Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1626/2023 de 21 de diciembre de 2023

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Doctrina del Tribunal: improcedencia de un segundo requerimiento de subsanación cuando el primero no haya sido debidamente atendido.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1448/2023

Resolución nº 1626/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 21 de diciembre de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. S.B.P., en representación de POLICLINICA DEL

PONIENTE, S.L.U., contra el acuerdo de adjudicación del Lote 21 del procedimiento

?Contratación del servicio de asistencia sanitaria de las especialidades disponibles en

régimen ambulatorio para FRATERNIDAD-MUPRESPA en varias provincias?, con

expediente PIC2023_29099, convocado por FRATERNIDAD MUPRESPA (Mutua

Colaboradora con la Seguridad Social número 275), este Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 18 de octubre de 2022, se acordó el inicio del expediente administrativo

para la contratación del ?Servicio de asistencia sanitaria de las especialidades disponibles

en régimen ambulatorio para FRATERNIDAD-MUPRESPA en varias provincias?, con un

plazo de ejecución de doce meses.

El anuncio de licitación se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el

26 de octubre de 2022 y en el DOUE el 28 de octubre de 2022.

Se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada que se licita por procedimiento

abierto, tramitación ordinaria, con un valor estimado de 5.750.000 ? y un presupuesto base

de licitación, sin IVA, de 1.150.000 ?.

Segundo. El 29 de noviembre de 2022, se reunió la Mesa de contratación para la apertura

y calificación de la documentación administrativa, identificando a las siguientes empresas

licitadoras:

- AC HEALTH GROUP S.L. Concurre al lote 9 NIF:

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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- AVANTMEDIC PONENT, SAU. Concurre al lote 15

- CENTRO MEDICO HELLIN S.L. Concurre al lote 2

- CENTRO MEDICO LAMAR S.L. Concurre al lote 8

- CENTRO MÉDICO PREVECAM, S.L. Concurre al lote 8

- CLINICA BONAL, S.L.U. Concurre al lote 17

- CLINICA PAREJO Y CAÑERO SLP. Concurre al lote 10

- CLINICA PERPETUO SOCORRO DE LERIDA GRUPO HLA, S.L.U. Concurre al lote 15

- CLÍNICA ASTURIAS, S.A. Concurre al lote 3

- CENTRE MÈDIC PLA D´URGELL. Concurre al lote 14

- CENTRO MÉDICO SAN SEBASTIÁN S.L. Concurre al lote 6

- CENTRO DE EXÁMENES MÉDICOS S.A. Concurre al lote 5

- EMILIO POZAS PEREZ. Concurre al lote 11

- GEROSALUD. Concurre al lote 11

- HOSPITAL EL ANGEL GRUPO HLA, S.L.U. Concurre al lote 16

- HOSPITAL RECOLETAS ZAMORA, SLU. Concurre al lote 20

- IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U. Concurre al lote 16

- POLICLINICA DEL PONIENTE, S.L. Concurre a los lotes 21, 22 y 23

- SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTOBAL CASTILLO, S.A.. Concurre al lote 21

- SERSATJO SL. Concurre al lote 18

- URGENCIAS SAN ROQUE DE LEPE, S.L. Concurre a los lotes 12 y 13

- VITHAS SANIDAD MALAGA INTERNACIONAL, S.L. Concurre a los lotes 16 y 17

Tras la revisión de la documentación presentada por los licitadores, el órgano de

contratación (en adelante, OC) acuerda requerir a dos de ellos (HOSPITAL RECOLETAS

ZAMORA, SLU y IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U.) para la subsanación de algunos

defectos detectados; excluir a HEALTH GROUP S.L., por haber presentado su oferta

extemporáneamente (pasada la hora límite); y admitir a todos los demás.

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Asimismo, constatada la inexistencia de ofertas presentadas para los lotes 1, 4, 7, y 19, y

habida cuenta de la propuesta de exclusión de la única oferta presentada al lote 9, el órgano

de asistencia acuerda que, cuando corresponda, elevará al órgano de contratación la

propuesta de declaración de desierto de estos lotes.

Tercero. El 5 de diciembre de 2022, se reúne de nuevo la Mesa, con el fin de examinar el

resultado del trámite de solicitud de subsanaciones (lotes 16 y 20) y proceder a la apertura

de la oferta técnica y los criterios cuantificables automáticamente.

En relación con el primer punto, tras la revisión de la documentación de subsanación

aportada por HOSPITAL RECOLETAS ZAMORA, SLU e IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD

S.L.U., el órgano de asistencia concluye que procede admitir definitivamente a los dos

licitadores.

En cuanto a la apertura de oferta técnica y Criterios Cuantificables Automáticamente (lotes

2, 3, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22 y 23), se procede a la apertura de

los sobres de los licitadores que ha bían sido admitidos, y la documentación aportada por

los licitadores es facilitada a la unidad correspondiente para s u evaluación.

Cuarto. El 10 de julio de 2023, se reúne de nuevo la Mesa, con el fin de analizar el resultado

del trámite de solicitud de aclaraciones (lotes 3, 5, 8, 11, 15, 16, 17, 21, 22 y 23), evaluar

la aptitud y proceder a la valoración conforme a criterios cuantificables automáticamente

(lotes 2, 3, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23), y realizar tanto la

propuesta de adjudicación (lotes 2, 3, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22,

23) como la declaración de desiertos de determinados lotes (lotes 1, 4, 7, 9 y 19).

En relación con la primera cuestión, tras el análisis de la documentación técnica aportada

por los licitadores, la unidad correspondiente consideró necesario solicitar aclaraciones a

algunos licitadores. Finalizado el plazo otorgado, pudo observarse la presentación de

aclaraciones por parte de todos los licitadores a excepción de CLÍNICA ASTURIAS, S.A.

(Lote 3), si bien la omisión de la presentación por parte de dicho licitador finalmente no ha

impedido la evaluación de su oferta, dando lugar así a la elaboración del oportuno informe

por parte de la Unidad correspondiente.

Una vez revisada la información por la unidad correspondiente, ésta evaluó la aptitud y

valoró las proposiciones técnicas y económicas de acuerdo a los criterios cuantificables

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automáticamente establecidos en el Pliego de Condiciones Particulares (en adelante,

PCP).

De acuerdo con la valoración de las propuestas aportadas por los licitadores, el órgano de

asistencia elaboró una lista conforme a las puntuaciones obtenidas por cada uno de ellos.

En el caso concreto del lote 21, que es al que se refiere el presente recurso, se propuso la

adjudicación a SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTOBAL CASTILLO, S.A., que obtuvo

una puntuación de 69,88 (17,88 por la oferta económica y 52 por el proyecto de servicio y

calidad). El otro licitador concurrente a ese lote, POLICLINICA DEL PONIENTE, S.L.,

obtuvo un total de 69,05 puntos (23,05 por la oferta económica y 46 por el proyecto de

servicio y calidad).

Quinto. El 26 de septiembre de 2023, se emitió el acuerdo de adjudicación del OC, en el

que se acuerda adjudicar el lote 21 a SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTOBAL

CASTILLO, S.A.

Sexto. Frente a dicho acuerdo se interpone recurso especial en materia de contratación

por el otro licitador que concurría a ese lote, POLICLINICA DEL PONIENTE, S.L.U.

Basa el recurrente la impugnación en que el OC no valoró todas las especialidades que

este licitador declaró en su oferta debido, a su juicio, ?a un exceso de formalismo?, y

entiende que ello ?supone un claro quebrantamiento de los principios generales de la

contratación pública?.

Indica que, en respuesta a la consulta al OC acerca del motivo por el que figuraban

marcados en amarillo sin cumplimentar campos de especialidades que sí habían sido

completados en la oferta presentada, FRATERNIDAD MUPRESPA respondió lo siguiente:

?1. En el informe técnico emitido en relación con el contenido del sobre 2 de esta licitación

no se valoraron las especialidades que POLICLÍNICA DEL PONIENTE declaró en la oferta

económica (OFERTA ECONOMICA_Lote 21 ejido y Anexo 10) ya que no subsanaron la

información requerida: ?Para poder valorar correctamente las unidades asistenciales

ofertadas debe aportar, como refiere el apartado 18.2 SOBRE 2: Documentación Técnica

y Criterios cuantificables automáticamente del PCP, aquella documentación descrita en el

Proyecto de Servicio y Calidad (Anexo 10 correspondiente ?Memoria de Centro Asistencial

y Datos estructurales?, Relación actualizada del personal facultativo y resto del personal

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sanitario, etc)?. Todas las unidades asistenciales ofertadas deben aparecer en el listado de

personal sanitario. Las unidades marcadas en amarillo no se subsanaron y por tanto se

retiraron los puntos que recibían por ellas.

2. El DOCUMENTO OFERTA ECONÓMICA Lote 21 Ejido que incluyeron en la plataforma

al presentar la oferta realizada por POLICLINICA DEL PONIENTE, S.L.U. en la licitación

PIC2022_29099, no sufrió daños al subirlo. El documento de Oferta Económica que se

adjuntó en el informe técnico tiene los datos de los puntos eliminados marcados en amarillo

para facilitar así la identificación de la variación en la puntuación, teniendo en cuenta las

consideraciones expuestas en el punto 1 de esta respuesta.

3. Adjuntamos los documentos que presentó el licitador POLICLINICA DEL PONIENTE -

LOTE 21 en la licitación: ?OFERTA ECONÓMICA Lote 21 Ejido? y ?LOTE

21EJIDO_Relacion personal facultativo_firmado?. También adjuntamos el documento ?5.

Lote 21 Ejido Relación actualizada personal facultativo_signed?, que enviaron para la

subsanación?.

A juicio de la recurrente, ?queda gravemente comprometido el principio de buena

administración y de proporcionalidad predicables de la contratación pública, pues dichos

principios obligan al órgano de contratación a solicitar aclaraciones y permitir la

subsanación cuando el mismo se enfrenta a errores susceptibles de corrección mediante

la simple aclaración de las discrepancias observadas, y siempre antes de rechazar la

oferta, o como en este caso, de eliminar parte de la oferta.

En consecuencia, resulta evidente que el error detectado en la justificación de parte de la

oferta debía haber sido objeto de aclaración y subsanación puesto que se trataba

meramente de dilucidar la discordancia entre lo verdaderamente ofertado y lo justificado

en un primer requerimiento?.

Defiende que la opción de aclaración de la discrepancia no se opone a los pliegos, ni a la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen

al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), ni a la doctrina

reiterada de este Tribunal y tampoco supone la modificación de la oferta.

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Con base en todo ello, solicita que se declare la nulidad de la resolución impugnada y se

retrotraigan las actuaciones al momento procedimental oportuno a efectos de que el órgano

de contratación permita a POLICLÍNICA DEL PONIENTE aclarar l as discrepancias entre la

oferta presentada y el listado de personal sanitario que por error se envió incompleto.

Séptimo. A la vista del recurso, el OC emitió informe en el que expuso, en primer lugar,

que ?no nos encontramos ante la falta de acreditación de prescripciones técnicas, sino ante

la falta de acreditación de criterios de adjudicación evaluables de forma automática?.

A continuación, pone de manifiesto que ?una vez detectado en el proceso de valoración de

ofertas, el error de acreditación del criterio de adjudicación relativo a la oferta de unidades

asistenciales adicionales a las exigidas, ofertado por POLICLINICA DEL PONIENTE,

S.L.U., esta mutua procedió a solicitar la oportuna aclaración a la ahora recurrente que,

lamentablemente, no consiguió evacuar de forma satisfactoria. En el listado de personal

facilitado en el trámite de subsanación no constan todas las unidades asistenciales

ofertadas, requisito que se exigía en los pliegos rectores de la contratación, concretamente

en el apartado 18 citado ad supra y que imposibilitó la atribución de puntuación por parte

de FRATERNIDAD-MUPRESPA. De la lectura del escrito de recurso se desprende que

POLICLINICA DEL PONIENTE, S.L.U. no discute el hecho de que la subsanación haya

sido infructuosa, sin embargo, considera que bajo su criterio, esta Mutua debió concederle

una segunda subsanación, es decir que debió abrirse un trámite de subsanación de la

subsanación?.

A juicio del OC, con cita, entre otras, de nuestras resoluciones 74/2012, 747/2016 y

199/2018, no cabe otorgar un segundo trámite de subsanación. Esta doctrina, dice, se

recoge en la resolución nº 514/2023 de 27 de abril de 2023, en los siguientes términos:

?(?) De acuerdo con el criterio mantenido por este Tribunal desde la Resolución 747/2018,

de 31 de julio, procede reconocer al licitador propuesto como adjudicatario un trámite de

subsanación de la documentación presentada en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP,

tal y como ha hecho la Administración contratante en el presente caso. Ahora bien, es

también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que no cabe una subsanación

de la subsanación. Como se indicó en la Resolución 74/2012: ?Este Tribunal considera que

no cabe otorgar un segundo trámite de subsanación para corregir los defectos que pueda

presentar la documentación entregada en el plazo otorgado para subsanar. Cualquier otra

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interpretación nos llevaría a permitir sin límite las subsanaciones, con los problemas que

ello llevaría aparejado?.

En la misma línea, nuestra Resolución 747/2016 se opuso a: ?que sea admisible, so pena

de conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores, una eventual

subsanación de la subsanación?, Criterio mantenido en Resoluciones posteriores como la

89/2020, de 23 de enero o Resolución nº182/2023, de 17 de febrero?.

Octavo. La Secretaría del Tribunal, en fecha 26 de octubre de 2023, dio traslado del

recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles

para que, si lo estimaban oportuno, formulasen alegaciones, presentando alegaciones la

adjudicataria, con el contenido que se expone a continuación:

En primer lugar, señala que la recurrente no ha motivado correctamente su legitimación,

ya que se limita a solicitar la anulación de la resolución de adjudicación y que el órgano de

contratación le permita subsanar su oferta, sin detallar el beneficio real que le podría otorgar

la estimación de su recurso. Solicita, por este motivo, la inadmisión del recurso.

En segundo lugar, alega que la oferta de la recurrente no reúne las exigencias de los

pliegos para obtener los puntos que el OC le ha retirado, ya que, a pesar de que le requirió

para que subsanase su oferta, la recurrente envío la documentación incompleta.

En cuanto al fondo, se opone la adjudicataria a las pretensiones de la recurrente, alegando

que ha quedado ac reditado que el órgano de contratación ya solicitó aclaraciones a la

mercantil POLICLÍNICA DEL PONIENTE S.L., y ésta no subsanó correctamente lo

requerido. Defiende que el OC no tiene ni si quiera la obligación de solicitar aclaraciones

en relación con lo incluido por los licitadores en su oferta técnica o económica. A su juicio,

la propia recurrente reconoce que incurrió en un error y debe asumir las consecuencias.

Entiende que, si se le permitiese presentar unas segundas aclaraciones, ello supondría

una discriminación para los demás licitadores.

Noveno. El 31 de octubre de 2023, la Secretaria General del Tribunal, por delegación de

éste, resolvió mantener la suspensión del lote 21 del expediente de contratación producida

como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que, según lo

establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde

el levantamiento.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 47,1 de la LCSP.

Segundo. El recurso se refiere a un contrato de servicios que, por su valor estimado, es

susceptible de recurso especial en materia de contratación (artículo 44.1 a de la LCSP).

Se recurre el acuerdo de adjudicación, acto susceptible de recurso conforme al artículo

44.2.c) de la LCSP.

Tercero. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo establecido legalmente.

Cuarto. La legitimación se regula en el artículo 48 de la LCSP, que señala que ?Podrá

interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica

cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados

o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del

recurso?.

En el presente supuesto, entendemos que el recurso se ha interpuesto por persona

legitimada para ello, al haber sido la segunda mejor clasificada en el lote al que concurre.

No obsta a esta apreciación el hecho, manifestado por la adjudicataria en sus alegaciones,

de que la recurrente no justifique que, de valorarse las especialidades que no han sido

tenido en cuenta, resultaría clasificada en primer lugar. Y ello en la medida en que tal

posibilidad se desprende directamente del expediente, dado que la diferencia en la

valoración global de ambas ofertas es inferior a un punto, mientras que cada una de las

especialidades ofertadas y no tenidas en cuenta se valorarían con un punto, hasta un

máximo de 10.

Quinto. Entrando ya en el fondo del asunto, debemos partir del contenido del PCP, q ue en

su cláusula 11 regula los criterios de adjudicación del contrato, recogiendo dentro de los

criterios cuantificables automáticamente los siguientes: la oferta económica y el proyecto

de servicio y calidad.

Dentro de este último criterio, se recogen los recursos técnicos y materiales (con un

máximo de 16 puntos) y la prestación del servicio (con un máximo de 39 puntos). Y dentro

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de la prestación del servicio, se valoran, entre otras cuestiones, las unidades asistenciales

ofertadas (máximo 16 puntos).

En relación con esas unidades asistenciales, en la oferta de la recurrente se han valorado

las de enfermería y fisioterapia, pero no las restantes, siendo esta la cuestión debatida.

El OC justifica esa decisión por el incumplimiento de lo exigido en los pliegos, en el sentido

de que debían aportar, según el apartado 18.2 SOBRE 2 de l os pliegos, aquella

documentación descrita en el Proyecto de Servicio y Calidad (Anexo 10 correspondiente

?Memoria de Centro Asistencial y Datos estructurales?, Relación actualizada del personal

facultativo y resto del personal sanitario, etc)?.

Señala que t odas las unidades asistenciales ofertadas debían aparecer en el listado de

personal sanitario, y, sin embargo, en el listado aportado por la ahora recurrente

(documento denominado ?LOTE 21EJIDO_Relacion personal facultativo_firmado.pdf?),

únicamente figuraban medicina general, radiodiagnóstico, enfermería y fisioterapia.

El 17 de marzo de 2023, el OC notificó a la ahora recurrente que ?En el estudio y valoración

de la propuesta técnica de la oferta recibida para la ?Contratación del servicio de asistencia

sanitaria de las especialidades disponibles en régimen ambulatorio para FRATERNIDADMUPRESPA

en varias provincias?, ref.PIC2023_29099, les comunicamos que durante el

análisis de la misma, se ha detectado la necesidad de solicitar las siguientes aclaraciones:

Lote 21 (El Ejido), Lote 22 (Huércal-Overa) y Lote 23 (Roquetas de Mar)

Debe aportar, de cada lote:

Certificado de conformidad de UTPR

Para poder valorar correctamente las unidades asistenciales ofertadas debe aportar, tal

como se indica en el apartado 18.2 ?SOBRE 2: Documentación Técnica y Criterios

cuantificables automáticamente? del Anexo 1 del Pliego de Condiciones Particulares,

aquella documentación descrita en el Proyecto de Servicio y Calidad (Anexo 10

correspondiente ?Memoria de Centro Asistencial y Datos estructurales?, Relación

actualizada del personal facultativo y resto del personal sanitario, etc)?.

A pesar de ese requerimiento, en el que se le indicaba de forma expresa que la

documentación indicada era necesaria para poder valorar correctamente las unidades

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asistenciales ofertadas, POLICLINICA DEL PONIENTE, S.L.U. no aportó dicha

documentación, sino que en el nuevo documento (?Lote 21 Ejido Relación actualizada

personal facultativo_signed.pdf?) seguía figurando el mismo personal, pero no el de las

demás especialidades ofertadas.

Pues bien, a juicio de este Tribunal no puede ser admitida la pretensión de la entidad

recurrente, en el sentido de que se le permita una nueva subsanación por el hecho de no

haber atenido correctamente a la primera.

Este Tribunal ha dictado numerosas resoluciones acerca de la posibilidad de subsanación

de defectos en las proposiciones que, entre otras, puede ser exponente la resolución

1254/2023, de 28 de septiembre de 2023:

?La regulación en materia de subsanación de defectos en las proposiciones está contenida

en el artículo 81 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento

General de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP en adelante). Hemos

dicho (Resolución 601/2023 de 18 de mayo), que esta regulación va referida a los defectos

que afectan a la documentación administrativa por lo que no resulta automáticamente

trasladable a los sobres que contienen las ofertas de las licitadoras.

Los defectos que puedan afectar a la oferta económica se tratan específicamente en el

artículo 84 del RGCAP, según cuyo tenor,

?Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y

admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo

establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese

reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan

inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio

u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido,

no será causa bastante para el rechazo de la proposición?.

La regla general contemplada en el precepto trascrito es, pues, que los errores en la

confección de las ofertas determinan su exclusión. Regla general que nuestra doctrina

(siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y del

Tribunal Supremo) ha atemperado en los casos en que los errores sean defectos

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materiales o formales fácilmente subsanables y siempre que ello no suponga modificación

de la oferta.

En la resolución 586/2022 de 19 de mayo, resumiendo nuestra doctrina al respecto, dijimos,

Como hemos señalado en varias de nuestras Resoluciones (entre otras, 364/2022 de 17

de marzo, 118/2021 de 12 de febrero), el principio antiformalista que preside la contratación

de Sector Público permite al órgano de contratación solicitar aclaraciones a la oferta

presentada, siempre que la misma incurra en defectos materiales o formales que puedan

ser subsanados sin que ello resulte en modificaciones de aquella. En este sentido se ha

manifestado el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, para el que, si en

principio los principios de igualdad de trato y la obligación de transparencia se oponen a

que una oferta pueda ser modificada después de su presentación, ?(?) el artículo 2 de la

Directiva 2004/18 ?cuyos principios se recogen en la actualidad en el artículo 18 de la

Directiva 2014/24? no se opone a que los datos relativos a la oferta puedan corregirse o

completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una

mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos? (STJUE de 10 de octubre

de 2013 ?C-336/12 ?Manova?? § 32, STJUE de 11 de mayo de 2017 ?C-131/16?

?Archus y Gama? §29, STJUE de 28 de febrero de 2018 ?C-523/16 y C 536/16

?Centostazioni-Duemme? §50).

Esta facultad del órgano de contratación se somete a varios requisitos, que, en síntesis,

son:

- Que la petición de aclaración de una oferta no se formula hasta que la entidad

adjudicadora haya tomado conocimiento de la totalidad de las ofertas, y se dirija de manera

equivalente a todos los licitadores que se encuentren en la misma situación.

- Que la petición de aclaración se refiera a todos los puntos de la oferta que requieran una

aclaración.

- Que la petición no tenga como efecto que el licitador afectado presente lo que constituiría

en realidad una nueva oferta.

- Que en el ejercicio del margen de apreciación de que dispone la entidad adjudicataria

para solicitar a los licitadores aclaraciones sobre sus ofertas, debe actuar tratando a todos

igualitariamente o con lealtad, de modo que no pueda concluirse que una petición de

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aclaraciones (o la ausencia de la misma) benefició o perjudicó indebidamente a uno o

varios licitadores.

Igualmente favorable a la posibilidad de la aclaración de las ofertas se ha mostrado el

Tribunal Supremo, entendiendo por tal la que se ordena a la subsanación de errores

puramente formales y de fácil remedio.

En nuestra Resolución 898/2016 de 4 de noviembre resumimos la postura referida en los

siguientes términos: «Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de

pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido

cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la

proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de

2004 ?Roj STS 4839/2004? y 21 de septiembre de 2004 ?Roj STS 5838/2004?), la

representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III,

de 9 de julio de 2002 ?Roj STS 5093/2002?) e incluso cuando se trataba de la

acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de

adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no

justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de

mayo de 2015 ?Roj STS 2415/2015?).

A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones

documentales tiene por objeto evitar sorpresas o ?estratagemas poco limpias?, rechazando

por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos

fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre

concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 ?Roj STS

5838/2004? y 9 de julio de 2002 ?Roj STS 5093/2002?).

Este Tribunal ha aplicado la doctrina referida al rico casuismo que genera la práctica

contractual, entendiendo, por un lado, que no es exigible al órgano de contratación que

requiera aclaración de la oferta cuando el incumplimiento es patente (Resoluciones

223/2021 de 5 de m arzo o 283/2021 de 26 de marzo), que no es aceptable la aclaración

de la oferta cuando adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, esto es, cuando

su cumplimiento sea imposible en los términos en que fue originalmente formulada

(Resoluciones 833/2021 de 8 de julio, 840/2021 de 8 de julio, 1439/2021 de 21 de octubre

o 181/2022 de 10 de febrero, entre otras), bien porque omita elementos necesarios

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(Resolución 161/2022) bien porque existan inconsistencias o ambigüedad que impidan

conocer su real contenido (Resoluciones 484/2021 de 29 de septiembre o 117/2022 de 27

de enero). Por el contrario, se ha entendido aceptable la aclaración cuando no completa o

varía la oferta inicial (Resoluciones 393/2017 de 28 de abril, 1589/2021 de 12 de noviembre

o 1697/2021 de 25 de noviembre), y no tiene relevancia sobre su valoración (Resolución

69/2022 de 20 de enero).

En definitiva, este Tribunal entiende posible que el órgano de contratación requiera la

aclaración de ofertas siempre que no se vulnere el principio de igualdad de trato ni, como

consecuencia de la subsanación realizada pueda entenderse que el licitador ha modificado

su oferta original. Por otro lado, no es ocioso recalcar el carácter excepcional que esta

posibilidad tiene, y la necesidad de que, en todo caso, sea observado el principio lex

contractus.

La naturaleza del error es esencial a estos efectos. Es posible aclarar (subsanar, en

definitiva) ofertas en las que se adviertan errores que afecten a aspectos puramente

formales o a errores de carácter material o aritmético. En cualquier caso, el error puede ser

advertido con una mera lectura de la oferta y de la documentación que lo acompaña y su

rectificación resultar evidente y deducirse de aquel, sin necesidad de recurrir a

razonamientos lógicos para salvarlo.

En este sentido, dijimos en la resolución 820/2022 de 1 de julio,

A este respecto, podemos traer a colación nuestra Resolución nº 821/2018, en la que

razonábamos como sigue: ?Tal conclusión, por lo demás, es conforme con la reiterada

doctrina de este Tribunal acerca de la viabilidad de formular aclaración de la oferta ya

presentada solo en los casos en que pueda advertirse un error en la misma que afecte a

aspectos puramente formales o a errores de carácter material o aritmético, sin abrir la

posibilidad de una modificación sustancial de la proposición. En este sentido, en nuestra

Resolución nº 137/2017 indicábamos, con cita de la Resolución 164/2011, que la

jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta

económica, pero que ?no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales

errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de

aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u

omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la

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posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de

haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima

de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente

con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma

expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público?.

Con mayor detalle, en nuestras Resoluciones nº 362/2016 y 1097/2015 señalábamos que

?entiende este Tribunal que siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas

técnicas o económicas, ?debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones

tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de

la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no

previstos? (Resoluciones 64/2012, 35/2014, o 876/2014, entre otras). Lo decisivo es, pues,

que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en

detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después

de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente

formulada. Así se entiende el sentido del último inciso del artículo 84 RGLCAP, cuando

admite que se puedan variar algunas palabras del modelo ?cuando no alteren su sentido?.

Sin embargo, el de igualdad no es el único principio que debe tenerse en cuenta a la hora

de abordar la controversia suscitada, debiendo, asimismo, considerarse el principio de

concurrencia (artículo 1 TRLCSP) que aboga por favorecer la admisión de licitadores al

procedimiento proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de

errores fácilmente subsanables, dado que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo

de 21 de septiembre de 2004, ?Una interpretación literalista de las condiciones exigidas

para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la

no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es

contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de

Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones

documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o

estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la

documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables

sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como

las de 22 de junio de 1.972, 27 de noviembre de 1.984 y 19 de enero de 1.995?. En virtud

de ello, se infiere el verdadero alcance del artículo 84 RGLCAP, cuya impronta debe

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circunscribirse a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del

licitador es salvable mediante la lectura de la propia oferta o de la documentación que,

requerida por el pliego, la acompañe. Ésta ha sido la línea seguida de manera constante

por este Tribunal, que, si con carácter general ha negado la posibilidad de subsanar o

aclarar los términos de las ofertas (Resoluciones 164/2011, 246/2011, 104/2012, 268/2012,

16/2013, 117/2013, 151/2013), ha rechazado la exclusión de aquéllas en las que el error

podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada (Resoluciones

84/2012, 96/2012, 237/2012, 278/2012), pero no, en cambio, cuando los términos de la

oferta son susceptibles de varias lecturas (Resolución 283/2012)?. Nos encontramos, es

claro, ante una cuestión eminentemente casuística, que exige examinar las concretas

circunstancias de cada caso, esto es, la naturaleza y alcance del error padecido, las

previsiones de los pliegos, y, sobre todo, los efectos que produciría sobre la oferta la

subsanación o modificación de la misma que en cada caso fuese precisa para salvar dicho

error.

(..)

La regla que hemos enunciado anteriormente, esto es, que al margen del error en el que

se haya incurrido en la oferta, su rectificación posible es única y, además, puede ser

deducida racionalmente del propio contenido de la oferta considerada en relación con lo

dispuesto por los Pliegos, es en este caso, determinante. Dicho en otros términos, no se

producirá una modificación de la oferta si la rectificación del error sólo puede ser una, y,

además, puede ser razonablemente anticipada por quien, sin información adicional,

conozca la oferta y los Pliegos que rigen la contratación.

(..)

La cuestión no es tanto que la rectificación haya situado al adjudicatario en mejor o peor

posición en la licitación, como el hecho de que la rectificación le haya otorgado una

oportunidad de cambiar su oferta. En definitiva, al serle otorgada la posibilidad de rectificar

su oferta, según hemos manifestado antes, el licitador puede optar entre varias alternativas

y elegir la que potencialmente le resulte más favorable, a la vista de las presentadas por el

resto de licitadores. El elemento esencial para apreciar la existencia de una modificación

de la oferta estriba en la posibilidad de optar que se ofrece al licitador, no en el hecho de

que lo haga por una alternativa que le beneficie?.

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Ahora bien, siendo posible esa solicitud de aclaración o subsanación, resulta fuera de toda

duda que lo que la norma no contempla en ningún caso es que el requerimiento se dirija al

interesado en sucesivas ocasiones hasta que responda correctamente al mismo. De

entenderlo así, además de alargar injustificadamente el procedimiento, se estaría

conculcando el principio de igualdad.

En el mismo sentido, la resolución 199/2018.

Así, si entendemos que no es posible exigir un nuevo plazo para la subsanación de nuevos

defectos, menos aún lo será para la subsanación de los defectos que, habiendo sido

advertidos cuando se dirigió el requerimiento al licitador, éste no ha subsanado.

En definitiva, a juicio de este Tribunal el OC ha actuado conforme a Derecho otorgándole

a los licitadores un plazo para aclarar. Transcurrido ese plazo, es también conforme a la

Ley que el mismo resuelva (y valore, en este caso) con la documentación de la que dispone.

Y en la medida en que esa documentación no permitía valorar algunas de las unidades

asistenciales ofertadas, la decisión de los técnicos, que hace suya el OC, se estima

conforme a Derecho.

Por todo lo anterior,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. S.B.P., en representación de

POLICLINICA DEL PONIENTE, S.L.U., contra el acuerdo de adjudicación del Lote 21 del

procedimiento ?Contratación del servicio de asistencia sanitaria de las especialidades

disponibles en régimen ambulatorio para FRATERNIDAD-MUPRESPA en varias

provincias?.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

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Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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