Resolución Vinculante de ...io de 2012

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09/02/2023

Resolución Vinculante de Tribunal Económico-Administrativo Central 00/03136/2010/00/00 de 21 de junio de 2012

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Órgano: Tribunal Económico-Administrativo Central

Fecha: 21/06/2012

Num. Resolución: 00/03136/2010/00/00


Cuestión

IVA. Exenciones inmobiliarias. Renuncia a la exención. Requisitos formales. Validez de comunicación del adquirente realizada en documento privado, de la misma fecha que la escritura pública de compraventa, haciendo constar que es empresario con derecho a la deducción.

Normativa

Ley 37/1992 Impuesto sobre el Valor Añadido IVA

20.2

RD 1624/1992 Reglamento Impuesto sobre el Valor Añadido IVA

8

Contestacion

Criterio:

Ninguna norma exige que la comunicación que debe hacer el adquirente al transmitente de que es empresario con derecho a la deducción para la renuncia a la exención de operaciones inmobiliarias en el IVA deba realizarse en documento público. Normalmente, la renuncia vendrá contenida en el propio documento notarial en el que se hace la transacción principal, pero ello no puede ser óbice para que el precepto pueda aplicarse también en aquellos supuestos en que la renuncia venga recogida en otro documento independiente, sea o no notarial, pues otra interpretación sería desvirtuar la finalidad perseguida por la norma.Téngase en cuenta el cambio de criterio del RG 4603/2010 (19-10-2012), con respecto a la no exigencia del requisito formal de esa comunicación. 

Texto de la Resolución:

En la Villa de Madrid, en la fecha indicada (21/06/2012), vistas las

reclamaciones económico-administrativas que penden de resolución ante este

Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, promovidas por la entidad X,

S.L. con NIF: ..., y en su nombre y representación por D. ..., con

domicilio a efectos de notificaciones en ..., interpuestas en fecha 11 de mayo

de 2010 y 9 de julio de 2010 contra el acuerdo de liquidación dictado por el

Jefe de Servicio de Inspección Tributaria del Departamento Territorial de ...

de la Consellería de ... de la ... correspondiente al Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por importe de

604.893,02 euros y contra el acuerdo sancionador derivado del mismo, de fecha

21 de mayo de 2010 por importe de 236.649,77 euros, respectivamente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En fecha 25 de enero de 2010 se dicta acuerdo de liquidación por el

Jefe de Servicio de Inspección Tributaria del Departamento Territorial de ...

de la Consellería de ... de la ... correspondiente al Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por importe de

604.893,02 euros.

El motivo de

regularización consiste en lo siguiente:

En fecha 14 de enero

de 2005, mediante escritura otorgada ante notario, se transmiten dos terrenos

en ... En el momento de la transmisión los terrenos tienen, según consta en la

escritura, el carácter de suelo urbano no consolidado:

Terreno 1:    Finca rústica denominada "..."

Terreno 2:         Parcela A, denominada ...

Parcela B, denominada

... (se manifiesta en la escritura que hay una nave de 300 m2 correspondiente a

una fábrica de conservas inactiva, con instalaciones inservibles y desechables

proyectándose su inmediata demolición para una nueva promoción).

La Inspección

considera que el Terreno 1 y la Parcela A del terreno 2, son terrenos no

edificables, por lo que su transmisión está sujeta pero exenta del Impuesto

sobre el Valor Añadido en virtud del artículo 20.Uno.20 de la Ley de IVA.

En relación con la

parcela B del terreno 2, señala que es una segunda entrega cuyo objeto es la

demolición con carácter previo a una nueva promoción, por lo que sería una

transmisión sujeta a IVA. No obstante, dado el estado de abandono y ruina de la

nave y teniendo en cuenta el carácter no edificable de los terrenos, estaríamos

ante una operación exenta de IVA, ya que la Ley en estos casos aplica el

régimen de tributación del suelo (principal) sobre la edificación (accesorio).

Del valor declarado,

8.113.663,00 euros, se considera una parte de la parcela (valorada en

225.337,50 euros) como edificable, sujeta sin exención, y el resto

(7.888.325,50 euros), como no edificable, sujeta y exenta del IVA.

No obstante, señala

que no se ha producido la renuncia a la exención establecida en el

artículo  20.Dos de la Ley de IVA, al no

cumplir el requisito de la "Justificación de la renuncia con una

declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición

de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por

las adquisiciones de los inmuebles". Señala que no consta en la

escritura y que el contrato privado aportado por la parte reclamante, no

justifica que la comunicación se haya efectuado con anterioridad o al tiempo de

efectuar la renuncia, al no cumplir los requisitos del artículo 1227 del Código

Civil, por lo que su fecha no tendrá efecto frente a terceros.

Además señala que no

cabe considerar la renuncia tácita ya que en el modelo de autoliquidación de

AJD se hizo constar la clave DN4 (transmisión sujeta a IVA sin renuncia), así

como el 1% cuando el tipo vigente de AJD cuando hay renuncia es del 2%, por lo

que considera que la operación se liquidó sin tener en cuenta que se estaba

ante una operación exenta. Señala que en la propia redacción de la escritura se

dice que la nave va a ser objeto de demolición para una nueva promoción, en

clara referencia a la sujeción a IVA sin exención.

Dicha liquidación se

notifica el 1 de febrero de 2010.

Contra la misma, el

interesado interpone recurso de reposición que se desestima mediante acuerdo de

fecha 31 de marzo de 2010 y notificado el 12 de abril del mismo año.

SEGUNDO: En fecha 21 de mayo de 2010 se dicta acuerdo de resolución de

expediente sancionador por el Inspector Jefe del Departamento Territorial de

Pontevedra de la Consellería de ... de la ..., derivado del acuerdo de

liquidación anterior, por importe de 236.649,77 euros.

En el expediente se

incorporan los datos, pruebas o circunstancias obrantes u obtenidos en el

expediente instruido en las actuaciones de comprobación e investigación

realizadas.

La aplicación de la

Ley 58/2003 General Tributaria, a los hechos descritos, determina la

concurrencia de la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la

citada Ley, que consiste en dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera

resultar de una autoliquidación.

La Inspección señala

que no cabe interpretación razonable de la norma, ya que aun en el caso de

entenderse producida la renuncia a la exención de forma correcta, la

autoliquidación presentada no lo fue (ya que presentó la autoliquidación al

tipo de gravamen del 1% correspondiente a la sujeción a IVA, sin exención).

TERCERO: En fecha 11 de mayo de 2010 y 9 de julio de 2010, interpone sendas

reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal

Económico-Administrativo Central alegando en síntesis lo siguiente:

          - Que ni la Ley ni el reglamento de

IVA exigen que la declaración del adquirente sobre su condición de sujeto

pasivo con derecho a la deducción total del impuesto deba formularse en la

escritura e invoca la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de

octubre de 2005 (recurso 7352/2000).

- Que haber ingresado

por el concepto de AJD un tipo del 1% es un error normal y habitual a la hora

de liquidar el impuesto, sin que pueda dar lugar a incorrectas presunciones por

parte de la Administración.

- Que la operación fue

valorada por la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria,

después de un procedimiento de comprobación con levantamiento de acta de

conformidad y devolución de la cantidad ingresada en concepto de IVA a la

sociedad adquirente.

- En relación con el

acuerdo sancionador señala que no se aprecia el elemento subjetivo de la

culpabilidad en su conducta ya que no oculta el hecho imponible a la

Administración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para

conocer las reclamaciones económico-administrativas que se examinan, que han

sido interpuestas en tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de

conformidad con lo previsto en la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General

Tributaria y en el RD 520/2005 de 13 de mayo por el que se aprueba el

Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 en materia de revisión en

vía administrativa, de aplicación a este procedimiento, que han sido acumuladas

conforme al artículo 230 de la citada Ley.

La cuestión a resolver

es si resultan ajustados a derecho o no el acuerdo de liquidación y acuerdo

sancionador dictados por el Departamento Territorial de ... de la Consellería

de ... de la ... correspondiente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

y Actos Jurídicos Documentados, debiendo resolver las siguientes cuestiones:

          - Si se cumplen los requisitos

exigidos para tener derecho a la renuncia a la exención del IVA prevista en el

artículo 20.Dos de la Ley 37/1992 reguladora del impuesto.

- Si se acredita el

elemento subjetivo de la culpabilidad necesario para imponer la sanción

tributaria.

SEGUNDO.- Para resolver la primera cuestión planteada en el presente expediente,

conviene determinar el deslinde entre el Impuesto sobre el Valor Añadido y el

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El

Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba

el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y

Actos Jurídicos Documentados, dispone en su artículo 7 que:

1. Son transmisiones

patrimoniales sujetas:

a) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de

bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o

jurídicas

(...)

5. No estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas,

regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando

sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad

empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de

bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto

impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la

constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan

sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor

Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que

estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial,

cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no

quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por su parte, la Ley 37/1992

reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido señala en su artículo 4,

apartado Cuatro, lo siguiente:

Cuatro. Las operaciones sujetas a este impuesto no

estarán sujetas al concepto transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto

sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior

las operaciones que se indican a continuación:

Las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles,

así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute

que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en

los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias

y con las condiciones recogidas en el artículo 20.2.

(...)

De los preceptos señalados, podemos

concluir que la norma general es que toda entrega y arrendamiento de bienes

inmuebles que se encuentre sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido no estará

sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Ahora bien, la Ley del IVA IVA

establece una serie de exenciones en determinadas operaciones inmobiliarias, en

las que las entregas

y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de

derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, pese a estar sujetas al IVA, gozan de la exención o no

sujeción al IVA, debiendo tributar en este caso, por el Impuesto de Transmisiones

Patrimoniales, salvo que se renuncie a la exención con las condiciones

previstas en el artículo 20.Dos de la Ley del IVA IVA, en cuyo caso las operaciones

tributarían por IVA  y no por ITP.

TERCERO: En el presente caso, la Administración entiende que en la compraventa

efectuada por la reclamante, no se cumplían los requisitos para la renuncia a

la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que practica a la

sociedad reclamante liquidación por ITP por la modalidad de "transmisiones

patrimoniales onerosas".

Se trata, por lo tanto de determinar si se han

cumplido los requisitos para poder renunciar a la exención prevista en el

artículo 20.Dos de la LIVA.

El citado artículo permite renunciar a las

exenciones previstas en el artículo 20.uno.20º, 21º y 22º siempre que se

cumplan unos requisitos , y así la operación quedaría sujeta y gravada por el

IVA.

Dispone dicho artículo:

"Las exenciones relativas a los números 20.º,

21.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo,

en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando

el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades

empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del impuesto

soportado por las correspondientes adquisiciones".

El desarrollo reglamentario se efectúa por el

artículo 8.1 del RIVA, conforme al cual:

"La renuncia a las exenciones reguladas en los

números 20, 21 y 22 del apartado uno del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre

el Valor Añadido, deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter

previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

    

La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto

pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el

adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con

derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de

los correspondientes bienes inmuebles".

Por tanto la renuncia a la exención regulada en el art. 20.Uno.22 de

la Ley del Impuesto queda sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor

Añadido que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

        

2º) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del Impuesto

soportado por las correspondientes adquisiciones.

3º) Que el adquirente declare por escrito las dos circunstancias

anteriores al transmitente.

4º) Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la

renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.

En el presente caso, no han sido objeto de controversia el

cumplimiento de los dos primeros requisitos sino que la cuestión a resolver

queda reducida a determinar si se han cumplido los requisitos formales para

poder acogerse a la renuncia.

A estos efectos, el artículo 8 del RIVA obliga a dos circunstancias:

     - La renuncia debe comunicarse

fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de

los bienes.

     - Se justificará mediante una

declaración escrita suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su

condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto

soportado en la adquisición.

Respecto del cumplimiento de los dos requisitos anteriores, la

doctrina mantenida por este TEAC en relación con estas cuestiones ha sido

confirmada por el TS. Así, en la sentencia de 14 de marzo del 2006 (recurso de

casación número 1879/2001) en relación con los requisitos formales de la

renuncia se indica por el órgano jurisdiccional:

«Estas exigencias formales han de ser

apreciadas en la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse

que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su

apartado 4.6, la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas

operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la

ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que

éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las

cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas

definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los

bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la

exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la

cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso

de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de

costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser

objeto de recuperación.»

Y a continuación, esta misma sentencia se

refiere separadamente a ambos requisitos.

Por lo que se refiere a la comunicación

fehaciente de la renuncia a efectuar por el sujeto pasivo de la operación (el

transmitente) al adquirente, señala la sentencia:

«La obligación del transmitente de

comunicar la renuncia a la exención al adquirente, no a la Oficina gestora del

tributo, todo ello con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes,

en cuanto comporta por un lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no

sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, al ser aplicable el

apartado 5 del art. 7.º del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real

Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad

impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su

declaración por el impuesto de Transmisiones.

La necesidad de notificación

"fehaciente" no implica necesariamente intervención del Notario, pero

sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la

entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública

de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en

resolución de 10 de mayo de 1996, contestando a una consulta, que se considera

"renuncia comunicada fehacientemente" la constancia en escritura

pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de

IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que,

con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido

reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el

Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que

igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no

resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa

del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de

haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de

esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su

intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente

interesa no es la constancia en la escritura del término "renuncia"

sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es

otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no

queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término

"renuncia" en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda

derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la

exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la

exoneración del gravamen.»

De acuerdo con lo manifestado por el TS al respecto, considera este

TEAC que la mera indicación en escritura de transmisión de que "a dicha

cantidad se le repercute el 16% de IVA" o similar ostenta el valor de

la renuncia tácita o implícita de la exención del IVA.

Y por lo que se refiere a la declaración

del adquirente sobre su condición de sujeto pasivo del impuesto con derecho a

la deducción total del IVA soportado, lo que lleva implícito el cumplimiento de

la condición exigida en el artículo 20. Dos, en relación con la exigencia de

que en la adquisición el adquirente actúe en el ejercicio de sus actividades

empresariales o profesionales, señala esta sentencia:

«La opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que

él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está

subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del

adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella,

estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia

por parte del sujeto pasivo transmitente, la tenencia por éste de una

declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de

sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la

deducción total del impuesto a soportar con ocasión de la adquisición

inmobiliaria objeto de la renuncia.»

De acuerdo con los datos que obran en el expediente, en relación con

la renuncia a la exención efectuada por el transmitente, consta en la escritura

que la venta queda sujeta al Impuesto, y que se ha repercutido el impuesto al

16%, cuestión que no es objeto de controversia, para la Administración ni para

el reclamante.

          Tampoco es objeto de controversia que el adquirente sea

sujeto pasivo del impuesto y tenga derecho a la deducción total del Impuesto

soportado por las correspondientes adquisiciones, sino que la cuestión se

centra en si se ha cumplido el requisito formal de que el adquirente declare

por escrito las dos circunstancias anteriores al transmitente.

En relación con la comunicación a efectuar por el adquirente y

dirigida al transmitente, no se recoge en la escritura mención expresa ni

tácita en relación con la misma. Ahora bien, existe en el expediente

declaración escrita suscrita por el adquirente, en la que éste hace constar su

condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto

soportado en la adquisición, efectuada mediante un contrato privado firmado

entre las partes, de la misma fecha que la de la escritura de compraventa.

La Administración no da validez a la fecha del documento en virtud del

artículo 1227 del Código Civil, que establece que la fecha de un documento

privado frente a terceros no se tendrá en cuenta hasta que se produzca

cualquiera de los siguientes circunstancias: fallecimiento de alguno de los

firmantes, incorporación a un registro público o conocimiento por algún

funcionario por razón de su oficio. Señala que en este caso, la fecha del

documento sería la fecha en que se presenta ante la Inspección, por lo que no

se cumple el requisito de que la comunicación sea anterior a la realización de

la operación, y la renuncia no es válida.

En relación con las exigencias formales

exigidas por el

art. 8.1 del Reglamento del IVA IVA, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de

diciembre, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo

que, estas exigencias

formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la

norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos

de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6 , la posibilidad de renuncia a las

exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar

las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por

las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el

derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes,

quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera

consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la

renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se

producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene

dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente

una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto

soportadas pueden ser objeto de recuperación. En todo caso, concluye el

apartado 4.6 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992 , considerando que

el efecto que se persigue es permitir el ejercicio de las deducciones, la

renuncia a la exención sólo procede cuando el destinatario de las operaciones

exentas es sujeto pasivo con derecho a la deducción total de las cuotas

soportadas.

Es cierto que la renuncia se ha querido

revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su

validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos

primeros requisitos materiales anteriormente enunciados, sino que han de

reflejarse y comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o

simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se

exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

Basta que las partes se comuniquen la

voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo

estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea

necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan

efectos frente a terceros. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un

acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por

escrito de ciertas circunstancias.

Por lo tanto, no puede negarse validez a

la fecha del documento privado aportado por el reclamante de la comunicación,

de la misma fecha de la escritura de compraventa, por el hecho de que no se

haya formalizado en documento público, o bien porque no se haya entregado a la

Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación,

como única forma de acreditar que la comunicación se efectuó con anterioridad o

al tiempo de efectuar la misma. La norma únicamente exige que tal comunicación

se realice al transmitente al tiempo o con anterioridad al momento en que se

efectúe la operación, hecho que queda acreditado con el documento privado

aportado, pero no es exigible, en ningún caso, que el adquirente comunique a la

Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a

la exención del IVA.

En el mismo sentido se pronuncia el

Tribunal Supremo entre otras, en Sentencias de 11 de febrero de 2011 (Rec. n.º

4233/2006), Sentencia de 9 de junio de 2011 (Rec. n.º 6394/09) y de 21 de

noviembre de 2011 (Rec. n.º 4741/2009).

Más concretamente, y en relación

con el caso analizado en la presente reclamación económico administrativa,

podemos destacar la Sentencia de 13 de diciembre de 2006 (Rec. nº. 4704/2001),

que establece en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:

" Quinto.

Como quiera que, según se ha visto, no es exigible

que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos

exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA, no puede el Abogado

del Estado negar validez a tal comunicación por el hecho de que no se haya

entregado a la Administración tributaria con carácter previo a la realización

de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al

transmitente como sujeto pasivo del Impuesto que ha de renunciar, en su caso, a

la exención. Pero ninguna norma exige que tal comunicación se realice en

documento público; por eso el testimonio notarial aportado en el periodo

probatorio de la primera instancia en el que el representante de la sociedad

transmitente declara que recibió tal comunicación del adquirente con carácter

previo a la transmisión del inmueble permite dar por probado que,

efectivamente, tal comunicación se realizó con carácter previo a la entrega del

hotel."

Y más recientemente, la Sentencia

de fecha 31 de marzo de 2011 (Rec. nº. 6452/2009), que señala en su fundamento

de derecho CUARTO:

"(...) Aunque la dicción literal del

precepto transcrito da a entender que sólo cabe aplicar el tipo incrementado si

la renuncia a la exclusión del IVA viene recogida de manera expresa en la primera

copia de la escritura, no en otro documento distinto, complementario o

suplementario de la escritura que documente la transmisión del bien inmueble,

esta Sala [...] considera que la renuncia a la exención del IVA no necesita de

escritura pública; basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y

el cumplimiento de condiciones para la misma, debiendo ser estas comunicaciones

entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la

protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a

terceros. Ninguna norma exige que tales comunicaciones al transmitente y

adquirente se realicen en documento público. Normalmente, la renuncia vendrá

contenida en el propio documento notarial en el que se hace la transacción principal,

pero ello no puede ser óbice para que el precepto pueda aplicarse también en

aquellos supuestos en que la renuncia venga recogida en otro documento

independiente, sea o no notarial, pues otra interpretación sería desvirtuar la

finalidad perseguida por la norma y un camino fácil para burlar la

Ley.(...)"

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que la

renuncia a la exención se ha realizado cumpliendo los requisitos establecidos

para ello, por lo que la operación en cuestión quedará sujeta al Impuesto sobre

el Valor Añadido, procediendo por ello la anulación de la liquidación

impugnada. 

CUARTO: Finalmente, al anular la

liquidación provisional, se debe anular el acuerdo sancionador derivado de la

misma sin entrar a analizar las cuestiones de fondo planteadas.

En virtud de lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en SALA, vistas las

reclamaciones económico-administrativas, que penden de resolución ante este

Tribunal Económico-Administrativo Central, promovidas por la entidad, X,

S.L., con NIF: ..., y en su nombre y representación por D. ..., con

domicilio a efectos de notificaciones en ... interpuestas en fecha 11 de mayo

de 2010 y 9 de julio de 2010 contra el acuerdo de liquidación dictado por el

Jefe de Servicio de Inspección Tributaria del Departamento Territorial de ...

de la Consellería de ... de la ... correspondiente al Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por importe de

604.893,02 euros y contra el acuerdo sancionador derivado del mismo, de fecha

21 de mayo de 2010 por importe de 236.649,77 euros, respectivamente, ACUERDA:

estimarlas, ordenando anular el acuerdo de liquidación dictado por el Jefe

de Servicio de Inspección Tributaria del Departamento Territorial de ... de la

Consellería de ... de la ... correspondiente al Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por importe de 604.893,02 euros y

el acuerdo sancionador derivado del mismo, de fecha 21 de mayo de 2010 por

importe de 236.649,77 euros.

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