Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 235/2012 de 31 de octubre de 2012

Cuestión

Reclamación contra acuerdo de rescisión de la adjudicación del contrato de servicio de traslado del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Lote 3, del Comité de Inversiones de Correos, S.A. Adjudicatario obligado a constituir una garantía por el importe establecido en los Pliegos (20 por ciento del valor de la oferta seleccionada): la participación voluntaria en la licitación implica la aceptación de los Pliegos y obligado cumplimiento de los mismos en caso de adjudicación. No aplicación de la retención en el precio como medio de constitución de la garantía, por no estar contenida explíctamente en el Pliego. Desestimación.

Contestacion

E DE

AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.14.46/47/51

FAX: 91.349.14.41

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 220/2012

Resolución nº235/2012

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 31 de octubre de 2012.

VISTA la reclamación interpuesta por D. J.P.R. en representación de AUTOPULLMAN

PADRÓS S.A. contra la resolución de 2 de octubre de 2012 del Comité de Inversiones de

Correos S.A., por la que acuerda rescindir la adjudicación del lote 3 a la entidad

reclamante con nº de referencia SV120001-L03-P01, el Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 9 de marzo de 2012 se dictó el acuerdo de inicio del expediente de

contratación del servicio de traslado del personal de la Sociedad Estatal Correos y

Telégrafos. El importe de la licitación era de 1.287.400 ? y el plazo de ejecución de 24

meses.

El anuncio de licitación fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea y también

en el Boletín Oficial del Estado con fecha 21 de marzo del 2012. Asimismo se realizó la

publicación en el perfil de contratante.

Segundo. Tras la presentación de las pertinentes ofertas por los licitadores que

concurrieron a cada uno de los lotes en que estaba dividido el contrato, en el caso del

lote 3, que es el que atañe a esta reclamación, se observó la posible concurrencia de una

baja anormal en la oferta como consecuencia de la aplicación de las reglas establecidas

en los pliegos reguladores del contrato para estos casos. Ante esta circunstancia se

solicitó del licitador que había hecho la oferta económicamente más ventajosa, que

resultó ser la de la ahora reclamante, que justificara la posibilidad de realización del

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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servicio en los términos establecidos en su oferta, cosa que la entidad reclamante realizó

mediante escrito presentado el 14 de junio de 2012.

Tercero. Como consecuencia de ello, el día 25 de junio de 2012 se dicta la resolución del

Comité de Inversiones de Correos por la que se acuerda la adjudicación del contrato de

referencia a la empresa reclamante en lo que se refiere al lote nº 3. En dicha resolución

se le solicita la constitución de la garantía definitiva establecida en el pliego por un

importe del 20% del valor de la oferta seleccionada, al tratarse de una empresa que

incurrió inicialmente en baja anormal.

La notificación de la adjudicación se realizó con fecha 26 de junio de 2012, comenzando

posteriormente la ejecución del servicio, pero surgiendo ciertos problemas en relación

con la constitución de la garantía definitiva exigida.

En efecto, con la notificación se había comunicado a la entidad reclamante cuál era la

documentación que debía presentar para proceder a la formalización del contrato que

incluía el documento que acreditase la constitución de la garantía definitiva.

Cuarto. Con fecha 2 de julio del 2012 la entidad reclamante dirige un escrito a la entidad

contratante declarando su intención de acogerse a la modalidad de constitución de

garantía definitiva en metálico mediante retención del precio. Esta petición es reiterada

posteriormente el 1 de agosto del 2012, desglosando las cantidades que deben ser

retenidas por mensualidades hasta el mes de noviembre del presente año.

Quinto. Con fecha 3 de septiembre de 2012 Correos contesta señalando que el pliego de

condiciones generales que rige la contratación establece la obligación de constituir y

acreditar la constitución de la fianza previamente a la formalización del contrato. Continúa

señalando que en el apartado 17.1 del pliego se establece que la garantía puede

constituirse en metálico o mediante aval bancario como únicas opciones. Señala también

que en relación a la discutida aplicación del artículo 96.2 del Texto Refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público debe tenerse en cuenta que tal artículo se refiere

únicamente a las garantías de los contratos celebrados con las Administraciones

Públicas, no siendo Correos una Administración Pública. Añade también que el meritado

artículo sólo admite la prestación de la garantía mediante esta fórmula de retención en el

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precio cuando así estuviera previsto en los pliegos. Como consecuencia de ello requiere

al adjudicatario para que a la mayor brevedad posible y, en todo caso, antes del 10 de

septiembre presente la garantía por un importe de 64.160 ? correspondiente al 20% del

importe de la adjudicación.

La entidad reclamante no constituyó la garantía en los términos planteados por Correos y

como consecuencia de ello en fecha 2 de octubre de 2012 el Comité de Inversiones de la

Sociedad Estatal dictó una resolución, que es la resolución recurrida en este

procedimiento, por la que se acuerda la rescisión de la adjudicación del contrato y una

nueva adjudicación al licitador que había obtenido la segunda puntuación.

Sexto. No estando de acuerdo con tal resolución, la entidad reclamante presenta en el

registro del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales su reclamación

con fecha 11 de octubre de 2012. El día anterior, el 10 de octubre, había anunciado la

interposición de la reclamación a Correos.

Séptimo. La Secretaría del Tribunal, en fecha 18 de octubre de 2012, dio traslado de la

reclamación interpuesta a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días

hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho

conviniese, habiendo evacuado el trámite Autocares Izaro S.A. alegando en esencia la

vinculación de los licitadores al contenido de los pliegos que rigen la contratación y el

incumplimiento de los plazos para presentar la documentación por el adjudicatario lo cual

ya sería, en su opinión, motivo suficiente para excluir a la entidad reclamante.

Octavo. Interpuesta la reclamación, con fecha 17 de octubre este Tribunal dictó

resolución por la que se acordaba el mantenimiento de la suspensión del procedimiento

de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 105

de la Ley 31/2007, de 30 de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver la presente reclamación corresponde al Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo

101.1 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, en relación con el artículo 41.5 del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, habida cuenta de que la Sociedad

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Estatal Correos y Telégrafos S.A. tiene la condición de empresa pública estatal que

desarrolla las actividades postales contempladas en el artículo 11 de la Ley 31/2007, de

30 de octubre.

Segundo. Debe entenderse que la reclamación ha sido interpuesta por persona

legitimada para ello, pues la ahora reclamante concurrió a la licitación e incluso resultó

adjudicataria del lote nº 3. Por tanto, debe considerarse titular de un interés legítimo que

puede verse afectado por la resolución recurrida. Concurre así en la entidad reclamante

la legitimación requerida por el artículo 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre.

Tercero. Se han cumplido los requisitos de plazo para el anuncio e interposición de la

reclamación, previstos en el artículo 104 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre.

Cuarto. La presente reclamación se interpone al amparo de lo dispuesto en la Ley

31/2007 y tiene por objeto dos cuestiones que coinciden fundamentalmente con lo

alegado por la entidad reclamante en los motivos de su reclamación. En primer lugar la

entidad reclamante considera que debe mantenerse la adjudicación del contrato y no

procederse a su rescisión, en la medida en que la exigencia de una garantía definitiva del

20% del importe ofertado no resulta exigible conforme a derecho en la medida en que la

Ley antes mencionada, que rige los procedimientos de contratación en los sectores

especiales, no regula específicamente esta circunstancia y, en consecuencia, no sería

posible jurídicamente introducir esta previsión en los pliegos.

Continúa señalando la entidad reclamante que esta garantía complementaria ni siquiera

está ya prevista en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y que

sólo se recogía en el antiguo Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,

considerando la doctrina que es manifiesta la expresa voluntad del legislador de acabar

con esa fórmula de la garantía complementaria para los casos en que se haya producido

una baja anormal.

Afirma igualmente la entidad reclamante que ha ofrecido la constitución de la garantía

mediante retención en el precio, sistema recogido explícitamente en el artículo 96.2 del

texto refundido. Partiendo de este criterio e invocando la existencia de ciertos problemas

de tesorería que le afectarían, solicita que le sea aplicada esta modalidad de constitución

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de la fianza y que, por tanto, al haber ofrecido la constitución de garantía en tiempo y

forma, no se debería haber procedido a la resolución de la adjudicación. Invoca

finalmente la entidad reclamante que la prestación del servicio ya había comenzado y que

se estaba realizando de conformidad con las estipulaciones del pliego.

Quinto. Antes de resolver las dos cuestiones planteadas por la entidad reclamante es

necesario conocer, aunque sea de manera breve, el contenido de los pliegos que

regularon la licitación. En cuanto al pliego de condiciones generales aprobado por

Correos merece la pena destacar, en primer lugar, el artículo tercero, que establece que

la presentación de las ofertas supondrá la aceptación incondicionada por el empresario

del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones de los pliegos sin reserva

alguna. Esta es una fórmula que es recogida en multitud de contratos del sector público y

que es una manifestación directa del principio de que los pliegos son la ?lex contractus?

en virtud del cual de acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen la

ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las

relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el

brocardo ?pacta sunt servanda? con sus corolarios del imperio de la buena fe y del ?non

licet? contra los actos propios.

En segundo lugar, en la cláusula 15.2 del pliego de condiciones generales se establece

cuál es la consecuencia para el caso de que la adjudicataria incumpliera las condiciones

previstas en el pliego que sean previas a la firma del contrato, para el caso de que no

suscribiera el mismo o bien para el caso de que su ejecución no se iniciara en los

términos en que fue adjudicado. Pues bien, para todos estos supuestos se prevé la

posibilidad de que el órgano de adjudicación adopte la decisión que corresponda,

pudiendo, en todo caso, adjudicar el contrato al licitador o licitadores siguientes, por el

orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello sea posible y que

el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad.

En este sentido, el propio pliego de condiciones generales establece, como uno de los

documentos que inexcusablemente debe presentar el licitador que resulte adjudicatario

del contrato, el que acredite la constitución de la garantía definitiva. Tal garantía, de

acuerdo con la cláusula 17 del pliego, debe ser constituida en el plazo de 10 días y por el

importe que se indique en cada caso en la resolución de adjudicación. En el párrafo

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segundo de la cláusula 17.1 se establece taxativamente que la garantía podrá

constituirse en metálico o mediante aval prestado por alguno de los bancos, cajas de

ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de créditos y sociedades

de garantía recíproca autorizados para operar en España. El contenido del aval se

ajustará al modelo que figura en el anexo segundo del pliego de condiciones generales.

Finalmente, por lo que se refiere al pliego de condiciones generales resulta trascendente

la cláusula 24 en la que se establece que en cuanto a la preparación y adjudicación este

tipo de contratos se regirá en primer lugar por el propio pliego y en su defecto por lo

dispuesto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación de

los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. No cabe la

menor duda de que la constitución de la garantía se inserta en la fase de adjudicación del

contrato.

En cuanto al pliego de prescripciones técnicas, documento que también tiene carácter

contractual y al que son aplicables las mismas prescripciones por ser la ley reguladora

del contrato que antes mencionamos, se establece en la cláusula 7 las consecuencias de

que la oferta de algún licitador pueda ser calificada como una baja anormal. En este caso,

si la oferta finalmente resultó elegida como adjudicataria se establece que se exigirá una

garantía definitiva equivalente al porcentaje de baja propuesta aplicado sobre el importe

de adjudicación y nunca inferior al 20% de dicho importe, excluido el IVA o cualquier otro

impuesto indirecto equivalente, la cual sustituirá a la que figura en el cuadro de

características de la contratación.

Sexto. En vista de todo lo anterior en la resolución de adjudicación que antes hemos

mencionado se aplica al lote 3, que es el afectado por la presente reclamación, la

obligación de constituir una garantía definitiva por un importe del 20% de la oferta de

adjudicatario. Tal decisión no se produce exclusivamente en el lote 3, sino que también

en los lotes 7, 8 y 9 que tiene lugar tal circunstancia. Por tanto, cabe afirmar que la

aplicación de este criterio es uniforme por parte de Correos en todos los lotes del contrato

y, en consecuencia, en todos los supuestos en que se observa una oferta anormalmente

baja, que no obstante merece la adjudicación del contrato, se aplica esta garantía más

elevada al estar prevista en el propio pliego.

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Es menester recordar que la citada cláusula ya fue objeto de análisis de manera indirecta

por este Tribunal en su resolución 63/2012. Aunque en tal resolución no se planteaba la

licitud de la misma, se afirmaba de manera clara que ?en cuanto a la exigencia de la

garantía definitiva -69.673,65 ?-, la misma se ajusta al importe establecido al efecto en el

apartado J del cuadro de características del pliego de condiciones generales, al cual se

remite la cláusula 17.1 del pliego citado, pues la referencia que hace la recurrente a la

cláusula 8.3 in fine del pliego de condiciones técnicas se refiere a la garantía definitiva a

exigir al adjudicatario en el supuesto de que su oferta económica se haya considerado

inicialmente anormal o desproporcionada, lo cual, como hemos visto, no es aplicable al

adjudicatario del contrato ahora impugnado.?

Séptimo. La afirmación de la entidad reclamante en el sentido de que la falta de mención

de la garantía complementaria en la Ley de Contratos del Sector Público evidencia que el

legislador ha querido que la misma desaparezca del ordenamiento jurídico, no puede ser

acogida a la vista de todo lo expuesto. La Ley de Sectores Especiales no recoge

explícitamente esta posibilidad, como tampoco lo hace el texto refundido, pero ello no

significa que, cuando de la aplicación de la Ley 31/2007 se trate, no se pueda exigir una

garantía como la señalada en el pliego.

No podemos olvidar que el texto refundido no es aplicable supletoriamente a la Ley de

Sectores Especiales, la cual no contiene ni una sola mención en este sentido. Por ello, es

criterio de este Tribunal que ante la falta de mención explícita o de prohibición concreta

en el texto legal, debe regir el principio de libertad de pactos que consagra el Código

Civil. Por lo tanto, sería perfectamente posible que los pliegos reguladores del contrato

contuviesen la exigencia de prestar una garantía por una cuantía superior a la establecida

normativamente para los supuestos en que se haya producido una oferta anormalmente

baja, de modo que el licitador que acepta los pliegos mediante la participación voluntaria

en la licitación está obligado, en caso de resultar adjudicatario, a cumplir con lo

establecido en ellos.

Por otro lado, si el licitador no estuviera de acuerdo con la inclusión de este tipo de

cláusula en los pliegos, podría recurrirlos invocando los fundamentos de derecho que

considerase pertinente. Pero no habiéndose producido ninguna impugnación de los

pliegos, se ha aceptado de manera tácita el contenido de los mismos, ya sea mediante la

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participación en la licitación, ya mediante sus actos propios como adjudicatario, al haber

ofrecido la constitución de la garantía por ese importe, aunque fuese en otra forma

distinta de la prevista en los pliegos.

Ante estas circunstancias no cabe posteriormente recurrir contra la inclusión en los

pliegos de esta fórmula especial de garantía agravada o simplemente pretender, como

hace la entidad reclamante, que dicha estipulación de los pliegos no sea aplicable como

consecuencia de un silencio de la norma legal. La vinculación del licitador a los pliegos no

impugnados es una tesis mantenida de manera constante por nuestra Jurisprudencia

pudiendo citarse en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) de 28 septiembre 2004 o la de 19 de marzo de

2001 que cristalinamente señala:

"Esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la consolidada

doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del

Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como

quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado

previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal

y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por

las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente

oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación

como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para

impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos", cuando no resulte favorecida

por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía ".

La misma doctrina ha sido aplicada de manera constante por este Tribunal, por ejemplo

en su Resolución nº 163/2012.

En consecuencia debe responderse en sentido desestimatorio al planteamiento de la

primera cuestión, considerando que el adjudicatario estaba obligado a constituir una

garantía por el importe establecido en los pliegos sin que pueda considerarse que dicha

inclusión sea contraria a derecho.

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Octavo. En cuanto a la segunda cuestión, es decir, a la posibilidad de aplicación de la

modalidad de prestación de la garantía mediante retención en el precio, es necesario

afirmar que el artículo 96.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público, que es el que invoca la entidad reclamante para sostener la posibilidad de

constitución de la garantía mediante retención en el precio, está ubicado en el Capítulo I

del Título IV de tal norma, que se ocupa de las garantías a prestar en los contratos

celebrados con las Administraciones Públicas. En consecuencia, incluso en el caso de

que tal ley resultase aplicable al presente caso, únicamente podría serlo respecto de los

contratos adjudicados por las entidades que tuvieran la calificación de Administración

Pública, no teniendo Correos tal calificación.

Y además, por si no fuera suficiente con lo anterior, la lectura del precepto excluye la

posibilidad de aplicarlo al caso puesto que en él se establece que la posibilidad de

utilización de la retención en el precio como medio de constitución de la garantía debe

estar contenida explícitamente en el pliego. Como antes hemos expuesto, en el pliego

rector de este contrato tal posibilidad no estaba contemplada por lo que el precepto no es

en modo alguno aplicable, de manera que ante esta conclusión es indiferente que esta

modalidad pueda calificarse como una modalidad independiente o como una forma de

constitución de la garantía en metálico.

Por todo lo expuesto deben desestimarse las dos alegaciones planteadas por la parte

reclamante y mantener la resolución recurrida en todos sus términos.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar, por los argumentos de esta resolución, la reclamación interpuesta

por D. J.P.R. en representación de AUTOPULLMAN PADRÓS S.A. contra la resolución

del 2 de octubre de 2012 del Comité de Inversiones de Correos S.A., por la que acuerda

rescindir el contrato adjudicado a la entidad reclamante con nº de referencia SV120001-

L03-P01 por considerar que la meritada resolución es ajustada a derecho.

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Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

el artículo 106.4 de la Ley 31/2007.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición de la reclamación por lo que no procede la imposición de la sanción prevista

en el artículo 106.5 de la Ley 31/2007.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción

de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, letra f) y 46.1 de

la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.