Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/3408/2006 de 28 de Mayo de 2008

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  • Órgano: Tribunal Económico Administrativo Central
  • Fecha: 28 de Mayo de 2008
  • Núm. Resolución: 00/3408/2006

Resumen

La actividad consistente en el otorgamiento de licencias para el establecimiento de la red de telecomunicaciones y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación efectuada por el Estado Español, que lleva aparejada la concesión de dominio público radioeléctrico necesaria para su prestación, no constituye actividad económica en los términos exigidos en la Sexta Directiva y consiguientemente en la Ley del IVA (Ley 37/1992), por lo que su ejercicio no confiere al Estado la condición de empresario o profesional. No se realiza la explotación de un bien, consistente en los derechos de uso del espectro de radiofrecuencias, con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, sino que ejerce exclusivamente una actividad de control y de reglamentación del uso del espectro electromagnético. Por tanto, no procede la emisión de facturas rectificativas de las liquidaciones de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico.

Descripción

         En la Villa de Madrid, en la fecha indicada (28/05/2008), en la reclamación económico-administrativa que, en única instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229.1.b) y 4 de la Ley 58/2003 General Tributaria, pende de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, interpuesta por ... con NIF ... y actuando en su nombre y representación D. ..., y con domicilio a efectos de notificaciones en ..., en relación con la obligación de expedir y entregar factura que incumbe a empresarios y profesionales, y en concreto, con la obligación que incumbe al Estado Español, a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI) de repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la entidad reclamante, por los períodos comprendidos entre el ejercicio 2000 y el ejercicio 2006.

                                            ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 16 de junio de 2006, la entidad ... presenta escrito ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información, en el que en síntesis expone:

         1. Que al amparo de lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones, fue aprobada la Orden Ministerial de ... de 1999 por la que se aprueba el Pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas para el otorgamiento por concurso de cuatro licencias individuales de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, conocido como UMTS.

         2. Que como consecuencia de lo anterior, resultó adjudicataria de una de dichas licencias la entidad ...

         3. En fecha 18 de abril de 2000 se procedió a formalizar la Licencia mediante suscripción del oportuno documento.

         4. De conformidad con el artículo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones, la reserva de cualquier frecuencia del dominico público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades quedaba gravada con una tasa, en los términos recogidos en dicho precepto.

         5. Que desde el año 2000, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI) ha procedido a emitir las liquidaciones anuales correspondientes a la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

         6. Que en relación con dichas liquidaciones, la SETSI, no ha emitido las pertinentes facturas completas, desglosando el IVA.

         7. La entidad solicita la emisión de dichas facturas rectificando las liquidaciones inicialmente giradas para que la entidad ... pueda deducirse el Impuesto sobre el Valor Añadido soportado.

         Con fecha 23 de junio de 2003 la Subdirección General de Ordenación de las Telecomunicaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio remite solicitud de informe a la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, relativo a la consideración de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información de sujeto pasivo en el Impuesto sobre el Valor Añadido al emitir las liquidaciones de la tasa por utilización del dominio público radioeléctrico, y su consiguiente obligación de emitir factura.

         La Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, emite informe de fecha 18 de julio de 2006, en el que en síntesis expone:

         1. En España, el espectro radioeléctrico no está disponible de forma libre y gratuita para los operadores económicos. Se trata de un bien de dominio público cuya utilización o aprovechamiento está sujeto a autorización administrativa y sometido a un tributo, una tasa específica, cuya cuantía no está ligada al coste del servicio o actividad alguna, sino que se fija en atención al beneficio obtenido por el aprovechamiento especial o utilización privativa de ese dominio.

         2. Cuando el Estado procede a ordenar un bien de dominio público como es el espacio radioeléctrico, actúa como un organismo de Derecho Público en el ejercicio de sus funciones públicas, en el sentido del artículo 4.5 párrafo primero de la Sexta Directiva y dicha actividad se efectúa en el ámbito de un régimen jurídico propio de los organismos de Derecho Público, por cuanto el desarrollo de dicha actividad implica el ejercicio de prerrogativas de poder público.

         3. Por todo lo anterior, cabe afirmar la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de las autorizaciones otorgadas para la explotación de frecuencias UMTS o de tercera generación para sistemas de telefonía móvil.

         La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información, recibido el informe anterior, da traslado del mismo a la entidad ... para que en el plazo de quince días realice las alegaciones que considere oportunas, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

         La entidad ... presenta alegaciones con fecha 17 de agosto de 2006.
         
La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información dicta con fecha 19 de septiembre de 2006 resolución por la que se desestima la petición de ... de emisión de las facturas necesarias para la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondientes a liquidaciones de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico. Los fundamentos jurídicos en los que se basa la resolución son en síntesis los expuestos en el informe emitido por la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo del Ministerio de Economía y Hacienda.

         SEGUNDO: Con fecha 2 de agosto de 2006, la entidad ... interpone la reclamación económico-administrativa en única instancia que se examina, ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en relación con la obligación de expedir y entregar factura que incumbe a empresarios y profesionales, y en concreto, con la obligación que incumbe al Estado Español, a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI) de repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la entidad reclamante, por los períodos comprendidos entre el ejercicio 2000 y el ejercicio 2006.

         La Secretaría del Tribunal Económico-Administrativo Central en fecha 7 de diciembre de 2006, notifica a la entidad, la puesta de manifiesto del expediente, concediéndole el plazo de un mes para examinar el mismo, y para presentar las alegaciones y pruebas que estime oportunas.

         La entidad ... con fecha 8 de enero de 2007, presenta escrito de alegaciones, en el que en síntesis expone:

         1. Que el Estado Español a través de la SETSI, es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido como consecuencia de la explotación de frecuencias para sistemas de telefonía móvil UMTS que realiza a raíz del otorgamiento de la correspondiente licencia a la entidad ...

         2. Considera la entidad que la explotación de frecuencias para sistemas de telefonía móvil por parte del Estado español, mediante la exigencia de un canon anual a los operadores de telecomunicaciones, es una actividad económica, lo cual convierte al Estado en sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido.

         3. Como sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, el Estado Español tiene la obligación de expedir y entregar factura en los términos establecidos en el artículo 164.Uno3º de la Ley 37/1992 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.

         4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.8º de la Ley 37/1992 la actividad realizada por el Estado Español a través de la SETSI (explotación de frecuencias para prestar servicios de telecomunicaciones) es una actividad sujeta a IVA.

         5. El Estado Español a través de la SETSI comercializa el monopolio que ostenta en relación con el espectro radioeléctrico asignando a diferentes operadores, el derecho a utilizar unas concretas frecuencias del mismo para prestar el servicio de telefonía UMTS, a cambio de un canon que percibe con periodicidad anual.

         6. La actividad desarrollada por la SETSI encaja en el concepto de servicios de Telecomunicaciones que viene definido en el artículo 9.2e) de la Sexta Directiva, de manera que resulta aplicable el tercer párrafo del artículo 4.5 de la Sexta Directiva, según el cual "en cualquier caso, los organismos anteriormente citados tendrán la consideración de sujetos pasivos cuando efectúen las operaciones enumeradas en el Anexo D, excepto cuando el volumen de éstas sea insignificante", y dentro del Anexo D, se incluyen los servicios de Telecomunicaciones.

         7. La entidad quiere traer a colación como apoyo para su argumentación, el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso C-369/04 y C-284/01 en litigios sostenidos por diversos operadores de telecomunicaciones contra las autoridades de los países del Reino Unido y de Austria respectivamente.

         8. Por todo lo anterior, la entidad entiende que la SETSI debe emitir las facturas correspondientes que rectifiquen las liquidaciones que le han sido giradas, considerando que el Impuesto sobre el Valor Añadido se encuentra incluido dentro del importe de las liquidaciones aludidas.

                                            FUNDAMENTOS DE DERECHO

         PRIMERO: Este Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para conocer de la reclamación económico-administrativa que se examina, que ha sido interpuesta en tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de conformidad con lo previsto en la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria y en el RD 520/2005 de 13 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa, de aplicación a este procedimiento.

         Son cuestiones a resolver por este Tribunal Económico-Administrativo Central las siguientes 1) Si el otorgamiento de las licencias para el establecimiento de la red de telecomunicaciones y para la explotación de frecuencias para sistemas de telefonía móvil UMTS por el Estado Español, a través de la SETSI, debe considerarse una actividad económica, y por consiguiente debe considerarse al Estado a través de la SETSI, sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido 2) Determinar si existe la obligación de expedir y entregar factura que incumbe a empresarios y profesionales para el Estado Español, a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI) y de repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la entidad reclamante, por los períodos comprendidos entre el ejercicio 2000 y el ejercicio 2006 3) Si ha de entenderse incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido en el importe de las liquidaciones giradas a la entidad por la Tasa por Reserva del dominio público radioeléctrico.
         
SEGUNDO: Para la resolución de las cuestiones planteadas en la presente reclamación es necesario partir de la regulación contenida en la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme.
         
A tenor del artículo 2, número 1, de la Sexta Directiva, están sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas a título oneroso en el interior del país por un sujeto pasivo que actúe como tal.
         
Por su parte, el artículo 4 de dicha Directiva dispone:
         
1. Serán considerados como sujetos pasivos quienes realicen con carácter independiente, y cualquiera que sea el lugar de realización, alguna de las actividades económicas mencionadas en el apartado 2, cualesquiera que sean los fines o los resultados de esa actividad.

         2. Las actividades económicas a que se alude en el apartado 1 son todas las de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las actividades extractivas, las agrícolas y el ejercicio de profesiones liberales o asimiladas. En especial será considerada como actividad económica la operación que implique la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. (...)

         5. Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades u operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones.
         
No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlos sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia.
         
En cualquier caso, los organismos anteriormente citados tendrán la condición de sujetos pasivos cuando efectúen las operaciones enumeradas en el Anexo D, excepto cuando el volumen de éstas sea insignificante. (...).

         El anexo D, punto 1, de la Sexta Directiva se refiere a las telecomunicaciones.
         
Con la Ley 37/1992 de 28 de diciembre reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, tiene lugar la transposición al ordenamiento interno de los preceptos contenidos en la Sexta Directiva, y de cuyo articulado cabe destacar:

         "Artículo 1.º Naturaleza del impuesto.

         El Impuesto sobre el Valor Añadido es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en esta ley, las siguientes operaciones:

         a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. (....)

         Artículo 4.º Hecho imponible.

         Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las Entidades que las realicen.

         Artículo 7.º Operaciones no sujetas al impuesto.
         
No estarán sujetas al impuesto: (...)
         
8.º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.
         
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles.
         
En todo caso, estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los entes públicos realicen en el ejercicio de las actividades que a continuación se relacionan:
         
a) Telecomunicaciones (...)

         9.º Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes

         a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.

         b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.

         c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.

         d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario."

         No cabe duda de que la cuestión que debatimos ha suscitado una amplia controversia, y requiere de la interpretación de los apartados 8 y 9 del artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 (actual artículo 13 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2006).
         
Surge así la necesidad de interpretar nuestro precepto interno teniendo en cuenta lo señalado por la norma comunitaria, así como por la jurisprudencia comunitaria, a fin de tener en cuenta la finalidad y espíritu de la norma.

         Se torna imprescindible partir de un concepto previo, el de actividad económica, puesto que sólo éstas quedan sujetas al impuesto. El artículo 4.1 de la Sexta Directiva (actual artículo 9.1 de la Directiva 2006/112/CE) determina un ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido muy amplio, no obstante, dicho ámbito de aplicación viene en todo caso delimitado por las actividades de carácter económico, y así lo ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en las sentencias de 26 de junio de 2007, asuntos C-284/04, T-Mobile Austria GMBH y otros, y C-369/04, Hutchison EG UK Ltd y otros a las que luego nos vamos a referir.

         Es decir, la primera cuestión que debemos abordar en la presente reclamación, es determinar si la actividad de un Estado miembro consistente en otorgar licencias individuales para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, debe considerarse actividad económica y por ende debe considerarse al Estado Miembro sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido por dicha actividad.

         La Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones estuvo en vigor hasta el 25 de julio de 2003, y de la misma podemos resaltar los siguientes preceptos:

         El artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva dispone:
         
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (...)

         d) "Requisitos esenciales": las razones no económicas y de interés público que pueden llevar a un Estado miembro a establecer determinadas condiciones para el establecimiento y/o explotación de redes de telecomunicaciones o para la prestación de servicios de telecomunicaciones. Estas razones se limitan a la seguridad de explotación de la red, al mantenimiento de su integridad y, en casos justificados, a la interoperabilidad de los servicios, la protección de los datos, la protección del medio ambiente y de los objetivos de ordenación del territorio, así como al uso eficaz del espectro de frecuencias y a la necesidad de evitar interferencias perjudiciales entre los sistemas de radio y comunicación y otros sistemas técnicos espaciales o terrestres. (...).

         Por otro lado, a tenor del artículo 3, apartado 3, segunda frase, de la mencionada Directiva:
         
Los Estados miembros únicamente podrán expedir una licencia individual cuando se conceda al beneficiario acceso a recursos escasos, ya sean físicos o de cualquier otra naturaleza, o cuando el beneficiario esté sujeto a obligaciones especiales o goce de derechos especiales, con arreglo a lo dispuesto en la sección III.
         
El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 97/13 especifica del siguiente modo las condiciones relativas a las autorizaciones generales:
        
Cuando los Estados miembros sometan la prestación de servicios de telecomunicaciones a autorizaciones generales, las condiciones a que, en casos justificados, podrán estar sujetas dichas autorizaciones serán las que se enumeran en los puntos 2 y 3 del Anexo. Dichas autorizaciones establecerán el régimen menos gravoso posible, compatible con el cumplimiento de los requisitos esenciales y otros requisitos pertinentes de interés público contemplados en los puntos 2 y 3 del Anexo.

         La sección III de dicha Directiva, que contiene los artículos 7 a 11, regula las licencias individuales, cuando la situación justifica la concesión de tales licencias.

         El artículo 8, apartado 1, párrafo primero, de la misma Directiva establece: las condiciones, además de las establecidas para las autorizaciones generales, a que podrán estar sujetas, en los casos justificados, las licencias individuales serán las que se enumeran en los puntos 2 y 4 del Anexo. De conformidad con los puntos 2.1 y 4.2 de dicho anexo, se trata, en particular, de las condiciones destinadas a garantizar el cumplimiento de los requisitos esenciales pertinentes y de las relacionadas con el uso efectivo y la gestión eficaz de radiofrecuencias.

         En virtud del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 97/13, los Estados miembros podrán limitar el número de licencias individuales en la medida en que sea necesario para garantizar el uso eficaz de radiofrecuencias. De conformidad con el apartado 2, primer guión, de dicho artículo, deben tener debidamente en cuenta, a ese respecto, la necesidad de conseguir los máximos beneficios para los usuarios y facilitar el desarrollo de la competencia. El apartado 3, párrafo primero, del mismo artículo exige que los Estados miembros concedan las licencias individuales con arreglo a criterios de selección no discriminatorios, objetivos, transparentes, proporcionados y detallados.

         Del artículo 11, apartado 1, de la mencionada Directiva resulta que la concesión de las licencias puede generar la recaudación de un canon que tenga por único objetivo cubrir los gastos administrativos que ocasione la expedición, gestión, control y ejecución del régimen de licencias individuales aplicable. Por otra parte, el apartado 2 de dicho artículo establece:
         
No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando se trate de recursos escasos, los Estados miembros podrán autorizar a sus autoridades nacionales de reglamentación a imponer gravámenes que tengan en cuenta la necesidad de garantizar el uso óptimo de dichos recursos. Estos gravámenes no podrán ser discriminatorios y habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.

         La Directiva 97/13 fue derogada y sustituida, a partir del 25 de julio de 2003, por la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco).

         El artículo 9 de la Directiva 2002/21 dispone:
         
(...) 3. Los Estados miembros podrán autorizar que las empresas transfieran derechos de uso de radiofrecuencias a otras empresas.

         4. Los Estados miembros velarán por que la intención de una empresa de transferir derechos de uso de radiofrecuencias se notifique a la autoridad nacional de reglamentación responsable de la asignación de frecuencias y por que todas las transferencias tengan lugar con arreglo a los procedimientos establecidos por las autoridades nacionales de reglamentación y se hagan públicas. Las autoridades nacionales de reglamentación velarán por que no se falsee la competencia como resultado de estas transferencias. Cuando se haya armonizado el uso de las radiofrecuencias a través de la aplicación de la Decisión nº 676/2002/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, sobre un marco regulador de la política del espectro radioeléctrico en la Comunidad Europea (Decisión espectro radioeléctrico) (DO L 108, p. 1)] u otra medida comunitaria, estas transferencias no podrán suponer modificación del uso de dichas radiofrecuencias.  

         En cuanto a la normativa nacional sobre telecomunicaciones, debemos acudir a la Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones.

         El artículo 61 de dicha Ley 11/1998 dispone:

         "1. La gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado. Dicha gestión se ejercerá de conformidad con lo dispuesto en este Título y en los Tratados y Acuerdos internacionales en los que España sea parte, atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales.

         2. La administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas. Asimismo, se integra dentro de la administración, gestión y control del referido espectro, la inspección, detección, localización, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales, irregularidades y perturbaciones en los sistemas de telecomunicaciones, iniciándose, en su caso, el oportuno procedimiento sancionador. (...)".

         El artículo 62 de la Ley regula las facultades del Gobierno para la gestión del dominio público radioeléctrico y dispone:

        "El Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes para su utilización y los procedimientos de otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio, bien mediante autorización administrativa, concesión demanial o afectación de uso. En dicho reglamento se regulará, como mínimo, lo siguiente: (...)
         
La habilitación para utilizar el dominio público mediante licencia individual que revestirá la forma de concesión o autorización administrativa y se formalizará conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o conforme a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. (...)".

         El artículo 63 de la Ley dispone:

         "1. El derecho de uso del dominio público radioeléctrico se otorgará por el órgano o autoridad competente con arreglo a esta Ley, a través de la afectación demanial o de concesión administrativa. (...)".

         Finalmente cabe destacar el artículo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones relativo a la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, según el cual:

         "La reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades se gravará con una tasa anual en los términos que se establecen en este artículo.

         Para la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario. (...)".

         La Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones, fue sustituida por la Ley 32/2003.

         Una vez sentada la normativa aplicable, es necesario analizar la situación existente en el caso concreto que estamos analizando. Tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, el Ministerio de Fomento (BOE ...) mediante ORDEN de ... resuelve el concurso público convocado para el otorgamiento de cuatro licencias individuales de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación. Resuelve dicha Orden que en aplicación de las previsiones de la cláusula 17 del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, y de conformidad con dicha propuesta, otorgar una de las ... licencias individuales de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, convocadas a concurso por la Orden de ..., a cada una de las siguientes entidades, por orden de mayor a menor puntuación:

         (...)

         Las licencias otorgadas conllevan la aceptación por la Administración de todas las mejoras, compromisos y garantías ofertados por los adjudicatarios en la presentación de sus respectivas ofertas, que vincularán a los titulares de las licencias durante todo el período de vigencia de las mismas.

         En fecha 18 de abril de 2000 se procedió a formalizar la Licencia individual tipo B2 de ... para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, en todo el territorio nacional y que lleva aparejada la concesión de dominio público radioeléctrico necesaria para su prestación.

         Una vez planteado el caso concreto, este Tribunal Económico-Administrativo Central, para la resolución de la cuestión objeto de la reclamación, quiere traer a colación las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2007, asunto C-284/04 T-Mobile Austria y otros y asunto C-369/04 Hutchison 3G UK Ltd., recaídas en relación con las cuestiones prejudicales a las que alude la entidad reclamante en su escrito de alegaciones y que no habían sido dictadas en la fecha en que dicho escrito se presentó. De los fundamentos de derecho de la Sentencia recaída en el Asunto C-284/04 Mobile Austria y otros destacamos:

         "En estas circunstancias, el Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
         
1) ¿El artículo 4, apartado 5, párrafo tercero, en relación con el anexo D, número 1, de la (Sexta) Directiva (...), debe interpretarse en el sentido de que el otorgamiento de derechos de uso de frecuencias para sistemas de telefonía móvil de los estándares UMTS/IMT-2000, GSM-DCS-1800 y TETRA (en lo sucesivo, "derechos de uso de frecuencias para sistemas de telefonía móvil") por parte de un Estado miembro a cambio de un canon de uso de frecuencias constituye una actividad en el sector de las telecomunicaciones?

         2 ¿El artículo 4, apartado 5, párrafo tercero, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro en cuyo Derecho nacional no se haya establecido el criterio, mencionado en el (mismo artículo), de que el volumen de una actividad no sea "insignificante" (regla de minimis) como requisito para tener la condición de sujeto pasivo debe ser considerado siempre, por esta razón, como sujeto pasivo en todas las actividades que desarrolle en el sector de las telecomunicaciones, con independencia de que el volumen de dichas actividades sea insignificante?

         3 ¿El artículo 4, apartado 5, párrafo tercero, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que el otorgamiento de derechos de uso de frecuencias para sistemas de telefonía móvil por parte de un Estado miembro a cambio de un canon de uso de frecuencias por un importe total de 831.595.241,10 EUR (UMTS/IMT-2000), 98.108.326 EUR (canales DCS-1800) y 4.832.743,47 EUR (TETRA) debe considerarse una actividad de un volumen no insignificante, de modo que el Estado miembro tiene la condición de sujeto pasivo por dicha actividad?

         4 ¿El artículo 4, apartado 5, párrafo segundo, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que lleva a distorsiones graves de la competencia el hecho de que, con ocasión del otorgamiento de derechos de uso de frecuencias para sistemas de telefonía móvil a cambio de un canon de uso de frecuencias por un importe total de 831.595.241,10 EUR (UMTS/IMT-2000), 98.108.326 EUR (canales DCS-1800) y 4.832.743,47 EUR (TETRA), un Estado miembro no esté sujeto al impuesto sobre el volumen de negocios por dichos cánones, mientras que los operadores privados de las mismas frecuencias deben aplicar a dicha actividad este impuesto?

         5 ¿El artículo 4, apartado 5, párrafo primero, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que una actividad de un Estado miembro consistente en otorgar derechos de uso de frecuencias para sistemas de telefonía móvil a empresas de telefonía móvil, de tal modo que dicho Estado, inicialmente, determina mediante subasta la mejor oferta por el canon de uso de frecuencias, asignando posteriormente las frecuencias al mejor postor, no se desarrolla (por ese Estado) en el ejercicio de sus funciones públicas y, por tanto, debe considerarse (a ese Estado) sujeto pasivo por dicha actividad, con independencia de la naturaleza jurídica que tenga el acto de adjudicación con arreglo al Derecho nacional del Estado (de que se trata)?

         6 ¿El artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que el otorgamiento de derechos de uso de frecuencias para sistemas de telefonía móvil por parte de un Estado miembro, que se describe en la quinta cuestión, debe considerarse una actividad económica y, por ende, debe considerarse al Estado miembro sujeto pasivo por dicha actividad?

         7 ¿Debe interpretarse la Sexta Directiva en el sentido de que los cánones de uso de frecuencias establecidos por el otorgamiento de derechos de uso de frecuencias para sistemas de telefonía móvil constituyen cánones brutos (que incluyen ya el impuesto sobre el valor añadido) o cánones netos (a los que puede aplicarse aún el impuesto sobre el valor añadido)?.

         Sobre las cuestiones prejudiciales

         Sobre la sexta cuestión

         32 Mediante esta cuestión, que procede examinar en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en sustancia, si el hecho de que un Estado miembro adjudique en subasta derechos como los derechos de uso controvertidos constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva.

         33 A tenor del artículo 4, apartado 1, de la Sexta Directiva, serán considerados como sujetos pasivos quienes realicen con carácter independiente, y cualquiera que sea el lugar de realización, alguna de las actividades económicas mencionadas en el apartado 2 del mismo artículo, cualesquiera que sean los fines o los resultados de esa actividad. Ese apartado 2 define el concepto de actividades económicas como todas las de fabricación, comercio o prestación de servicios, en especial las operaciones que impliquen la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

         34 A este respecto, se ha de precisar que, si bien el artículo 4 de la Sexta Directiva asigna un ámbito de aplicación muy amplio al IVA, dicha disposición sólo contempla las actividades de carácter económico (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de julio de 1996, Régie dauphinoise, C-306/94, Rec. p. I-3695, apartado 15; de 29 de abril de 2004, EDM, C-77/01, Rec. p. I-4295, apartado 47, y de 26 de mayo de 2005, Kretztechnik, C-465/03, Rec. p. I-4357, apartado 18).

         35 Asimismo, se desprende de jurisprudencia reiterada que el análisis de las definiciones de los conceptos de sujeto pasivo y de actividades económicas delimita la extensión del ámbito de aplicación cubierto por el concepto de actividades económicas, así como el carácter objetivo de este concepto, en el sentido de que la actividad se considera en sí misma, cualesquiera que sean sus fines o sus resultados (véase, en particular, la sentencia de 21 de febrero de 2006, University of Huddersfield, C-223/03, Rec. p. I-1751, apartado 47 y la jurisprudencia citada).

         36 De la resolución de remisión resulta que, en el asunto del procedimiento principal, la actividad efectuada por la TCK consistió en adjudicar a unos operadores económicos, mediante subasta, derechos de uso, por tiempo definido, correspondientes a determinadas frecuencias del espectro electromagnético. Al término del procedimiento de adjudicación, se expidió a estos operadores la autorización para explotar los derechos así adquiridos con el fin de instalar equipos de telecomunicaciones operativos en determinados segmentos del mencionado espectro electromagnético.

         37 Por lo tanto, se trata de determinar si la expedición de este tipo de autorización debe considerarse, por naturaleza, una explotación de un bien en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva.

         38 En primer lugar, se ha de precisar que, en el marco de esta disposición, el concepto de explotación se refiere, conforme a las exigencias del principio de neutralidad del sistema común del IVA, a todas las operaciones, independientemente de su forma jurídica, destinadas a obtener del bien en cuestión ingresos continuados en el tiempo (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1990, Van Tiem, C-186/89, Rec. p. I-4363, apartado 18; EDM, antes citada, apartado 48, y de 21 de octubre de 2004, BBL, C-8/03, Rec. p. I-10157, apartado 36).

         39 A este respecto, procede señalar que la actividad controvertida en el procedimiento principal consiste en la expedición de autorizaciones que permiten a los operadores económicos que las obtengan llevar a cabo la explotación de los derechos de uso que aquéllas otorgan, ofreciendo sus servicios al público en el mercado de las telecomunicaciones móviles a cambio de una contraprestación.

         40 Pues bien, tal actividad constituye el modo de cumplir las exigencias del Derecho comunitario destinadas, en particular, a garantizar el uso eficaz del espectro de frecuencias y a prevenir interferencias perjudiciales entre los sistemas de radio y comunicación y otros sistemas técnicos espaciales o terrestres, así como la gestión eficaz de las radiofrecuencias, como se desprende de una lectura conjunta de los artículos 2, apartado 1, letra d), 4, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 97/13.

         41 Por otra parte, es preciso subrayar que la expedición de esas autorizaciones es competencia exclusiva del Estado miembro de que se trate, en virtud tanto de la Directiva 97/13 como de la TKG.

         42 De este modo, una actividad como la controvertida en el litigio principal constituye un requisito previo y necesario para el acceso de operadores económicos como las demandantes en el litigio principal al mercado de las telecomunicaciones móviles. Esta actividad no constituye una participación de la autoridad nacional competente en dicho mercado. En efecto, sólo esos operadores, titulares de los derechos otorgados, actúan en el mercado de que se trata, explotando el bien en cuestión con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

         43 En este contexto, el ejercicio de una actividad como la controvertida en el litigio principal no está al alcance, por su propia naturaleza, de los operadores económicos. A este respecto, se ha de destacar que es irrelevante que dichos operadores tengan la facultad de transmitir sus derechos de uso de radiofrecuencias. En efecto, esa transmisión, aparte de seguir sujeta al control de la autoridad reglamentaria nacional responsable de la asignación de las frecuencias, con arreglo al artículo 9, apartado 4, de la Directiva 2002/21, no se asemeja a la expedición de una autorización por parte de los poderes públicos.

         44 Por lo tanto, al otorgar ese tipo de autorización, la autoridad nacional competente no participa en la explotación de un bien, consistente en los derechos de uso del espectro de radiofrecuencias con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Con ese procedimiento de otorgamiento, dicha autoridad ejerce exclusivamente una actividad de control y de reglamentación del uso del espectro electromagnético que se le ha conferido de modo expreso.

         45 Por otra parte, el hecho de que el otorgamiento de derechos como los derechos de uso controvertidos dé lugar al pago de un canon no puede modificar la calificación jurídica de esta actividad (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, Rec. p. I-1547, apartado 24 y la jurisprudencia citada).

         46 En consecuencia, ese otorgamiento no puede constituir una actividad económica con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva.

         47 No puede refutar esta conclusión el argumento según el cual, en vista del artículo 4, apartado 5, de dicha Directiva, no se puede excluir que una actividad reguladora, ejercida por un organismo público, constituya una actividad económica con arreglo al artículo 4, apartado 2, de esta misma Directiva, de modo que deba considerarse a dicho organismo sujeto pasivo por esa actividad.

         48 En efecto, aun suponiendo que tal actividad reguladora pudiera calificarse de actividad económica, la aplicación del artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva supone que se determine previamente el carácter económico de la actividad en cuestión. No obstante, de la respuesta contenida en el apartado 46 de la presente sentencia resulta que no sucede así en este caso.

         49 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la sexta cuestión que el artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que el otorgamiento, por la autoridad nacional de reglamentación responsable de la asignación de frecuencias, de derechos como los derechos de uso controvertidos en el procedimiento principal, mediante una adjudicación en subasta, no constituye una actividad económica con arreglo a dicha disposición y, por consiguiente, no está comprendido en el ámbito de aplicación de la referida Directiva.

         Sobre las demás cuestiones

         50. Habida cuenta de la respuesta dada a la sexta cuestión, no procede responder a las demás cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente".

         En el mismo sentido se pronuncia el TJCE en la Sentencia de 26 de junio de 2007, asunto C-369/04 Hutchison 3G UK Ltd.

         Es decir, de la misma forma que ocurre en las sentencias que hemos expuesto, si bien son varias las cuestiones que se plantean en la presente reclamación económico-administrativa, como cuestión principal será necesario determinar si la actividad consistente en el otorgamiento de licencias para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación efectuada por el Estado Español, a través de la SETSI, debe considerarse una actividad económica en el sentido que recoge la Sexta Directiva Comunitaria y por ende la legislación española, ya que en el caso de que dicha actividad no constituya actividad económica, queda fuera del ámbito de aplicación de la Sexta Directiva, y por tanto fuera del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido, sin que resulte necesario por consiguiente analizar el resto de cuestiones que se plantean en el expediente, y que hemos expuesto en el primer fundamento de Derecho.

         De acuerdo con lo establecido en los artículos 62 y 63 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, las licencias individuales para el establecimiento de la red y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, llevarán aparejada la concesión de dominio público radioeléctrico necesaria para su prestación. Ambos títulos habilitantes deberán ser solicitados conjuntamente por el interesado y se substancian también conjuntamente por la Administración dando lugar a una única resolución. Es necesario subrayar que la expedición de dichas licencias es competencia exclusiva del Estado Miembro de que se trate, en nuestro caso del Estado Español a través de la SETSI.

         La actividad desempeñada por el Estado Miembro al otorgar las autorizaciones o licencias que permitan a los operadores económicos que resulten adjudicatarios de las mismas, la explotación del dominio público radioeléctrico, constituye el modo de cumplir las exigencias del Derecho comunitario destinadas en particular a garantizar el uso eficaz del espectro de frecuencias y a prevenir interferencias perjudiciales entre los sistemas de radio y comunicación y otros sistemas técnicos espaciales o terrestres, así como la gestión eficaz de las radiofrecuencias.

         A la vista de las conclusiones de la sentencia expuesta, este Tribunal Económico-Administrativo Central, considera que la actividad desarrollada por el Estado Español a través de la SETSI, consistente en otorgar la licencia individual de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación a la entidad ... no constituye actividad económica en los términos exigidos por la Sexta Directiva (y consiguientemente en la Ley 37/1992 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido), toda vez que con dicha actividad la autoridad nacional competente no participa en la explotación de un bien, consistente en los derechos de uso del espectro de radiofrecuencias, con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Con ese procedimiento de otorgamiento, dicha autoridad ejerce exclusivamente una actividad de control y de reglamentación del uso del espectro electromagnético que se le ha conferido de modo expreso.

         Es decir, dicha autorización constituye un requisito previo y necesario para el acceso de operadores económicos (entre los que se encuentra la reclamante) al mercado de las telecomunicaciones móviles, pero no constituye una participación de la autoridad nacional competente en dicho mercado.

         Por todo lo anterior, considera este Tribunal, que dicha actividad queda fuera del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido, y procede por tanto a la desestimación de las pretensiones de la entidad consistentes en la emisión de facturas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI) rectificando las liquidaciones inicialmente giradas por la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, para que la entidad ... pueda deducirse el Impuesto sobre el Valor Añadido soportado

         Por lo expuesto,

         EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en Sala, vista la reclamación económico-administrativa interpuesta por ... con NIF ... y actuando en su nombre y representación D. ..., y con domicilio a efectos de notificaciones en ..., en relación con la obligación de expedir y entregar factura que incumbe a empresarios y profesionales, y en concreto, a la obligación que incumbe al Estado Español, a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI) de repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la entidad reclamante, por los períodos comprendidos entre el ejercicio 2000 y el ejercicio 2006, ACUERDA: desestimarla.

Impuesto sobre el Valor Añadido
Dominio público radioeléctrico
Actividades económicas
Secretarías de Estado
Prestación de servicios
Operadores
Reserva de dominio
Sujeto pasivo de IVA
Entrega de bienes
Autorizaciones administrativas
Bienes de dominio público
Concesiones demaniales
Comunidades europeas
Adjudicataria
Cuestiones prejudiciales
Pliego de cláusulas administrativas particulares
A título oneroso
Contraprestación
Entes públicos
Empresario individual
Interés publico
Factura rectificativa
IVA soportado
Poderes públicos
Responsabilidad
Revisión en vía administrativa
Liquidación girada
Actividades empresariales
Infraestructuras ferroviarias
Dominio público portuario
Protección medioambiental
Licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones
Ordenación del territorio
Empresa pública
Acuerdos internacionales
Concesiones administrativas
Procedimiento sancionador
Concurso público
Rentabilidad
Valor de mercado

Ley General Tributaria (Ley 58/2003 de 17 de Dic) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 302 Fecha de Publicación: 18/12/2003 Fecha de entrada en vigor: 01/07/2004 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Directiva 2006/112/CE de 28 de Nov DOUE (Sistema común del IVA) VIGENTE

Boletín: Diario Oficial de la Unión Europea Número: 347 Fecha de Publicación: 11/12/2006 Fecha de entrada en vigor: 01/01/2007 Órgano Emisor: Consejo De La Union Europea

Ley 30/1992 de 26 de Nov (Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) DEROGADO

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 285 Fecha de Publicación: 27/11/1992 Fecha de entrada en vigor: 27/02/1993 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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