Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/2519/2007 de 06 de Noviembre de 2008

Resumen

El artículo 33 ter de la LIS (Ley 43/1995) se refería, hasta el 1 de enero de 2007, a reinversión en valores de "toda clase de entidades", sin mayores restricciones, por lo que se estiman aptas para la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios la adquisición de acciones de una entidad que ya era propiedad al 100% de la entidad reclamante pero que amplía capital y la adquisición de acciones de una sociedad que utiliza el dinero para comprar a la reclamante un terreno sobre el que ejercer su actividad de promoción inmobiliaria.

Descripción

En la Villa de Madrid, a la fecha indicada (6 de noviembre de 2008), se reúne este Tribunal Económico-Administrativo Central en Sala para fallar la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. ... en representación de X, S.A., con CIF ... y domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra el acuerdo del Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de ..., de 25 de mayo de 2007, por el que se liquida el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, con deuda tributaria de 387.325,17 €.

                                           ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El citado acuerdo del Jefe de la Oficina Técnica practicó la liquidación señalada confirmando la propuesta contenida en el Acta ..., de fecha 16-2-07, consecuencia de una actuación inspectora de carácter parcial, limitada a la comprobación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del art. 36 ter de la Ley 43/1995 aplicada en la correspondiente declaración, por importe de 340.706,69 € (20% de 1.703.533,45 €, plusvalía obtenida).

X, S.L. se dedica en el ejercicio inspeccionado a la promoción inmobiliaria y es cabecera del Grupo mercantil (no fiscal) del mismo nombre, integrado por sociedades también promotoras inmobilarias y presentando memorias consolidadas en el Registro Mercantil además de las individuales. Dicho grupo mercantil nunca ha estado sometido al régimen especial de consolidación en el Impuesto sobre Sociedades.

La sociedad había vendido en 2003 por 1.816.859,78 € su total participación accionarial en Y, S.A., que representaba el 45% del capital de ésta, obteniendo la plusvalía indicada. La Inspección no opone objeción alguna a tal enajenación a efectos de la deducción del art. 36 ter.

La reinversión del total importe de dicha transmisión se materializa en el mismo ejercicio 2003 en:

- La adquisición de participaciones de Z, S.L., acudiendo a la constitución de tal sociedad y a un posterior aumento de capital de ésta, de modo que tras estas dos operaciones X, S.A. es titular del 50% de su capital, con un desembolso total de 1.750.000 €. El restante 50% del capital de Z, S.L. pertenece a un tercero absolutamente ajeno al grupo X.

Señala el acuerdo de liquidación que Z, S.L., también promotora, compró a X, S.A. un terreno mediante escritura pública de 1-4-03 para la construcción de 186 viviendas, locales y garajes en ... (Proyecto de parcelación Sector ... "Residencial ...").

- Tal como se indica en el acta y el acuerdo de liquidación, para completar el importe de la enajenación generadora de la plusvalía se aportó justificación de la suscripción, por importe de 2.099.996,17 €, de participaciones en W, S.L. con motivo de un incremento de capital en la misma, sociedad ésta cuyo único socio es X, S.A.

La Inspección deniega el derecho a la deducción que nos ocupa por entender que las reinversiones hechas "son contrarias a la finalidad y espíritu del beneficio fiscal ... No se encuentra exista justificación alguna para realizar las nuevas promociones inmobiliarias por nuevas sociedades o aportando capital a las de actividad reducida cuando pueden desarrollarse por la propia sociedad matricial, ... En definitiva no parece que estemos ante un incentivo fiscal dirigido a favorecer a las promotoras inmobiliarias que separan riesgos diversificando promociones en sociedades diferentes frente a las que no lo hacen y concentran sus riesgos."

Se dice en el acuerdo de liquidación que "no constituyen Reinversión en Elementos de Inmovilizado los meros movimientos, desplazamientos o trasvases de capitales efectuados mediante constituciones o ampliaciones societarias para realizar la actividad que es propia del dueño real de dichos capitales -Comprar terrenos para nuevas promociones inmobiliarias- ...".

En apoyo de la tesis inspectora se transcriben parcialmente dos contestaciones de la Dirección General de Tributos (V547/2005 y 1806/2004), y se concluye diciendo: "... como quiera que la deducción por reinversión es un beneficio fiscal que tiene como finalidad favorecer los procesos de renovación empresariales, no gravando las rentas puestas de manifiesto en la transmisión del inmovilizado, debe ser condición o requisito para obtener este beneficio que se produzca la finalidad citada."

Se liquida en consecuencia una cuota tributaria del mismo importe que la deducción aplicada de 340.706,69 € e intereses de demora por 46.618,48 €.

SEGUNDO: Notificada la liquidación el 7-6-07, con fecha 4-7-07 se interpone contra la misma la presente reclamación económico-administrativa, y puesto de manifiesto el expediente para alegaciones, se presentan éstas el 2-10-07, sosteniendo en síntesis:

- El art. 36 ter de la Ley 43/1995 es una norma clara por lo que basta la interpretación literal para su comprensión. Al señalarse por dicho precepto que la reinversión ha de tener lugar en valores representativos de la participación en el capital de toda clase de entidades, es innegable que las dos sociedades en las que se reinvirtió cumplen tal requisito.

- Las reinversiones hechas en participaciones en el capital de dos sociedades cumplen los requisitos del citado artículo, excediendo el 5% del capital de cada una de tales sociedades.

- La finalidad del art. 36 ter no es otra que "favorecer el crecimiento económico", así se indicaba por la Exposición de Motivos de la Ley 24/01 que lo introdujo.

- La nueva redacción dada al art. 42 del TRLIS por la Ley 35/2006 introduciendo en tal precepto (sucesor del 36 ter de la LIS) nuevos requisitos a la reinversión en acciones o participaciones, no entra en vigor hasta el 1-1-07 por lo que no resulta en absoluto aplicable a la deducción aplicada en 2003.

- La venta por X, S.A. a Z, S.L. de un terreno es una operación típica y habitual de la primera. La Inspección reconoció que X, S.A. no se había aplicado la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios por la ganancia obtenida en tal venta, lo que hubiera sido improcedente dada la condición de existencias de tal terreno.

- La Inspección ha vulnerado el art. 9 de la Constitución en todos sus puntos.

                                             FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, legitimación y presentación en plazo que son presupuesto de admisión a trámite de la presente reclamación económico-administrativa. La única cuestión planteada radica en la eventual idoneidad de las inversiones en participaciones sociales realizadas a efectos de la deducción por reinversión del art. 36 ter de la Ley 43/1995.

SEGUNDO: El art. 36 ter de la LIS dedica a la cuestión planteada su apartado 3, "Elementos patrimoniales objeto de la reinversión", a cuyo tenor:

"Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismas.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal."

En una interpretación de este precepto que el acuerdo de liquidación califica de teleológica, y que se justifica en los términos expuestos en los antecedentes de hecho, se motiva la denegación del beneficio fiscal que nos ocupa diciendo que "no se adquiere activo alguno que no se tuviera con anterioridad", señalando a continuación:

- La adquisición por Z, S.L. de un terreno a X, S.A. para ejercer su actividad de promoción inmobiliaria tras la inversión de esta última en la primera.

- "... la adquisición por el obligado tributario de las nuevas participaciones sociales emitidas por W, S.L. en la ampliación de capital de 12 de noviembre de 2003, de la que ya era socio único no supone alteración alguna en su situación patrimonial, ya que únicamente se sustituyen unas disponibilidades de efectivo por la titularidad de unas participaciones en una entidad de la que, antes y después de la inversión, el obligado tributario era su único propietario".

Sin embargo, de los términos del apartado 3.b) del art. 36 ter de la LIS no cabe deducir incumplimiento alguno por las reinversiones hechas por la reclamante. Desde luego no por el hecho, respecto a Z, S.L., de que esta sociedad comprara un terreno a X, S.A. con posterioridad a la suscripción de participaciones de la primera por esta última, o por el de que W, S.L. tuviera como socio único a X, S.A.

De las dos contestaciones de la DGT parcialmente transcritas por el acuerdo de liquidación en apoyo de su tesis, una de ellas no corresponde al número asignado, la otra (consulta nº 1806/2004) responde a la consulta planteada por una sociedad dependiente de un Grupo Consolidado a efectos fiscales. Ante la cuestión planteada: la posibilidad de acoger a la deducción del art. 42 TR LIS la plusvalía derivada de la enajenación de una nave reinvirtiendo en la suscripción de una ampliación de capital efectuada por otra sociedad del mismo grupo de consolidación fiscal, la DGT deniega tal posibilidad. No considera válida la reinversión en los términos planteados ya que tal reinversión no producirá alteración alguna en el balance consolidado del grupo fiscal, el patrimonio del grupo fiscal no sufre variación alguna con tal reinversión.

Dejando de lado cualquier pronunciamiento acerca de la adecuación de tal contestación de la DGT al precepto que interpreta (art. 42 TR LIS, RD Leg. 4/04 en su redacción originaria), sí debe ponerse de relieve que la DGT está contestando a un Grupo en régimen de Consolidación Fiscal, por lo que efectivamente las operaciones Inter-grupo han de ser eliminadas de las cuentas consolidadas, y éste no es el caso de X, S.A., que si bien tiene un grupo económico o mercantil no tributa, ni ha tributado, en régimen de consolidación fiscal. Si la consolidación fiscal implica que el grupo de sociedades se convierte en el sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, esto no ocurre respecto de los grupos meramente mercantiles, en los que cada una de las sociedades que lo integran es sujeto pasivo independiente del impuesto. Resulta por tanto improcedente dicha contestación de la DGT en apoyo de la liquidación impugnada al no existir identidad de hechos.

En realidad, el apartado 3.b) del art. 36 ter LIS es claro por lo que no requiere de esfuerzo alguno interpretativo, bastando por tanto la interpretación literal (el tenor propio de sus palabras) como reiteradamente ha declarado este Tribunal para su comprensión y aplicación.

Y dicho precepto se limita a exigir que la inversión se realice en valores representativos del capital social "de toda clase de entidades", siempre que éstas no sean residentes en territorios calificados como paraísos fiscales; así como que la inversión otorgue una participación no inferior al 5% del capital social de la entidad en que se invierte, punto éste pacífico.

Al referirse a los valores representativos del capital o fondos propios "de toda clase de entidades", caben en este apartado 3.b) del art. 36 ter las acciones o participaciones de cualesquiera sociedades. Y así lo reconoce este TEAC quien, en reiteradas resoluciones relativas al art. 36 ter o al art. 21 de la Ley 43/1995 (idéntico en este punto al anterior), viene manteniendo el criterio de que es posible la reinversión en sociedades patrimoniales (R.G. 4127/06), sociedades inactivas (R.G. 2428/06) o SICAVS (RG 1804/06, 2030/06). Naturalmente tal criterio se refiere a los ejercicios anteriores al 1-1-07 momento en el que entra en vigor la nueva redacción del art. 42 de TR LIS (RD Leg 4/04) heredero del art. 36 ter LIS, dada por la Ley 35/06 y que introduce en esta materia notables innovaciones.

No cabe por tanto oponer a la deducción que nos ocupa el hecho de que W, S.L. fuera una sociedad perteneciente al 100% a X, S.A. Debiendo igualmente negarse la afirmación del acuerdo liquidatorio según la cual la suscripción de las participaciones de tal sociedad no supone alteración alguna en la situación patrimonial de X, S.A. El hecho de que unas "disponibilidades de efectivo" se sustituyan por unas participaciones sociales debe reconocerse que supone una alteración en el balance y patrimonio de la reclamante, es lo que ocurre en todo caso de adquisición de acciones o participaciones y, sobre todo, es la propia Ley la que está otorgando el derecho a la deducción por reinversión cuando ésta se materializa en la adquisición de tales activos financieros.

Al igual que el precepto que nos ocupa no distingue entre entidades aptas y no aptas para la reinversión en los títulos representativos de su capital, tampoco establece discriminación alguna por razón de que la adquisición de los títulos sea originaria (suscripción con motivo de la constitución social o ampliación de capital) como ocurre en el presente caso, o derivativa (compra). No cabe por tanto oponer, como hace la Inspección, el hecho de que X, S.A. sea el socio único de W, S.L.

Finalmente, tampoco plantea el art. 36 ter 3.b) de la LIS requisito alguno respecto del destino que la sociedad en que se invierte deba dar a la financiación obtenida en el caso de que las acciones de ésta se hayan adquirido originariamente, por lo que nada puede objetarse al hecho de que Z, S.L. haya adquirido un terreno de X, S.A. para afectarlo a su propia actividad promotora.

En definitiva, entiende este TEAC que los requisitos exigidos por el repetido art. 36 ter 3.b) de la Ley 43/1995 sin duda se cumplen en las inversiones realizadas por X, S.A. mediante la adquisición de participaciones de dos sociedades de responsabilidad limitada residentes en España.

Cuestión distinta es que, por la Ley 35/06, se modificara la redacción del art. 42 del R.D. Leg. 4/2004(sucesor del art. 36 ter de la Ley 43/1995) para restringir, entre otros, el ámbito de la reinversión en participaciones en el capital de entidades. Tal modificación, sin duda innovadora, sólo es aplicable a los periodos impositivos que se inicien a partir del 1-1-07, por lo que no cabe su aplicación al ejercicio 2003.

Procede por tanto acoger las alegaciones de la recurrente, reconociendo el derecho a la deducción por reinversión de los beneficios extraordinarios obtenidos, dada la aptitud de la reinversión realizada para ello por ajustarse a los términos del art. 36 ter de la LIS. La negación de la deducción pretendida por la Inspección sólo podría hacerse efectiva, en su caso, apelando a la existencia de simulación, fraude de ley, conflicto en la aplicación de la norma, etc., cauces que, no habiendo sido abordados por la Inspección, este Tribunal no entra a pronunciarse sobre su hipotética procedencia.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en la reclamación económico-administrativa interpuesta por X, S.A. contra  el acuerdo del Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de ..., de 25 de mayo de 2007, por el que se liquida el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, con deuda tributaria de 387.325,17 €, en SALA ACUERDA: ESTIMARLA, anulando la liquidación impugnada.