «debe tenerse en cuenta que las exigencias de dichos pliegos

de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan

obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa

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(libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no

discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos

públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del

TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: ?Artículo

139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario

y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia?. En consonancia

con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una

regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos

formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la

adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación?» (Resolución

nº 613/2014, de 8 de septiembre), por lo que «no cualquier incumplimiento ha de suponer

automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas

en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y

siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato»

(Resolución nº 815/2014, de 31 de octubre).

A ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la

descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro.?

En relación con el carácter terminante del incumplimiento, manifestamos en nuestra

Resolución 1396/2023, de 27 de octubre que:

?Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa

y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino

exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda

valorar la adecuación de la oferta al cumplimiento del objeto del contrato.

Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido

se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son

ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento

de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar.

Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta

es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el

pliego, procede la exclusión.

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De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos,

perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de

la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos

exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a

razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a

juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo

ofertado.?

Sexto. Del mismo modo, ante una discusión eminentemente técnica, como es la relativa al

cumplimiento de las condiciones exigidas por los pliegos, hemos señalado que la

Administración goza de discrecionalidad técnica, de forma que el criterio asumido por ésta,

siguiendo informes técnicos, solo puede ser revisado en caso de ser manifiestamente

erróneos o infundados, incurriendo en arbitrariedad.

Como indicamos en la reciente Resolución nº 980/2019, de 6 de septiembre:

?es doctrina reiterada del Tribunal la que atribuye a los informes técnicos de la Administración

una presunción de acierto y veracidad, por la cualificación técnica de quienes los emiten, que

solo pueda ser desvirtuada con una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos

o infundados (por todas, Resoluciones 618/2016, de 29 de julio, y 152/2017, de 10 de febrero).

En este sentido, este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha analizado

en diversas resoluciones la discrecionalidad técnica de la Administración, señalando que

?cuando la Administración encarga a un órgano ?ad hoc?, formado por técnicos competentes,

la valoración, estrictamente técnica, de una propuesta o de un proyecto no cabe entrar a

discutir la validez, estrictamente técnica, del dictamen técnico que emitan tales expertos, sino,

tan sólo, los aspectos jurídicos por los que se rige la emisión de tal dictamen, pudiendo

corregirse también los meros errores materiales que puedan apreciarse en base al recto

criterio de un hombre común. Otra cosa significaría atribuir al órgano encargado de enjuiciar

el recurso o la reclamación de que se trate unas capacidades y conocimientos técnicos de los

que, obviamente, carece y que, por lo mismo, le incapacitan para discutir, con un mínimo de

autoridad, los criterios y apreciaciones, estrictamente técnicas, tenidos en cuenta por los

expertos, a la hora de emitir el dictamen que se discute? (Resolución 618/2014).

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En cuanto a la motivación de los informes técnicos, también hemos señalado que no precisa

ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que sea racional y suficiente,

así como de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de

los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser por ello

sucintos siempre que sean suficientes (STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31

de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo

1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).?

Séptimo. Aplicadas las consideraciones anteriores al caso concreto, debemos analizar si el

incumplimiento invocado para justificar la exclusión del recurrente constituye efectivamente

un incumplimiento de los pliegos (o si, por el contrario, existe un error en la apreciación del

órgano de contratación), y, en este caso, si el incumplimiento es expreso y terminante.

El primer incumplimiento invocado por el órgano de contratación se refiere a la condición 1.3

del PPT, que es tablece que ?El equipo de captación atmosférica de alto flujo será resistente y

adecuado para su uso en continuo en exteriores?.

El recurrente manifiesta que se han exigido requisitos adicionales sobre el tiempo de

operación sin parada, cuando además en el punto 2.4 del PPT se exige que el equipo debe

ser de muy bajo mantenimiento para evitar que esté parado mucho tiempo.

El órgano de contratación manifiesta que el pliego es claro en este punto, exigiendo el

cumplimiento de dos requisitos: que sea adecuado para su uso 1) en continuo; y 2) en

exteriores, sin que en el presente caso se cumpla el primero de ellos.

A este respecto, el primer informe técnico indica que:

?Si bien la información disponible es suficiente para acreditar el requisito establecido en cuanto

a las condiciones ambientales, el objetivo del equipo es el muestreo de aire en continuo para

la red espaciada, por lo que debe poder funcionar ininterrumpidamente durante toda la vida

útil del equipo, únicamente con paradas cortas semanales (para cambio de filtro) y las paradas

para calibración/mantenimiento según el período establecido (no esperable que sea inferior a

un año). Se considera que la información disponible no es suficiente para acreditar que el

equipo ofertado esté diseñado para su trabajo en continuo?

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Y en el segundo se expresa:

?No obstante, el objetivo del equipo es el muestreo de aire en continuo para la red espaciada,

por lo que debe poder funcionar ininterrumpidamente durante toda la vida útil del equipo,

únicamente con paradas cortas semanales (para cambio de filtro) y las paradas para

calibración/mantenimiento según el período establecido (no esperable que sea inferior a un

año).

Se considera que la información disponible no es suficiente para acreditar que el equipo

ofertado esté diseñado para su trabajo en continuo?

A la vista del informe técnico, hemos de dar la razón al recurrente. La especificación técnica

adolece de clara indefinición, y la exclusión no se fundamenta en un incumplimiento claro,

expreso y terminante, como es requerido, sino en una mera suposición de incumplimiento,

suposición de incumplimiento que va en contra del propio objeto del suministro y de la

presunción de validez de las ofertas, puesto que debe partirse del hecho de que los licitadores

conocen el contenido de los pliegos y de que, en consecuencia, realizan sus ofertas con

respeto a los mismos (en este caso, suministrando equipos aptos para su uso en continuo).

Como razona el recurrente, el incumplimiento invocado va incluso en contra de otras

especificaciones técnicas, como l a 2.4, que exige que ?El equipo deberá disponer de sistema

de compensación de la saturación del filtro, con posibilidad de parada automática en caso

necesario, para funcionar en continuo a flujo máximo durante 10 días, garantizando al menos

500 m3/h.?

El informe técnico da por cumplida esta especiación, indicando que ?La carta de la fabricante

facilitada por HELGESON indica que el equipo puede funcionar ininterrumpidamente durante

10 días a un caudal medio de 500 m3/h en condiciones normales y que el sistema ajusta el

caudal según la caída de presión provocada en el filtro debido a su saturación.?

De lo que se deduce que el equipo de captación ofertado por el recurrente sí permite su uso

ininterrumpido, con las paradas cortas mencionadas para cambio de filtro. En suma, y como

hemos indicado, no aprecia este Tribunal un incumplimiento expreso, claro y terminante de la

especificación 1.3 del PPT, por lo que no puede justificarse en él la exclusión del licitador; y

ello, sin perjuicio, claro está, de que el órgano de contratación deba vigilar que la ejecución

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del contrato se realiza con estricto cumplimiento al contenido contractual, y de que, en caso

contrario, pueda adoptar las medidas pertinentes contra el contratista.

Octavo. El segundo incumplimiento invocado es el relativo a la condición 1.6 del PPT, que

exige que ?El equipo de captación atmosférica de alto flujo deberá admitir la instalación de

diferentes tipos de filtro para partículas de polvo?

El recurrente alega que no se establece ninguna especificación adicional ni tampoco una

exigencia de plegado a determinadas medidas, por lo que nuevamente se trata de

especificaciones exigidas novedosamente por el órgano de contratación.

A este respecto, el informe técnico recoge literalmente: ?[?] si bien el equipo admite diferentes

tipos de filtros, se considera que la información disponible no es suficiente para confirmar que

el equipo ofertado sea adecuado para el objetivo solicitado.?

El órgano de contratación razona que dicho objetivo solicitado es el que se especifica en el

punto I.2.a del PCAP y en el punto 1 del PPT y al cual, se remite también el Informe técnico

para valorar el cumplimiento de dicho requisito 1.3, cuando indica:

?El equipo se solicita para la captación atmosférica, de modo que se puedan detectar los

radionucleidos e índices de actividad de interés?.

Nuevamente hemos de dar la razón al recurrente. En este caso, no solamente se trata de otra

suposición de incumplimiento, y no de un incumplimiento expreso y claro, sino que es evidente

que se trata de una especificación técnica introducida ex novo, y no mencionada en los

Pliegos, como incluso reconoce el órgano de contratación en su informe.

No puede admitirse como motivo de incumplimiento la referencia genérica a la Red de

Vigilancia Radiológica, puesto que en ningún punto de los pliegos se indicaba que los equipos

de suministro debieran adaptarse a las condiciones técnicas de dicha Red, en cuyo caso

debieran haberse publicado las mismas.

La cuestión es mucho más sencilla: el criterio técnico que se invoca como incumplido exigía

que los equipos admitieran la instalación de diferentes tipos de filtro, y el propio informe técnico

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recoge claramente que ?El equipo admite dos clases de filtro?, por lo que no puede justificarse

una exclusión en el incumplimiento de esta exigencia del PPT.

En suma, es evidente que no exigiéndose en ningún punto concreto del PPT medidas

determinadas de los equipos o de los filtros, no puede ampararse la exclusión en este aspecto.

Si los equipos ofertados, cumpliendo las especificaciones técnicas, no permiten satisfacer las

necesidades del órgano de contratación, estamos ante un problema distinto (motivado por la

deficiente redacción de los pliegos), que tendrá que ser resuelto por el órgano de contratación

con otro tipo de medidas, pero sin que sea lícito ampararse en la propia indefinición y

oscuridad de los pliegos para pretender la exclusión de licitadores.

Noveno. Finalmente, la última especificación supuestamente incumplida es la 1.7 del PPT,

que es tablece que, ?El equipo de captación atmosférica de alto flujo deberá ir acompañado de

dos soportes para los filtros (y, en su caso, para el carbón activo), uno para el muestreo y otro

para preparar el nuevo filtro que facilite el cambio. El soporte deberá tolerar las mismas

condiciones ambientales de exterior descritas en la condición 1.4?.

En relación con la misma, alega el recurrente que el propio informe técnico razona que ?la

información es suficiente para acreditar que se suministran dos soportes para filtros y que

estos soportan las condiciones ambientales requeridas?, no siendo admisible entender

incumplido el requisito porque sean necesarias dos personas para el cambio de filtro y que

esto no facilite el proceso, al no ser una especificación recogida en los pliegos.

El informe técnico señala al respecto que ?En el informe técnico referencia CSN/EVO/23/146

ya quedó acreditada la condición relativa a proporcionar dos soportes para filtros. En cuanto

a las condiciones ambientales, la nueva información facilitada por HELGESON se considera

que es suficiente para acreditar el requisito establecido.

No obstante, se requieren dos personas para el cambio de filtro, lo cual no facilita el proceso.

La necesidad de recursos humanos que requiere no es óptima. Teniendo en cuenta el

programa al que va destinado el equipo (red espaciada), el cambio debería poder ser realizado

por una única persona. En consecuencia, se considera que la información presentada no

es suficiente para confirmar que el equipo ofertado sea adecuado para el objetivo

solicitado.?

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Nuevamente, ha de darse la razón al recurrente, puesto que el requerimiento técnico es

evidentemente cumplido, como reconoce el informe técnico. Sin desmerecer la razonabilidad

de la explicación ofrecida por el órgano de contratación, no puede justificarse la exclusión de

un licitador en un criterio de oportunidad (como lo es que el cambio debiera ser poder realizado

por una única persona) que, de considerarse esencial, debería haberse introducido como

especificación técnica en el PPT.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. A.L.R. en representación de HELGESON

SCIENTIFIC SERVICES, S.A., contra su exclusión del procedimiento de contratación del

contrato de ?Suministro, instalación y puesta en funcionamiento de 3 equipos de captación

atmosférica del alto flujo para la Red de Vigilancia Radiológica ambiental, red espaciada,

gestionada por el CSN?, con expediente 2023Cd800138, convocado por el Consejo de

Seguridad Nuclear, se anula la resolución de exclusión y se retrotrae el procedimiento al

momento anterior a su dictado, para que este continúe por sus trámites.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo de 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia

Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta

notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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