Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/1607/2004 de 15 de Febrero de 2007

Resumen

No cabe entender, como hizo la Inspección, en una transmisión de acciones cotizadas en Bolsa cuya cotización se manipula a través de una serie de operaciones "circulares", que el acto formalmente oneroso tenía un elemento de gratuidad y aplicar el artículo 15 de la LIS (Ley 43/1995) para determinar el valor del mercado, ya que al tratarse de operaciones vinculadas debió acudirse para ello al procedimiento regulado en el artículo 16 del RIS.

Descripción

En la Villa de Madrid, a 15 de febrero de 2007 en las reclamaciones económico-administrativas que, en única instancia, penden de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central interpuestas por X, S.A., con C.I.F.: ..., y en su nombre y representación por D. A, con domicilio a efectos de notificaciones en ... frente a Acuerdos de liquidación y de imposición de sanción de fechas 9 de marzo de 2004 y de 20 de diciembre de 2004, dictados por el Inspector Jefe Adjunto al Jefe de la ONIF, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, por importes de 62.209,18 € (cuota e interés de demora)  y 29.497,22 € (sanción).                                 

                                  ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 11 de febrero de 2004, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, incoó a X, S.A. acta de disconformidad A02, número ... correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, periodo 1998, emitiéndose en la misma fecha el preceptivo informe ampliatorio. En el acta se hacía constar lo siguiente:

a) Que con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras el sujeto pasivo presentó declaración-liquidación por el citado impuesto y ejercicio con los siguientes datos: Resultado contable declarado -6.489.518 pts (-39.002,79 €). Base imponible declarada: 120.080.129 pts (721.696,11 €). Ingresado a cuenta: 39.548.259 pts (237.689,82 €). Autoliquidación: 2.479.786 pts (14.903,81 €).

b) Que en el ejercicio 1998 las 800.000 acciones emitidas por X, S.A. pertenecían a los siguientes accionistas:

-Herencia Yacente Sr. E: 24,75%; 198.001 acciones

-D. C: 24,12 %; 193.000 acciones

-D.ª D: 24,12 %; 192.999 acciones

-D. A: 24,12 %; 193.000 acciones

-Y, S.A. SIM: 2, 89 %; 23.000 acciones

Que los Sr. ...  eran los 3 hijos del matrimonio que estuvo formado por D. E, fallecido el .../91 y por Doña F, fallecida el .../02, quien renunció el .../92 a la herencia de su marido, que permaneció yacente hasta el .../00. Que el Consejo de Administración de X, S.A. estaba compuesto por los precitados hermanos Sr. ..., ejerciendo D. A. como Presidente y Consejero Delegado.

c) Que el 10 de agosto de 1.998, con efectos de 30 de junio, X, S.A. acordó la fusión por absorción de Z, S.L., mediante la extinción sin liquidación de esta última y el traspaso en bloque de su patrimonio social a X, S.A. Por escritura pública de 5 de octubre de 1998 se elevaron a público los precitados acuerdos de 10 de agosto de 1998. Que la administración de Z, S.L., sociedad unipersonal domiciliada en ..., cuyo capital social era propiedad de X, S.A. era ejercida por D. A en su calidad de administrador único. Que según el Balance de fusión de 30 de junio, figuraban en el Activo de Z, S.L., 18.000 acciones de Y, S.A. SIM adquiridas el 18 de abril de 1997 en el Corro de la Bolsa de ... por el sistema de "aplicaciones", siendo la vendedora D.ª F. Que el valor comprobado de las precitadas 18.000 acciones había sido fijado en 24.883.020 pts (149.549,96 €) por el Acto administrativo de liquidación de la propuesta de regularización contenida en el Acta A02 ... de IRPF ejercicios 97-98 incoada a los sucesores de Doña. F.

d) Que el 1 de enero de 1998, X, S.A. era propietaria de 99.999 acciones de Y, S.A. SIM valoradas en 84.981.818 pts (510.751,01 €), contabilizadas en la cuenta 2410000 "Y, S.A.", registrando en ella todas las operaciones realizadas a su nombre con títulos de Y, S.A. SIM, calculando los resultados teniendo en cuenta exclusivamente el coste medio por acción derivado de dicha cuenta. Que X, S.A. incorporó el 5 de octubre a su contabilidad en la cuenta 2410010 "Y, S.A." 18.000 acciones de Y, S.A. SIM procedentes del patrimonio de Z, S.L., registrando a partir de esa fecha en dicha cuenta todas las operaciones de compra y venta de acciones de Y, S.A. SIM que figuraban realizadas a nombre de Z, S.L., calculando los resultados teniendo en cuenta exclusivamente el coste medio por acción derivado de dicha cuenta. Que en 31/12/1998, X, S.A. traspasó el saldo de la cuenta 2410010 "Y, S.A." a la cuenta 2410000 "Y, S.A." declarando en el ejercicio 1998 una pérdida fiscal de 2.926.239 pts (17.587,05 €) como consecuencia de las siguientes operaciones con títulos de Y, S.A. SIM objeto de comprobación:

- Compra desde 1/1/98 a 30/11/98, de 3.000 acciones en total y venta de otras 3.000 acciones y venta de 18.000 acciones en diciembre de 1998, realizadas a nombre de X, S.A. y

- Compra de 2.000 acciones en total y venta de otras 2.000 realizadas a nombre de Z, S.L. desde la fecha de los efectos de la fusión hasta 31 de diciembre de 1998.

e) Que la propuesta de regularización exigió el análisis pormenorizado de la estructura accionarial y de la negociación de los títulos de Y, S.A. SIM recogida en el informe preceptivo, deduciéndose lo siguiente:

Que los valores eran acciones de Y, S.A. SIM, entidad con domicilio en ..., que durante 1998 era una sociedad de inversión mobiliaria de capital fijo constituida según escritura pública de 10/06/1987, con un capital social representado en 400.000 acciones admitidas a cotización en la Bolsa de ... y negociadas en el mercado de Corros, que tenía encomendada la gestión y administración de la totalidad de los activos que formaban su patrimonio social a W, S.A., en la actualidad V, S.A., con domicilio igualmente en ... Que su Consejo de Administración en el periodo 1995-1998, estaba integrado por los hermanos D. A y D. C y por D. G, ejerciendo como presidente D. A. Que el 99,98% de su capital (399.905 acciones de las 400.000 emitidas) en el periodo 1995-1998, había sido siempre propiedad del grupo familiar integrado por Dña F, sus 3 hijos, sus ... nietos (hermanos ...) y sus empresas vinculadas. Que los 95 accionistas restantes, titulares de 1 acción cada uno hasta completar las 400.000, no habían variado durante estos años y al menos 57 de ellos, tenían relación directa o indirecta con la gestora de Y, S.A. SIM.

Que todas las operaciones realizadas con títulos de Y, S.A. desde 1/1/95 a 31/12/98, se habían efectuado mediante aplicaciones en el mercado de Corros de la Bolsa de ... y fueron casadas hasta 31/12/96 por W, S.A. y T, S.A. y a partir de 1/1/97 por R, S.A. Que las operaciones se realizaron siempre por ordenes verbales de los intervinientes al correspondiente miembro del mercado.

Que todas las operaciones realizadas durante dicho periodo, se efectuaron exclusivamente entre personas y entidades del repetido grupo familiar. Que en el 88% de las mismas la negociación de los títulos de Y, S.A. se ajustó básicamente cada año al mismo esquema: aplicaciones de ida y vuelta o circulares realizadas exclusivamente por el grupo familiar y/o sus entidades vinculadas mediante ordenes verbales, moviendo como máximo 300 títulos, y en las que el resultado global de todas ellas no supuso ninguna variación en la titularidad de las acciones puesto que cada uno de los intervinientes conservó el mismo número de acciones que tenía al comienzo del periodo.

Que la cotización alcanzada en Bolsa por los títulos de Y, S.A. SIM permaneció inamovible en 800 pts (4,81 €), desde enero de 1997 a noviembre de 1998, mientras el valor teórico, calculado según normativa aplicable a las Sociedades de Inversión Colectiva, se incrementó mes a mes pasando de 1.387,24 a 2.066,89 pts. Que en diciembre de 1998 la cotización bajó de 800 ptas (4,81 €) a 700 pts (4,21 €). Que desde diciembre de 1998 hasta agosto de 2.000, la cotización permaneció igualmente inamovible en 700 pts (4,21 €), e igualmente el valor teórico se incrementó mes a mes hasta alcanzar las 2.118,95 pts por acción. Que a partir de agosto de 2.000, fecha en que las acciones pasaron a cotizar como SIMCAV, el valor de cotización pasó de 700 ptas (4,21 €) a 2.238 pts (13,45 €) igualando por tanto el valor teórico.

Que la negociación bursátil de los títulos de Y, S.A. SIM se produjo incumpliendo los requisitos establecidos en la normativa vigente que debieran condicionar la permanencia de los títulos en la condición de cotizados y fuera de las características que se predican del funcionamiento habitual de una Bolsa Oficial de Valores, pluralidad de posiciones de oferta y demanda, difusión de los bienes objeto de negociación, y valores de cotización derivados de la libre oferta y demanda, sin que hasta el momento al menos, y por razones que resultaban desconocidas para la Inspección, los títulos en cuestión hubieran sido excluidos de cotización.

f) Que además de lo anterior, la propuesta de regularización requería analizar los negocios jurídicos producidos, por una parte en relación con las operaciones declaradas como venta por X, S.A. realizadas hasta el 30/11/98 tanto a su nombre como al de la absorbida Z, S.L., y por otra los que se originaron como consecuencia de las operaciones sucesivas realizadas en diciembre de 1998.

Que en cuanto a las operaciones con títulos de Y, S.A. SIM desde 1 de enero hasta 30 de noviembre de 1998, tras su análisis detallado se concluía que ninguna debía tener efectos tributarios, por lo que únicamente habían de considerarse para el cálculo de los rendimientos de las operaciones de venta realizadas en 1998 por X, S.A. las 99.999 acciones de Y, S.A. SIM valoradas en 94.981.818 pts (570.852,22 €) que figuraban contabilizadas a 1/1/98 en la cuenta 2410000 denominada "Y, S.A." y las 18.000 acciones contabilizadas en la cuenta 2410010 "Y, S.A.", procedentes del patrimonio de Z, S.L. en las que el valor contabilizado de 14.461.673 pts (86.916,41 €), debía sustituirse por el valor 24.883.020 pts (149.549,96 €) fijado por la precitada Acta A02 ... de IRPF, ejercicios 97-98, incoada a los sucesores de Doña. F.

Que en cuanto a las operaciones con títulos de Y, S.A. SIM realizadas en diciembre de 1998, el resultado global había supuesto la efectiva salida del patrimonio de X, S.A. de un total de 18.000 acciones de Y, S.A., de forma que a 31 de diciembre cada uno de los 3 hermanos ... adquirió la titularidad de 6.000 acciones al mismo precio de 4.215.000 pts (25.332,66 €) en total. Que dichas transmisiones se realizaron sucesivamente y de forma que, mediante 3 sesiones consecutivas y utilizando el número mínimo de acciones necesarias para poder modificar el valor de cotización, (que permanecía fijo en 800 pts (4,81 €)desde 1/1/97), se fue disminuyendo en 25 pts (0,15 €), sesión a sesión, hasta situarlo en 700 pts (4,21 €) que fue el precio al que se transmitió el resto del paquete de 17.100 acciones. Que dadas las relaciones existentes entre todos los intervinientes, se trataba de operaciones en las que la parte vendedora, X, S.A. conociendo que el valor teórico/liquidativo de las 18.000 acciones cotizadas de Y, S.A. SIM era el 30 de septiembre de 33.629.400 pts (202.116,76 €) (1.868,3 pts por acción) y que en la última operación en la Bolsa de ... había adquirido 200 acciones a 800 pts (4,81 €) por acción, decidió 5 días después transmitir 300 por un precio de 775 ptas (4,66 €), al día siguiente otras 300 a 750 ptas (4,51 €), inmediatamente otras 300 a 725 ptas (4,36 €) y para terminar, a través de 14 sesiones, otras 17.100 acciones a 700 pts (4,21 €) por título, pero sólo y exclusivamente a sus 3 socios por igual, quienes estaban dispuestos a adquirirlas en dichas condiciones. (Decisión de venta que suponía transmitir 18.000 acciones por debajo del precio de adquisición y ni tan siquiera al 38% de su valor liquidativo). Que convenida la operación global se formalizó mediante sucesivas operaciones utilizando un mecanismo bursátil especial, el de aplicación, para fijar tanto el precio convenido como los compradores. Que ello suponía "regalar" o "donar" (parcialmente) los valores. Que en conclusión, el título traslativo de las 18.000 acciones fue mixto: en cuanto a 12.645.000 pts (75.997,98 €), apenas el 38% del valor, oneroso; y en cuanto al otro 62%, 20.984.400 pts (126.118,78 €) gratuito.

Que de lo expuesto y en base al art. 118.2 de la L.G.T., había quedado probada la existencia de simulación, y por aplicación del art. 25 de la Ley General Tributaria, atendiendo al principio de calificación tributaria establecido en el artículo 28.2 de la citada LGT, siendo el presupuesto de hecho definido por la ley la realización, de una transmisión onerosa y de una lucrativa, debía integrarse en su base imponible (artículo 15.3 de la Ley 43/), la diferencia entre el valor normal del mercado de los elementos transmitidos y su valor contable, y ello sin perjuicio de la tributación que procediera por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (artículo 3°.1.b) de la Ley 29/1987). Que ello implicaba la necesidad de valorar fiscalmente la operación según el valor de mercado (art. 15,2 de la Ley 43/1995 ), que, de acuerdo con el informe ampliatorio, estaría próximo al valor liquidativo neto de los bienes en que estaba invertido su activo, en definitiva, al "valor teórico" en la fecha de transmisión o el último conocido de la fecha mas cercana a dicha transmisión que, en este caso, era el de 2.066,89 pts por acción a 30 de noviembre de 1998, aunque a dicha fecha el comunicado oficialmente a la CNMV del último trimestre fuera el de 1.868,3 pts.. Que por ello debía corregirse la valoración del importe declarado por X, S.A. por la venta de las 18.000 acciones, de la forma siguiente:

- Precio de venta, 37.204.020 pts (223.600,66 €), resultando de multiplicar 18.000 acciones por 2.066,89 pts por acción.

- Precio de compra, 16.759.185 pts (100.724,73 €), resultado de multiplicar 18.000 acciones por 931,07 pts por acción, según el coste medio de adquisición cuyo cálculo se especifica a continuación: 99.999 acciones valoradas en 84.981.818 pts (510.751,01 €) (a 1/1/1998) y 18.000 acciones valoradas en 24.883.020 pts (149.549,96 €) (Acta ...); Total : 117.999 acciones valoradas en 109.864.838 pts (660.300,97 €).

Que por ello, el beneficio por venta ascendía a 20.444.835 pts (122.875,93 €) siendo improcedentes las pérdidas declaradas por  2.926.239 pts (17.587,05 €).

SEGUNDA.- No presentadas alegaciones por la interesada, en fecha 9 de marzo de 2004, notificado en 12 de marzo de 2004, el Inspector Jefe Adjunto al Jefe de la ONIF dictó Acuerdo de liquidación confirmando la propuesta inspectora contenida en el acta incoada, resultando una deuda tributaria por importe de 62.209,18 €, de los que 49.162,04 € correspondían a cuota y 13.047,14 € a intereses de demora.

TERCERO.- Frente al Acuerdo de liquidación, promovió la interesada, en fecha 31 de marzo de 2004, reclamación económico-administrativa nº 1607-04 R.G. ante este Tribunal Económico-Administrativo Central.

Puesto de manifiesto el expediente, la interesada, en 21 de junio de 2004, ha presentado escrito realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1) Que ha de respetarse la valoración dada por la interesada dado que el precio de cotización en mercados secundarios oficiales es el "real de mercado" de dichos valores a efectos fiscales. Que habida cuenta de las exigencias y características de la operativa bursátil, del régimen de especial transparencia al que están sujetas tanto las sociedades cotizadas como las operaciones bursátiles, del severo régimen sancionador previsto para aquellas prácticas que se dirijan a falsear la libre formación de los precios en el mercado de valores, de las facultades de supervisión e inspección atribuidas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en particular, de la autorización a dicha entidad para suspender e incluso excluir de la negociación a aquellos valores que no alcancen unos determinados requisitos de difusión, frecuencia o volumen de contratación, cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico y, de un modo particular, en su rama fiscal, los precios de cotización son precios o valores de mercado y que, en consecuencia, las partes concertaron un contrato de compraventa de acciones con plena aceptación de todos sus elementos esenciales por lo que no cabe presumir la existencia de un supuesto de simulación u ocultación de una realidad jurídica distinta o la de una causa en el contrato celebrado distinta de la propia del contrato de compraventa. Que en términos de la legislación fiscal actualmente vigente, parece claro que el valor de mercado de una acción negociada en un mercado secundario oficial se identifica inequívocamente con el precio de cotización del valor en el momento de la transacción. Que la eficiencia, transparencia y seguridad que ofrecen los mercados de sociedades cotizadas y los mecanismos de formación de sus precios, han llevado al legislador a confiar plenamente en el precio de cotización sin entrar en consideraciones acerca de las eventuales diferencias entre éste y el valor liquidativo de los activos subyacentes, pues, de otro modo, tendría que cuestionarse no solo el valor de las acciones, sino también el sistema mismo de contratación empleado y el Mercado en que las transacciones se efectúan, no siendo infrecuente que el precio de cotización de una acción no coincida con el valor liquidativo asignable a sus activos subyacentes.

2) Que no se ha seguido el procedimiento de valoración del art 15 de la Ley 43/1995 en relación con el 16.1 in fine.  

3) Que subsidiariamente se solicita que:

3.1) Se modifique el valor de enajenación de las acciones sustituyendo su importe por el que resulta de aplicar al número de acciones vendidas el de 1.868,3 ptas/acción, que es el comunicado oficialmente a la CNMV del último trimestre de 1998, en lugar del de 2.066,89 ptas./acción aplicado por la Inspección; y

3.2) Se modifique el coste medio de adquisición de las acciones vendidas tomando su valor liquidativo, según sus respectivas fechas de adquisición, tanto las 99.999 acciones que a primeros de enero de 1998 obraban en su patrimonio, como las 18.000 que adquirió con ocasión de la fusión por absorción. Y subsidiariamente, aplicar la regla del coste medio de adquisición de la acción de la SIM a la fecha de la venta pero utilizando para ello los valores liquidativos de las 99.999 acciones a 31 de diciembre de 1996 y el de las 18.000 acciones a 30 de septiembre de 1998.

Finaliza su escrito solicitando que, de conformidad con el artículo 94.3 del RD 391/1996, se acuerde la apertura de período probatorio para, si no se entendiese admisible como valor de adquisición (a efectos de determinar el coste medio de adquisición de las 18.000 acciones enajenadas) el valor liquidativo que a 31/12/1996 tenían las 99.999 acciones y también en la fecha en que se produjo la venta de la que la alteración patrimonial gravada resulta, poder proponer y practicar la prueba para acreditar el importe exacto que con arreglo a la tesis de la Administración debe atribuirse al coste de adquisición de la cartera de valores en posesión de la interesada y de la cual resulta el coste medio de adquisición a enfrentar al valor que deba estimarse como "real" de venta.

CUARTO.- Con fecha 13 de octubre de 2004, notificado en 20 de octubre de 2004, se dictó Acuerdo de imposición de sanción por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, que traía causa de la referenciada Acta de disconformidad. En él se hacía constar, en síntesis, lo siguiente: Que en 10 de mayo de 2004, se notificó inicio y propuesta de sanción, de acuerdo con la Ley 230/1963, por importe de 300.506,05 euros. Que la tramitación se paralizó hasta la entrada en vigor de la Ley 58/2003. Que en 14 de junio de 2004 se notificó la sanción resultante de la Ley 58/2003, comunicando la aplicación de la Ley 230/1963 por no resultar aquella más favorable. Que los hechos regularizados en el acta eran constitutivos de infracción tributaria grave del artículo 79 d) de la Ley 230/1963 General Tributaria "Determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos de impuestos, a deducir o compensar en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de terceros" con imposición de sanción del 10% de acuerdo con el artículo 88.1 primer párrafo de la Ley 230/1963, ascendiendo la sanción a 300.506,05 euros.

Frente al anterior Acuerdo interpuso la interesada en 4 de noviembre de 2004, recurso de reposición, que fue desestimado en 25 noviembre de 2004, notificándose en 21 de diciembre de 2004.

QUINTO.- Frente al reseñado Acuerdo de imposición de sanción la interesada promovió en 11 de enero de 2005, reclamación económico-administrativa nº 232-05 R.G. ante este Tribunal Económico-Administrativo Central. Puesto de manifiesto el expediente, la interesada, en fecha 16 de junio de 2005, ha presentado escrito en el que tras realizar alegaciones relativas a la improcedencia del acta y liquidación de que trae origen la sanción, en relación específicamente con la sanción alega, en síntesis, lo siguiente: 1) Que se trata de un problema de valoraciones, y sostener criterios dispares en ello no es infringir. 2) Que se produce vicio de nulidad en el procedimiento ya que las actuaciones instructoras se reanudaron por funcionaria distinta de la que se había nombrado instructora, sin que conste autorización alguna en el expediente. 3) Que no se ha producido ocultación. Finalizaba solicitando la acumulación con la reclamación nº 1607-2004 R.G.
                                                        
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Concurren en las presentes reclamaciones los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo que son presupuesto para su admisión a trámite por este Tribunal Económico-Administrativo Central, siendo procedente su resolución conjunta.

SEGUNDO.- Las cuestiones planteadas se centran en determinar: 1) la procedencia de la liquidación practicada por la inspección como consecuencia de la calificación como acto gratuito de la transmisión de acciones efectuada, 2) determinar si concurre en el procedimiento sancionador el defecto formal alegado y 3) calificación del expediente a efectos sancionadores.

TERCERO.- El artículo 10 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades establece la regla general sobre determinación de la base imponible del impuesto, disponiendo que "En el régimen de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás Leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas".

La normativa del impuesto parte de considerar el resultado contable como primera magnitud a la hora de determinar la base imponible, si bien, en la propia definición legal ya se establece la posibilidad de introducir correcciones al mismo, si bien dichas correcciones deben estar previstas expresamente en la ley. Los arts 15, 16 y 17 del texto legal prevén diversos supuestos en lo que se permite aplicar el valor de mercado a determinadas operaciones con preferencia sobre los valores contables. Así el art 15 establece que: "Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:

a) Los transmitidos o adquiridos a título lucrativo.

b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación.  

c) Los transmitidos a los socios por causa de disolución, separación de los mismos, reducción del capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios.

d) Los transmitidos en virtud de fusión, absorción y escisión total o parcial.

e) Los adquiridos por permuta.

f) Los adquiridos por canje o conversión.

        Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta Ley".

Asimismo el art.º 16 de la Ley establece que 1. La Administración Tributaria podrá valorar, dentro del período de prescripción, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas cuando la valoración convenida hubiera determinado, considerando el conjunto de las personas o entidades vinculadas, una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación.

        La deuda tributaria resultante de la valoración administrativa se imputará, a todos los efectos, incluido el cálculo de los intereses de demora y el cómputo del plazo de prescripción, al período impositivo en el que se realizaron las operaciones con personas o entidades vinculadas.

        La valoración administrativa no determinará la tributación por este impuesto ni, en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las entidades que la hubieran realizado. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para practicar la valoración por el valor normal de mercado.

2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:  

        a) Una sociedad y sus socios.

        b) Una sociedad y sus consejeros o administradores.

        c) Una sociedad y los cónyuges, ascendientes o descendientes de los socios, consejeros o administradores.

        Ambos preceptos tienen en común la aplicación del valor de mercado, si bien en los supuestos de operaciones vinculadas (art 16), se exige para la corrección que se haya producido una tributación inferior o diferimiento fiscal, así como se establece un procedimiento especial valorativo previsto reglamentariamente (Art 15 Reglamento).

CUARTO.-En el presente, la operación regularizada por la Inspección es la transmisión de acciones efectuadas por la sociedad X, S.A. en el ejercicio 1998, siendo los compradores los 3 hermanos ...

La Inspección, partiendo de determinados hechos que recoge extensamente en el informe emitido considera la existencia de, además de una transmisión onerosa, una transmisión lucrativa .

Así, de los hechos que se detallan, la Inspección considera que la negociación bursátil de los títulos de Y, S.A. SIM se produjo incumpliendo los requisitos establecidos en la normativa vigente que debieran condicionar la permanencia de los títulos en la condición de cotizados y fuera de las características que se predican del funcionamiento habitual de una Bolsa Oficial de Valores, pluralidad de posiciones de oferta y demanda, difusión de los bienes objeto de negociación, y valores de cotización derivados de la libre oferta y demanda. Las transacciones determinantes de la cotización bursátil no respondieron al libre juego de la oferta y la demanda, propio de un mercado organizado y en cuyo mecanismo confía la Ley para determinar el valor de enajenación de las participaciones sociales, sino que, obedecieron a la voluntad de los titulares de las acciones de generar un precio conveniente a sus intereses, al haberse realizado siempre dentro del mismo grupo familiar y/o sus empresas vinculadas, mediante aplicación, por precios muy inferiores a los valores liquidativos de los títulos, valores que debían conocer los accionistas a través de la información que periódicamente debe suministrar la Gestora tanto a ellos como a la CNMV, por un número mínimo (como máximo 300 acciones) y que determinaron una situación patrimonial en los intervinientes igual o casi igual a la de partida (operaciones circulares). De forma que, el valor de cotización de los títulos fue creado a voluntad de las partes intervinientes sin interferencia de otras personas independientes , siendo dicho valor de cotización creado muy inferior al valor teórico calculado según normativa aplicable a las Sociedades de Inversión Colectiva, de lo que se concluye la existencia de un ánimo  de transmitir a un precio muy inferior al real y por ello la existencia de una transmisión lucrativa.

Y en aplicación de lo establecido en el artículo 15.3 de la Ley 43/1995, debiéndose integrar en la base imponible la diferencia entre el valor normal del mercado de los elementos transmitidos y su valor contable y no pudiéndose considerar como tal valor de mercado el valor de cotización por las razones expuestas, la Inspección procede a valorar fiscalmente la operación según el valor de mercado que, de acuerdo con el informe ampliatorio, estaría próximo al valor liquidativo neto de los bienes en que estaba invertido su activo, en definitiva, al "valor teórico".

        QUINTO.- Pues bien, con independencia de que este Tribunal Central estime que, efectivamente, de los hechos demostrados debe concluirse que en el caso presente el valor de cotización fue creado por las partes, no respondiendo al libre juego de la oferta y la demanda propio de un mercado organizado, y por ello no respondiendo el mismo al "valor de mercado" a que se refiere nuestra normativa del Impuesto sobre Sociedades, debe considerarse previamente una cuestión alegada por la interesada, y es la procedencia de aplicación del procedimiento establecido en nuestra normativa a las operaciones vinculadas. Así, la legislación permite tanto en el supuesto de operaciones vinculadas como en otros expresamente determinados, entre los que se encuentran los actos gratuitos, separarse de la relación entre resultado contable y base imponible, estando la Administración tributaria facultada para prescindir de los valores contables y mediante la correspondiente actuación valorativa fijar dicho valor con las correspondientes consecuencias a efectos del tributo. De forma expresa para el supuesto de operaciones vinculadas, el reglamento prevé un procedimiento de valoración en el art 15 de carácter obligatorio dándose parte en dicho procedimiento a las personas o entidades vinculadas intervinientes en la operación.

Consta en el expediente que la operación es realizada entre personas que legalmente tienen la consideración de vinculadas, (art 16,2,a Ley 43/95), si bien no se aplican las normas reglamentarias sobre el procedimiento especial de valoración previsto en el art 15 del Reglamento del Impuesto, ya que la aplicación del valor de mercado la practica la Inspección al amparo del art. 15,2 de la Ley y no del art 16,1, al cual exclusivamente se remite el antedicho precepto reglamentario. Sin embargo, alega el reclamante el incumplimiento del procedimiento reglamentario establecido al efecto, lo que debería llevar, a su entender, a la nulidad de la liquidación.

En relación con este punto debe señalarse, como ya ha dicho este Tribunal en Resolución de 2 de febrero de 2007 (R.G. 1822-04), que en realidad la calificación de lucrativa no surge sino después de la valoración previa que de dicha operación realiza la Inspección. Es decir, una operación que civilmente es onerosa, es calificada como gratuita por la Inspección precisamente como consecuencia de la valoración realizada previamente. Una vez atribuida a la operación dicha naturaleza gratuita, se considera subsumible en el supuesto de la norma contenida en el art 15 de la Ley, aplicándose en concepto de valor de mercado la propia valoración que permitió anteriormente calificar la operación como gratuita, debiendo destacarse que dicha valoración se ha realizado sin someterse al procedimiento previsto en el art 15 del reglamento. Esto supone una desviación de los fines perseguidos por la norma reglamentaria, ya que si cualquier operación vinculada en la que se aprecie inicialmente por parte de la Administración tributaria (es decir, previamente a una valoración formal) un valor inferior al de mercado, pudiera calificarse como gratuita permitiéndose al amparo del art 15 del texto legal la valoración directa por parte de la Inspección, podrían quedar sin aplicación las normas reglamentarias sobre el procedimiento de valoración, las cuales al establecerse en garantía del contribuyente, son de aplicación obligatoria para la Administración.

Constando en el expediente la condición de socios de los adquirentes de las acciones, y revistiendo legalmente dicha operación la calificación de operación vinculada (art. 16,2,a), aún cuando por las características concurrentes pudiera deducirse una finalidad lucrativa, la norma que habilita a la Administración su facultad valorativa es la contenida en el art 16 de la Ley, pues no hay que olvidar que en toda operación vinculada realizada fuera de precios de mercado existe siempre una parte que se lucra, por lo que la existencia de una cierta naturaleza gratuita o lucrativa por una de las partes es característica de las operaciones vinculadas, debiendo aplicarse la normativa específica prevista para este tipo de operaciones (Art 16 Ley y 15 reglamento), y no la de las operaciones realizadas a título gratuito previstas en el art 15 del texto legal.

Es consecuencia de lo anterior que el procedimiento de valoración contenido en el art 15 del reglamento es en este caso preceptivo, siendo criterio reiterado de este Tribunal considerar ineficaz la liquidación practicada como consecuencia de la fijación del valor de mercado en una operación vinculada sin someterse al procedimiento reglamentario del mencionado artículo 15.

Por ello, y en relación con la fijación del valor de enajenación, las actuaciones inspectoras deben retrotraerse y practicarse la valoración de conformidad con lo previsto en dicho reglamento dictándose la liquidación que proceda en consecuencia.

SEXTO.-En cuanto al valor de adquisición, este Tribunal estima conforme a derecho el aplicado por la Inspección, ya que: en cuanto a la aplicación de la regla del coste medio ponderado, su procedencia resulta de la Norma de Valoración 8ª del Plan General de Contabilidad aprobado por R.D 1643/1990, de 20 de diciembre, que establece que: "8.ª Valores negociables. 1. Valoración. Los valores negociables comprendidos en los grupos 2 ó 5, sean de renta fija o variable, se valorarán en general por su precio de adquisición a la suscripción o compra. Este precio estará constituido por el importe total satisfecho o que deba satisfacerse por la adquisición, incluidos los gastos inherentes a la operación. A estos efectos, se deberán observar los criterios siguientes(...) .En todo caso, deberá aplicarse el método del precio medio o coste medio ponderado por grupos homogéneos; entendiéndose por grupos homogéneos de valores los que tienen iguales derechos.(...)", derivándose del expediente, y no acreditándose lo contrario por la interesada, tratarse de valores homogéneos, siendo todas ella acciones de la misma entidad con igual nominal y derechos; y para la aplicación de la regla del coste medio ponderado han de utilizarse, tal y como deriva de la citada Norma, los precios de adquisición de las acciones, y no los valores teóricos de las mismas en el momento de la enajenación.

De forma que, en cuanto al valor de adquisición de las 18.000 acciones, se estima conforme a derecho la utilización del comprobado por la Inspección  en acto administrativo de liquidación derivado de acta A02 nº ... por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 1997-98, incoada a los sucesores de Doña F, valor que ha sido asimismo confirmado por este Tribunal Central en Resolución dictada en fecha 2 de febrero de 2007 en la reclamación económico administrativa nº 370-04 R.G. promovida ante este Tribunal Central frente al citado acto de liquidación.  

Y en cuanto al valor de adquisición de las restantes 99.000 acciones, debe asimismo confirmarse el utilizado por la Inspección, en cuanto es el precio de adquisición por el aparecían contabilizadas por la interesada en la cuenta Y, S.A.

SÉPTIMO.- En cuanto a la apertura de periodo probatorio solicitado por la interesada en relación con el valor de adquisición, este Tribunal Central ha sentado la doctrina de que, salvo circunstancias excepcionales, que no concurren en el presente caso, las pruebas relevantes para la adecuada regularización de la situación tributaria han de aportarse ante el órgano de gestión competente, manteniendo el criterio de que el procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas no es el momento procesal oportuno para aportar las pruebas que debieron serlo en el procedimiento de inspección y comprobación, ya que con ello se pretende sustraer de este procedimiento la función básica que lo justifica, que es contrastar, analizar e integrar con el resto la información y justificación aportada por el contribuyente permitiendo con ello llegar a las consiguientes conclusiones. En este sentido este Tribunal Central concretamente, en Acuerdos de ... de 2001 y ... de 2005 (R.G. ... y ...), establecía que el obligado tributario no puede pretender que en vía económico-administrativa se tengan en cuenta hechos que no manifestó ante la Inspección. En efecto, las relaciones jurídicas entre los obligados y la Administración tributaria se encauzan en procedimientos legalmente regulados, de manera que ni el de inspección puede confundirse con el de revisión, ni cabe mezclar las finalidades o la actividad administrativa propia de uno u otro: a la Inspección le corresponde la investigación y comprobación de los hechos determinantes de las liquidaciones tributarias (art. 140 de la Ley General Tributaria, de 28 de diciembre de 1963), mientras que la revisión económico-administrativa ha de referirse a la valoración que de tales hechos haya determinado el acto que se impugne. Por tanto, no puede quedar al arbitrio de los obligados tributarios el procedimiento en que han de examinarse los hechos que puedan convenir a sus intereses.

        Asimismo, en Acuerdo de 11 de octubre de 2001, al abordar esta misma cuestión, decía que: Esta es cuestión que debió plantearse en el ámbito de las comprobaciones inspectoras o, incluso, en las alegaciones al acta, no en vía de revisión. Es entonces cuando el contribuyente tiene la oportunidad de aportar los elementos de juicio que considere convenientes a su derecho o de manifestar ante la Inspección la necesidad u oportunidad de que los examine. Si la deja pasar, cabe preguntarse si tiene sentido o, más específicamente, si es conforme a Derecho admitir tales pruebas en instancias posteriores por parte de órganos de revisión a los que no compete la práctica de comprobaciones inspectoras. Admitir su realización una vez cerrado el período de actuaciones inspectoras implicaría alterar el orden del procedimiento tributario legalmente establecido, al atribuir a tales órganos revisores la práctica de actuaciones que son propias de la Inspección, y ello en el marco de una relación muy distinta a la que se establece con el obligado tributario en el procedimiento inspector. En él dicha relación presenta un acentuado carácter dialéctico, en que la presencia del obligado o su representante a lo largo de las actuaciones está ordenada precisamente a la finalidad, no sólo de lograr una mayor eficacia en la actividad administrativa, sino también de una mejor defensa de los derechos e intereses del propio administrado, que puede alegar y aportar continuamente todo aquello que a su derecho convenga, con posibilidad de ser verificado y comprobado, si se considera necesario, por la Inspección. Pero, una vez concluidas las actuaciones inspectoras, la naturaleza de la relación entre el obligado y la Administración pasa a ser diferente, como consecuencia de no ser continua la presencia del contribuyente, sino limitada a los momentos procedimentales en que así queda establecido. Se infiere de lo dicho que la capacidad de la Administración para valorar afirmaciones y pruebas aportadas por el sujeto pasivo, que durante las actuaciones inspectoras es máxima, queda limitada en otras instancias y esta limitación, como no podía dejar de suceder, encuentra adecuado reflejo en la legislación: así, el artículo 46 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, relativo a las Diligencias, prevé la posibilidad de que el compareciente formule las manifestaciones (y, por tanto, aporte documentos y otras pruebas), que entienda convenientes; por su parte, la Inspección podrá llevar a cabo, a la vista de tales aportaciones, las actuaciones de comprobación o investigación que sean necesarias (art. 36), en cambio, en la reclamación económico-administrativa, puede el interesado acompañar a su escrito de alegaciones las pruebas que puedan convenir a su derecho (cuya fuerza de convicción será apreciada por el Tribunal al dictar resolución) o las que desee proponer (que podrán evacuarse o denegarse por el Vocal o el Secretario, según proceda) que se regulan en el art. 94 del Reglamento de Procedimiento, sin que el órgano económico-administrativo pueda, evidentemente, practicar actuaciones de comprobación a la vista de las aportadas, sino simplemente apreciar su fuerza de convicción. Por otra parte, el derecho a formular alegaciones y aportar documentos, establecido en el art. 3.º k) de la Ley 1/1998 no puede llegar, a juicio de este Tribunal, a extenderse hasta el punto de permitir que el interesado manipule a su arbitrio las competencias de los diversos órganos de la Administración tributaria, sin más que aportar ante unos lo previamente sustraído a la consideración de otros. Se deduce de este análisis que el tiempo adecuado para presentar pruebas o sugerir exámenes de documentos, contabilidades o registros, es el procedimiento inspector, porque más tarde no ha lugar a la dialéctica necesaria que permita su exacta valoración. Admitir este tipo de pruebas permitiría al obligado tributario disponer a su arbitrio sobre el contenido de cada procedimiento, sustrayendo al de inspección ciertas comprobaciones para atribuirlas al órgano revisor. O, análogamente, pondría en manos de dicho sujeto pasivo la duración de los procedimientos, porque cabria la posibilidad de aportar por primera vez pruebas que hubieran sido decisivas en el procedimiento inspector, una vez concluido éste e iniciado el económico-administrativo, obligando de hecho al órgano revisor a reponer las actuaciones de gestión para que pudiera valorarse la prueba adecuadamente. En consecuencia, ha de entenderse que, salvo circunstancias excepcionales, que no concurren en este caso, las pruebas relevantes, a juicio del reclamante, para la adecuada regularización de su situación tributaria, han de aportarse ante el competente órgano de gestión.

        Esta doctrina ha sido reiterada en Acuerdos de ... y ... de 2005 y ... de 2006. De forma que, siendo la misma aplicable al presente, debe rechazarse la petición de la interesada.

OCTAVO.-Plantea la interesada a continuación la nulidad del procedimiento por haberse reanudado las actuaciones instructoras por funcionaria distinta de la nombrada, sin que constara autorización alguna en el expediente.

Pues bien, del expediente deriva que: 1) En fecha 4 de febrero de 2004, el inspector Jefe Adjunto al Jefe de la ONIF dictó Acuerdo autorizando la incoación del o de los expedientes sancionadores que por razón de las posibles infracciones tributarias graves pudieran proceder a la vista de las actuaciones de comprobación e investigación practicadas sobre X, S.A. encomendando su iniciación, tramitación e instrucción a determinada funcionaria del Cuerpo de Inspectores de Hacienda del Estado. 2) En fecha 27 de septiembre de 2004, en la comunicación de reanudación del procedimiento sancionador con la comparación de normativas y propuesta de sanción, se señalaba asimismo que con posterioridad a la fecha de notificación del inicio del expediente sancionador, el Inspector Jefe Adjunto a la Jefa de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude había dispuesto la designación de un  nuevo instructor del mismo, habiéndose encomendado tal función a la Jefa del Equipo de Investigación nº ... de la citada Oficina.

El artículo 63 bis del Real Decreto 939/1986, establecía que "Imposición de sanciones pecuniarias por la comisión de infracciones tributarias graves. (...) 2. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, será competente para acordar la iniciación del expediente sancionador el funcionario, equipo o unidad que hubiera desarrollado la actuación de comprobación e investigación, o aquél que se designe por el Inspector-Jefe, mediante autorización que éste podrá conceder, en ambos casos, en cualquier momento del procedimiento de comprobación e investigación. 3. La tramitación e instrucción de la propuesta de resolución podrá encomendarse al funcionario, equipo o unidad a que se refiere el apartado anterior o a otro funcionario distinto en función de las necesidades del servicio o de las circunstancias del caso. En el caso de actuaciones encomendada a un equipo o unidad, la propuesta será suscrita por el jefe del mismo. (...)".

Pues bien, a la vista del artículo anterior, la actuación de la inspección ha sido conforme a derecho, en cuanto la normativa exige autorización para acordar la iniciación, pero no exige en ningún momento nueva autorización para la instrucción del procedimiento, sino únicamente recoge que dicha instrucción podrá encomendarse al funcionario, equipo o unidad al que se autorizó para iniciar el expediente o a otro funcionario distinto en función de las necesidades del servicio o de las circunstancias del caso. Por ello, derivándose del expediente la designación de instructor en sustitución del anterior, sustituto que fue el Inspector que desarrolló las actuaciones de comprobación e investigación, procede desestimar su pretensión.

NOVENO.-No obstante lo anterior, anulada la liquidación, procede asimismo la anulación de la sanción.

En virtud de lo expuesto,  

ESTE TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en las presentes reclamaciones económico-administrativas, ACUERDA: 1°. Estimar parcialmente la reclamación nº 1607-04 R.G., anulándose la liquidación impugnada y ordenando se retrotraigan las actuaciones inspectoras con el fin de practicar el procedimiento de comprobación previsto en el art 15 del RD 537/97, y se dicte la liquidación que proceda, teniendo en cuenta lo razonado en los Fundamentos de Derecho de la presente Resolución. 2) Estimar la reclamación nº 232-05 R.G., anulando la sanción en ella impugnada como consecuencia de la anulación de la liquidación de que trae causa.