Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/1943/2002 de 19 de Junio de 2003

TIEMPO DE LECTURA:

  • Órgano: Tribunal Económico Administrativo Central
  • Fecha: 19 de Junio de 2003
  • Núm. Resolución: 00/1943/2002

Resumen

Se declara el derecho de la reclamante a la pensión solicitada al amparo de la Ley 5/1979, pues a 31 de diciembre su estado civil era el de divorciada y la viuda, su madre, estaba casada en segundas nupcias y, por otro lado, en estos momentos, la viuda está cobrando pensión de viudedad por su segundo marido.

Descripción

          En la Villa de Madrid, a 19 de junio de 2003 en la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, pende ante este Tribunal Central, interpuesta por D.ª ..., con domicilio en ..., contra resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 22 de abril de 2002 por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de octubre de 2001 sobre  denegación de pensión de orfandad solicitada al amparo de la Ley 5/79.

                                       ANTECEDENTES DE HECHO

           PRIMERO: D.ª ..., nacida el ... de 1938, solicitó con fecha 27 julio de 2001 la pensión de orfandad derivada de la Guerra Civil que pudiera corresponderle causada por su padre, D. ..., desaparecido el día ... de 1938. El Centro Gestor dictó resolución con fecha 16 de octubre de 2001, desestimando la solicitud porque al expresar la Ley un llamamiento preferente a favor de las viudas, no procede el reconocimiento de pensión de orfandad mientras el cónyuge viudo mantenga la aptitud legal para el derecho a pensión de viudedad. Disconforme con la resolución, la interesada interpuso recurso de reposición mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2001, en el que manifiesta que su madre y viuda del causante se casó en segundas nupcias, quedándose viuda posteriormente, y en la actualidad y desde hace diez años está percibiendo pensión de viudedad causada por su segundo marido, lo cual se acredita por declaración de la madre de la interesada, copia del certificado del segundo matrimonio de la misma y copia de la nómina de la misma de habilitado de Clases Pasivas en concepto de familiares militares, por lo cual reitera su solicitud de concesión de pensión de orfandad.

           SEGUNDO: La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, mediante resolución de 22 de abril de 2002, desestimó el recurso interpuesto porque el artículo 2 de la Ley 5/1979 establece que tienen derecho a pensión, siempre que reúnan las condiciones exigidas por la legislación general sobre Clases Pasivas, en primer lugar las viudas, y ha quedado acreditado que D.ª ..., madre de la interesada y viuda del causante, vive en la actualidad y su estado civil es el de viuda, por lo que la solicitante no se encuentra legitimada mientras subsista el derecho preferente de su madre. Contra esta resolución, notificada el día 5 de mayo de 2002, la interesada interpone reclamación económico-administrativa ante este Tribunal Central, por escrito del día 8 siguiente, en el que reitera la argumentación y solicitud ya expuestas.  

                                   FUNDAMENTOS DE DERECHO

            PRIMERO: Concurren en el supuesto los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo, que son presupuesto para la admisión a trámite de la reclamación, en la que la cuestión planteada consiste en determinar si la interesada tiene derecho a la pensión de orfandad regulada por la Ley 5/79.

            SEGUNDO: El artículo 2 de la Ley 5/1979 dice textualmente: "Tendrán derecho a la pensión regulada por esta Ley, siempre que reúnan las condiciones exigidas por la legislación general sobre Clases Pasivas, las viudas, en su defecto los hijos incapacitados, las hijas solteras o viudas y los padres"; la Disposición  Final Quinta de la misma Ley establece que "para lo no dispuesto expresamente en este texto será de aplicación con carácter supletorio la legislación general sobre Derechos Pasivos de los funcionarios civiles del Estado"; y la Disposición Adicional Séptima del Texto Refundido de 1987 establece que "para las pensiones especiales de guerra que se reconozcan al amparo de las Leyes...5/79...a partir de la fecha de entrada en vigor de este texto, continuará rigiendo como legislación supletoria la legislación de Clases Pasivas vigente a 31 de diciembre de 1984, con las modificaciones recogidas en este Texto".

           TERCERO: El presente caso tiene dos aspectos a examinar, que son el derecho que conserva la madre de la interesada a pensión de viudedad de su primer marido, y el derecho de la propia interesada a pensión de orfandad por el mismo causante. En relación con el primer aspecto, que es el que el Centro Gestor alega para denegar la pensión de orfandad, ha de hacerse un estudio de las normas vigentes. Así, cabe citar los siguientes artículos del Texto Refundido 1120/1966: A) el artículo 36.Dos establece que "Mientras viva la viuda del causante de la pensión, salvo ... lo que se previene en el artículo siguiente, los huérfanos sólo tendrán derecho a la pensión causada por su padre en el caso de que aquélla contraiga nuevo matrimonio, ....", según redacción dada por el Texto Refundido 670/87, que modifica de la redacción anterior cuestiones que no afectan al caso. B) el artículo 37.Uno establece que "La pensionista viuda del causante que contraiga nuevas nupcias perderá el derecho a la pensión causada por aquél", según redacción dada asimismo por el Texto Refundido 670/87; la anterior redacción establecía que "La pensionista viuda del causante que contraiga nuevas nupcias perderá el derecho a la pensión causada por aquél, sin perjuicio de que, al enviudar de nuevo, pueda recobrarlo y en su caso ejercitar la opción que se autoriza en el artículo 46 en la forma y en los términos que en el mismo se establece". C) el artículo 46.Dos establece que "La viuda en segundas o posteriores nupcias sólo podrá disfrutar una pensión de viudedad, pudiendo optar por la que estime más conveniente". Este derecho quedó eliminado por el artículo 32.2 de la Ley 30/1984, que no permitía que las pensiones pudieran recuperarse, pero que a su vez fue revocado expresamente por la Disposición Derogatoria primera, 2.a del Texto Refundido, cuyo artículo 59.1 establece que la imposibilidad de recuperación sólo afecta a los casos en que el segundo o posterior matrimonio se haya contraído con posterioridad a 31 de diciembre de 1984.

           CUARTO: A la vista de las normas anteriores, puede establecerse a modo de resumen que en el supuesto de que se hayan contraído segundas o posteriores nupcias con anterioridad a 31 de diciembre de 1984, como es el presente caso, se pierde la posibilidad de pensión de viudedad del primer cónyuge, pero en caso de enviudar nuevamente, la viuda conserva respecto del primer esposo el derecho de opción entre la pensión de viudedad que éste cause y la que le pueda corresponder por el segundo o posterior matrimonio. Corresponde ahora el estudio de ese derecho de opción, respecto del que el Legislador no ha puesto plazo temporal alguno para su ejercicio y sólo indica que la viuda podrá ejercerlo optando por la pensión que "estime más conveniente". Así, debe entenderse que tal derecho es preferente y se mantiene hasta que se ejercita, momento en el cual ese derecho se extingue, no naciendo nuevo derecho de opción hasta que no se da alguna alteración en alguna de las posibles pensiones de viudedad que afecte a su cuantía u otros extremos, de manera que nuevamente exista una pensión que pueda ser más conveniente que la otra. Si bien la opción ejercitada de la viuda es un derecho pleno que ha de sobreponerse a toda clase de terceros, una vez efectuada tal opción no puede seguir afectando a otros derechos igualmente legítimos de manera que llegue a imposibilitar su ejercicio. En la propia naturaleza del derecho de opción está su extinción cuando se ejercita; la pensión rechazada por la viuda queda así libre hasta que un nuevo ejercicio del derecho de opción -ejercicio efectivo y no sólo mera existencia-, pueda afectarla, en caso de que se produzca la modificación que lo justifique.  Lo expuesto no contraviene lo dispuesto en el artículo 12.Uno del Texto Refundido 1120/66, que establece que "El derecho a las pensiones que esta Ley establece es irrenunciable, inalienable e inembargable", porque siendo contrario a la normativa la percepción simultánea de dos pensiones de viudedad el único derecho que permanece respecto de la que no se percibe es el de opción, al que no se renuncia, sino que puede ejercitarse en cada ocasión, según queda dicho. En el presente caso la madre de la interesada, D.ª ..., ejerció el derecho de opción cuando solicitó la pensión de viudedad causada por su segundo esposo, cuando podría haber solicitado la causada por el primero. Además, en escrito de 15 de agosto de 2001 que se presentó junto con el recurso de reposición, reitera la opción en su día tomada al  escribir:  "Declaro recibir una pensión de D. ..., casada en segundas nupcias con él; y no recibo ninguna pensión de mi primer esposo, por lo que creo correcto que mi hija reciba la pensión de su padre muerto en guerra", por lo que el derecho de opción se ha extinguido en razón de su ejercicio, no generándose nuevo derecho de opción hasta tanto no se produzca modificación en alguna de las pensiones posibles de viudedad, la no reconocida hasta el momento del primer marido y la reconocida del segundo, y que de suponer la elección de la viuda de la primera determinaría su reconocimiento en perjuicio del perceptor de pensión de orfandad.  

           QUINTO: En lo que se refiere al derecho de la interesada a la pensión de orfandad, una vez ejercido el derecho de opción de la viuda, debe examinarse si concurren en ella las condiciones exigidas por la legislación general sobre Clases Pasivas, debiendo acudir para ello a la legislación vigente en el momento en que la solicitó, esto es, al Título II del Texto Refundido de 1987, que contiene las modificaciones a la legislación de Clases Pasivas vigente a 31 de diciembre de 1984, y concretamente a su artículo 59.2, que en la redacción dada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, establece: "Las pensiones de orfandad del Régimen de Clases Pasivas del Estado, reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984, causadas con posterioridad a 23 de agosto de 1984 por el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, o después del 31 de diciembre del mismo año en otro caso, se extinguirán cuando sus titulares cumplan los veintiún años de edad, salvo que estén incapacitados para todo tipo de trabajo desde antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante de la pensión y tengan derecho al beneficio de Justicia gratuita. Cuando tales pensiones hubieran sido causadas antes del 24 de agosto de 1984 o del 1 de enero de 1985, según corresponda, se extinguirán definitivamente siempre que el huérfano sea mayor de veintiún años de edad y no esté incapacitado para el trabajo en las condiciones expresadas en el párrafo anterior, excepto cuando a 31 de diciembre de 1984 no existiera cónyuge supérstite del causante con derecho a pensión o cuando, en dicha fecha, el huérfano ostentara el estado civil de soltero, viudo, divorciado o estuviera separado legalmente." La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, suprime el requisito del derecho al beneficio de la asistencia jurídica gratuita, al modificar el punto 1 del artículo 41 del Texto Refundido, de aplicación de acuerdo con la Disposición Adicional Undécima del mismo Texto. La modificación posterior introducida por la Ley 24/2001 al artículo 41 citado, aplaza la extinción de la percepción de la pensión de orfandad a los 24 años, en determinados supuestos.

           SEXTO: En la fecha de solicitud de la pensión de orfandad la interesada era mayor de la edad establecida como tope a la percepción de tal pensión, sin haberse acreditado minusvalía alguna. Pero a 31 de diciembre de 1984 la interesada estaba divorciada y no existía cónyuge supérstite con derecho a pensión, porque su madre, aunque era viuda del causante, estaba casada en segundas nupcias desde el día 31 de mayo de 1948 y en consecuencia en 31de diciembre de 1984 no ostentaba la aptitud legal exigida de ser "cónyuge supérstite del causante con derecho a pensión". De acuerdo con la argumentación del Centro Gestor, la denegación de pensión de orfandad a la hija se debe a que la madre ostenta derecho preferente, lo que supone reconocer que la madre mantiene el derecho de opción una vez ejercido y aunque no se produzca modificación, lo cual es contrario a la interpretación de las normas que defiende este Tribunal Central y que se ha expresado anteriormente.

           SÉPTIMO
: Interesa además, para una completa exposición de argumentos, recordar el dictamen emitido por el Consejo de Estado de 27 de noviembre de 1986, acerca de la interpretación que ha de darse a la excepción contenida en el artículo 40.2 de la Ley 50/1984 a la extinción de las pensiones de orfandad, recogida después en el artículo 59.2 del Texto Refundido. El texto del artículo 40.2 establecía que "Las pensiones en favor de los huérfanos del indicado personal en el mismo caso al que se refiere el número anterior, que estuvieran causadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, pero que no vinieran percibiéndose en dicho momento por falta de aptitud legal para ello de su titular o porque no concurrieran los presupuestos habilitantes de la percepción, no se percibirán desde el 1 de enero de 1985, salvo en el supuesto de que a 31 de diciembre de 1984 se dieran en el titular del derecho todos los requisitos de aptitud legal exigidos por la legislación aplicable o concurrieran todos los presupuestos habilitantes de la percepción". Si bien la controversia que motivó el dictamen estaba centrada en si los requisitos de aptitud legal y presupuestos habilitantes eran exigibles conjunta o alternativamente, resuelta a favor de ésta última opción, en su exposición argumental entra a definir tales conceptos, que es lo que aquí interesa. En relación con el concepto de aptitud legal indica que si bien no es una noción que esté determinada de modo enunciativo en ninguna disposición de Clases Pasivas, de un análisis de los distintos textos "puede deducirse que aptitud legal del titular del derecho es la capacidad personal del mismo. Tiene pues un contenido subjetivo. En concreto determina la capacidad personal para ser titular del derecho a pensión de orfandad el tener un estado civil distinto del de casada...". Respecto de los presupuestos habilitantes dice: "No están tampoco definidos en la Ley cuáles son los presupuestos habilitantes. Pero, al igual que sucede con la noción de "aptitud legal", de un examen de las distintas disposiciones reguladoras de la materia se puede deducir que son aquellas circunstancias que, sin tener carácter personal, permiten al titular percibir la pensión causada por la muerte de su padre. En concreto, deben señalarse como presupuestos habilitantes: a) inexistencia de pensión de viudedad por fallecimiento del cónyuge; b) pérdida de pensión por nuevo matrimonio y c) privación del derecho a la pensión a la viuda por los motivos legales de mala conducta. Todos ellos son supuestos que tienen un denominador común: la pensión está vacante."

           OCTAVO
: En el dictamen anterior no se estudia el caso concreto que ahora nos ocupa, pero su contenido sirve para establecer las siguientes conclusiones en este procedimiento: tanto la interesada como su madre ostentan en la actualidad aptitud legal para que les sea reconocida pensión de orfandad y viudedad respectivamente, por el mismo causante, pero en el caso de la madre no se da el presupuesto habilitante consistente en no percibir otra pensión de viudedad por distinto causante. El derecho preferente de la madre a la pensión de viudedad de su primer esposo se extingue con el ejercicio del derecho de opción a favor de la pensión de viudedad causada por el segundo esposo, y sólo obraría suprimiendo la pensión de orfandad de la hija en el supuesto en que, previa modificación de alguna de las pensiones de viudedad, se produjera el efectivo ejercicio del derecho de opción a favor del reconocimiento de pensión de viudedad por el primer causante, que puede recobrar vigencia en virtud precisamente de la modificación de una o ambas pensiones de viudedad. Y por ello ha de accederse a la pretensión de la interesada, revocando las resoluciones denegatorias de la pensión de orfandad.

            VISTOS los preceptos citados y demás aplicables,

             EL TRIBUNAL CENTRAL, EN SALA, ACUERDA
: Estimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por  D.ª ... contra resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 22 de abril de 2002, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de octubre de 2001, sobre denegación de pensión de orfandad solicitada al amparo de la Ley 5/79, que se anulan, debiendo dictarse nueva resolución de reconocimiento de pensión de orfandad a la interesada de acuerdo con los Fundamentos expuestos.

Pensión de orfandad
Pensión de viudedad
Derecho de opción
Estado civil
Cónyuge viudo
Divorcio
Recibo de salarios
Funcionarios civiles del Estado
Viudedad
Beneficio de justicia gratuita
Asistencia jurídica gratuita
Fallecimiento del causante
Régimen de Clases Pasivas
Minusvalía
Discapacidad
Fallecimiento del cónyuge
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