Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/3562/2005 de 23 de Noviembre de 2006

Descripción

          En la Villa de Madrid, a 23 de noviembre de 2006, vista la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, pende de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, promovida por la entidad X, con N.I.F. ..., y en su nombre y representación por D. ..., con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra los actos administrativos de liquidación tributaria de la Oficina Nacional de Inspección de la A.E.A.T. (en la actualidad D.C.G.C.) de fecha 2 de agosto de 2005, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 y 1999, y cuantía, 621.287,84 euros.

                                                             ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 18 de marzo de 2005, los servicios de Inspección de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoaron a la hoy reclamante actas previas de conformidad A01 nº ... (ejercicio 1998) y nº ... (ejercicio 1999), y simultáneamente actas de disconformidad A02 nº ... ejercicio 1998) y nº ... (ejercicio 1999) todas ellas por el Impuesto sobre Sociedades. Las actas de disconformidad son las que dan origen al presente expediente. De dichas actas resulta, en síntesis, lo siguiente:

A) Las actuaciones se refieren al grupo consolidado ..., del cual es sociedad dominante X (NIF ...); y se han seguido con la entidad Y (NIF ...), como sucesora de la anterior, en virtud de escritura pública de ...  

B) El motivo de regularización, común a los ejercicios 1998 y 1999, respecto del cual el grupo manifiesta su disconformidad, consiste en denegar la aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos (artículo 28.1 de la Ley 43/1995), correspondiente a los dividendos procedentes de unas acciones de Z, por entender que X no ha ostentado la titularidad real y efectiva de tales acciones. Los hechos básicos son los siguientes:

1.- El 25 de marzo de 1998 X adquirió un paquete de 3.300.000 acciones de Z por importe de 25.080.000.000 pesetas. Los gastos consecuencia de esta operación ascendieron a 22.500.000 pesetas.

2.- El 20 de marzo de 1998, X y Z suscribieron dos contratos de permuta financiera (equity swaps), en los que se vinculaba la fijación de los importes permutables al mencionado paquete de acciones, concretamente 750.000 acciones en el primero y 2.550.000 acciones en el segundo. La fecha de terminación de estos contratos era, respectivamente, el 30 de abril de 2000 y el 30 de abril de 2001. La finalidad de estos contratos aparece recogida en su parte expositiva, en los siguientes términos: "1. Que Z tiene contraídos con sus empleados una serie de compromisos de entrega de acciones del propio Z, deseando cubrirse de los riesgos de oscilación de las cotizaciones bursátiles de dichas acciones que pudieran producirse hasta la fecha de dicha entrega, en caso de producirse esta. Que a fín de llevar a cabo la cobertura de los riesgos indicados, Z ha acordado con X la celebración de un contrato de permuta financiera".

De las estipulaciones contenidas en los mismos, se deducen las obligaciones que asumen cada una de las partes intervinientes, que por lo que aquí interesa cabe sintetizar de la siguiente forma:

Z se obliga a abonar a X:

         - La cifra que resulte de aplicar el tipo de interés variable sobre la denominada "cifra de referencia", calculada como precio de apertura de las citadas acciones de Z.

         - El importe de la pérdida que pudiera experimentarse en la venta del paquete de acciones por parte de X.

          - Una cantidad en concepto de comisión.
           
X se obliga a abonar a Z:

          - Los dividendos correspondientes al paquete de acciones que se acordasen distribuir por parte de Z.

          - El importe del beneficio que pudiera experimentarse en la venta del paquete de acciones por parte de X.

3.- El ... de 1998 se reunió el Consejo de Administración de X y en el acta que recoge las cuestiones tratadas, se dice en relación con este tema: "El Consejo discutió la operación que X celebrará con Z en conexión con el programa para empleados de Z. Como resultado de la operación, X se convertirá en el titular inscrito de 3,3 millones de acciones en Z durante tres años. El Consejo acordó no ejercitar el derecho de voto derivado de dichas acciones, excepto en aquellas circunstancias específicas en que dicha falta de ejercicio pueda ser relevante para la aprobación de acuerdos en Z, en cuyo caso el derecho a voto derivado de tales acciones será delegado en un tercero independiente y no se le darán instrucciones a esa tercera parte en relación al ejercicio del derecho al voto".

4.- En la Memoria del ejercicio de 1998 también se hace referencia a estas operaciones, incluyéndose el siguiente texto: "...En la misma fecha de la compra de las acciones, X firmó con la entidad Z dos contratos de permuta financiera "Equity swap", que le aseguran una rentabilidad sobre el importe desembolsado del Mibor más un diferencial, y que traspasan a la contraparte los beneficios o pérdidas que puedan producirse como consecuencia de las fluctuaciones positivas o negativas de dichos títulos en la Bolsa. A cambio, X entrega a la contraparte los dividendos que reciba por la tenencia de acciones, y otorga el derecho a la contraparte de poder obligar a X a que vender en el mercado una parte de las acciones o todas ellas en cualquier momento antes del vencimiento de los contratos...".

C) Se considera que no procede la apertura de expediente sancionador por concurrir un supuesto de discrepancia razonable en la interpretación de la norma.

Se adjunta al acta el preceptivo informe ampliatorio.

        SEGUNDO.- Presentadas alegaciones por la entidad, el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica dictó en fecha 2 de agosto de 2005 acuerdos de liquidación en los que se confirman las propuestas de regularización contenidas en las actas de disconformidad. Las deudas tributarias resultantes de los citados acuerdos ascienden a las siguientes cantidades (en euros):

PERIODO            CUOTA                   INTERESES    CUOTA TRIBUTARIA

1998                    357.497,02                 114.482,30           471.979,32

1999                    118.008,73                   31.299,79           149.308,52

        Tales acuerdos fueron notificados al obligado tributario el 4 de agosto de 2005.

TERCERO.- Disconforme con los citados acuerdos de liquidación, la entidad interpuso, contra ambos, reclamación económico-administrativa única ante este Tribunal Económico-Administrativo Central el 23 de agosto de 2005. Puestos de manifiesto los expedientes, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1ª.- La recalificación efectuada por la Inspección es contraria a derecho. El artículo 28.2 de la Ley 230/1963 no permite la interpretación económica en el ámbito tributario, de modo que no cabe reconducir la suma de la compra de las acciones y del contrato de swap a un contrato de préstamo en función del resultado económico.

2ª.- La aplicación de la deducción por doble imposición del artículo 28.1 corresponde a X por ser quien cobra el dividendo (titular jurídica de los derechos económicos), con independencia de la forma de contabilización. Lo que posteriormente X entrega a Z no es el dividendo, sino un flujo monetario equivalente al mismo.

3ª.- Existe una situación de doble imposición económica, puesto que Z no se aplicó la deducción por doble imposición de dividendos, habiendo sido comprobados por la Inspección los ejercicios 1998 y 1999 de esa entidad, sin cuestionar el tratamiento contable y tributario de la operación de permuta financiera.

                                                       FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Concurre en el presente expediente el requisito de competencia de este Tribunal Central, por razón de la materia y de la cuantía del acto impugnado, para conocer en única instancia de la presente reclamación económico-administrativa, habiéndose interpuesto en forma y plazo hábil, por persona con capacidad y legitimación suficientes, siendo la única cuestión a resolver la siguiente: si procede la aplicación de la deducción por doble imposición del artículo 28.1 de la LIS a los dividendos que nos ocupan.

SEGUNDO.- Tal y como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, la Inspección consideró que, como consecuencia de un análisis conjunto de hechos, conectados entre sí, se concluía que la interesada no ostentaba la titularidad real y efectiva de las acciones de Z, por lo que no tenía derecho a aplicar la deducción por doble imposición económica. Los hechos básicamente son dos: la compra por la reclamante de acciones de Z y la suscripción con dicha entidad de dos contratos de permuta financiera (swap), por los que la reclamante se obligaba, entre otros compromisos, a abonar a Z los dividendos que se acordasen distribuir por parte de dicho Banco.

Todos estos hechos son admitidos por la entidad, quien tampoco cuestiona ni las finalidades pretendidas por los mencionados contratos de permuta financiera y de adquisición de acciones, ni la conexión existente entre ellos. Así se hace constar en el escrito de alegaciones presentado, según el cual la discrepancia se centra en las consecuencias jurídicas que la Inspección Tributaria extrae de los mismos.

El artículo 28.2 de la Ley 230/1963, General Tributaria, establecía que "El tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez". Dicho precepto, hoy en día recogido en el artículo 13 de la Ley 58/2003, contempla la denominada facultad de calificación de la Administración Tributaria, de acuerdo con la cual, ésta no resulta vinculada con la forma o denominación que los interesados den a los negocios jurídicos por ellos celebrados, pudiendo la Administración Tributaria en su caso recalificar tales actos o negocios conforme a su verdadera naturaleza jurídica.

        Sin llevar a cabo interpretaciones de tipo económico, rechazadas por la norma anterior ("con arreglo a la naturaleza jurídica"), sino en términos estrictamente jurídicos, puede concluirse, tal y como hizo la Inspección, que la reclamante no llegó a ostentar la titularidad real y efectiva de las acciones de Z, entendida como posibilidad de disfrute de un conjunto de derechos reconocidos por la legislación mercantil (artículo 48.2 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas). Tales derechos del accionista, clasificados por la doctrina en derechos políticos y económicos, no son disfrutados plenamente por la interesada, al verse privada de algunos de ellos en virtud de los contratos de permuta financiera suscritos. Por lo que se refiere a los derechos de tipo económico, el principal, el cobro de los dividendos acordados, no recae en último término en la reclamante, pues si bien son inicialmente cobrados los mismos por ella, inmediatamente a continuación se restituyen a Z en cumplimiento de las estipulaciones del contrato de swap. Lo mismo se puede señalar del riesgo inherente a la venta de las acciones, del que queda a salvo la reclamante, pues si obtiene una pérdida, se la repone Z, y si lo que se obtiene es un beneficio, igualmente se transfiere a Z. Por lo que respecta a los derechos políticos, según resulta del acta del Consejo de Administración de la interesada de 24-3-1998, éste acuerda no ejercitar el derecho de voto derivado de las acciones o delegarlo en un tercero independiente no sujeto a instrucciones. En definitiva, la titularidad de las acciones se ve vaciada de contenido en derechos, pudiendo llegar a calificarse como una titularidad meramente fiduciaria, como lo remarca el hecho de que Z puede obligar a X a vender en el mercado todas o parte de las acciones en cualquier momento antes del vencimiento de los contratos.

En realidad, la posición de la reclamante se asemeja más a la propia de un prestamista, en el sentido de que lo que obtiene es una rentabilidad fija, representada por el interés que Z se obliga a abonarle, sin que dicha rentabilidad fija se vea afectada por las vicisitudes que puedan derivarse de la tenencia de las acciones (reparto de dividendos, evolución de su cotización, etc.). Por ello no es descabellado asemejarlo a la posición de un inversor en renta fija, si bien hemos de reconocer que no se dan algunas de las obligaciones propias del préstamo mercantil (entrega de una cantidad de dinero del prestamista al prestatario y compromiso de devolución de ese importe por este último).

Es por ello que, al igual que sucede en los casos de usufructo de acciones, el derecho a la deducción por doble imposición no se atribuya al nudo propietario (en este caso, mero titular formal), toda vez que éste no soporta doble imposición alguna, al no percibir dividendo alguno.  

        En cualquier caso, hemos de acudir, como sostiene la Inspección, al tenor literal del artículo 28.1 de la Ley 43/1995 para determinar qué requisitos se han de dar para que proceda la deducción. Dicho precepto dispone lo siguiente: "Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios. La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de los mismos". De lo anterior se deriva que el requisito fundamental para practicar la deducción es que tales dividendos se integren efectivamente en la base imponible de su perceptor, es decir, que se produzca realmente una doble imposición, puesto que si tales dividendos, por la razón que sea, no llegaran a integrarse en su base imponible, no estaríamos ante una situación de doble imposición, no teniendo sentido en ese caso aplicar la deducción.

        Si atendemos a los hechos sucedidos, resulta que la reclamante contabilizó la adquisición de las acciones en una cuenta denominada "Adquisición temporal de activos". Por su parte, los dividendos no se contabilizaron como ingreso financiero sino que se llevaron a una cuenta transitoria (de pasivo), cancelándose dicha cuenta, en el momento de restitución del dividendo a Z, con abono a tesorería.

        En definitiva, vemos que el dividendo no ha pasado por la cuenta de Pérdidas y Ganancias, por lo que no se ha integrado finalmente en la base imponible de la reclamante. El modo de contabilización no resulta en cualquier caso relevante, puesto que si el cobro del dividendo se hubiera recogido como un ingreso financiero, dicho ingreso se habría visto compensado igualmente con un gasto con motivo del pago del dividendo a Z. Vemos que cualquiera que sea la forma de contabilización, el resultado contable no varía. Sí resulta sin embargo relevante, como resulta de lo anterior, que en ningún caso se integra en la base imponible de la entidad la renta procedente del dividendo, siendo ello debido a los contratos de permuta financiera, que suponen que en el mismo ejercicio que se cobran los dividendos, X los remite a Z. Siendo el requisito fundamental para aplicar la deducción, como vemos, que el dividendo se compute en la base imponible del perceptor, y no dándose dicha circunstancia, debemos concluir que la interesada no puede aplicar la deducción por doble imposición de dividendos. Como puede observarse, subyace en todo momento como fondo del razonamiento, el sentido y finalidad de la deducción por doble imposición económica, deducción de tipo técnico, cuyo fin es evitar que unos mismos beneficios tributen dos veces, en la sociedad cuando se obtienen, y en el socio cuando se reparten vía dividendos. Si el socio, como ocurre en este caso, no llega a integrar dichos dividendos en su base imponible, no hay doble imposición; la única imposición habrá sido la inicial, soportada por Z en el año de obtención del beneficio.

Tratar de defender que lo restituido a Z no es el dividendo sino otra cosa, un flujo monetario de importe equivalente al dividendo, raya en lo absurdo, dada la íntima conexión entre la tenencia de las acciones y las obligaciones resultantes de los contratos de swap, así como la inmediatez de los cobros y pagos. Lo devuelto a Z es lo mismo, el mismo dividendo, que entra en el patrimonio de la interesada y sale, sin solución de continuidad, transfiriéndose a Z. Evidentemente, no existe una afección de tesorería entre ingresos y pagos, pero ello es una cuestión distinta. Comparar dicha operación con cualquier otro pago (ej. compra de mercaderías) que la sociedad realice con cargo al dividendo cobrado carece de sentido, pues en tal caso no se daría dicha conexión, aceptada por la interesada, entre los negocios jurídicos que originan los flujos monetarios.

En último término (punto II.3 del escrito de alegaciones), la interesada alega que existe, teniendo en cuenta las dos sociedades implicadas, una situación de doble imposición económica, puesto que Z tampoco aplicó la deducción por doble imposición de dividendos, habiendo sido comprobados por la Inspección los ejercicios 1998 y 1999 de esa entidad, sin cuestionar el tratamiento contable y tributario dado por la entidad ... a la operación de permuta financiera (aporta certificado expedido por la citada entidad ...).

A lo anterior cabe responder, en primer lugar, que no es objeto del presente expediente pronunciarse sobre las consecuencias que la regularización realizada a la reclamante conllevan en la contraparte de la operación, esto es, Z, y si al denegar la deducción a la reclamante, cabría reconocérsela a Z. No obstante, ya que la interesada alega que se está produciendo una doble imposición al denegar la deducción a ambas partes, intentaremos demostrar que no. Ciertamente, pudiera pensarse que si a X no se le considera titular real y efectivo de las acciones, al no disfrutar del dividendo, y por ello se le deniega la deducción, lo lógico, la consecuencia natural siendo coherentes, sería reconocer la deducción a quien sí efectivamente disfrutó del dividendo, Z, produciéndose de lo contrario una doble imposición. Ahora bien, veamos qué implicaciones tendría ello desde el punto de vista de Z. Según el razonamiento seguido, Z resulta ser el titular material, no formal, de unas acciones emitidas por el propio Z, es decir, titular de unas acciones propias o autocartera. Dichas acciones propias son remuneradas a través de un dividendo que se reparte fiduciariamente a X, pero que revierte a Z. En definitiva, se crea una situación contraria a la legislación mercantil, la cual prohíbe el reparto de dividendo a las acciones propias (artículo 79 1ª del TRLSA). Dicho precepto establece que los derechos económicos de las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, deben atribuirse proporcionalmente al resto de las acciones. En consecuencia, si las acciones propias no generan dividendo, no cabe plantearse ya la deducción por doble imposición. Desde un punto de vista tributario, ese dividendo que vuelva a Z debe tener la consideración de un flujo financiero positivo que compensa o minora el gasto financiero por el interés satisfecho en virtud de la obligación contraída por Z. En resumidas cuentas, no es un dividendo que genere deducción por doble imposición, sino un menor interés o menor gasto financiero, sin posibilidad de deducción.

        A modo de conclusión, confirmamos por tanto que la reclamante no puede aplicar la deducción por doble imposición de dividendos, ya que no resulta ser la titular real y efectiva de las acciones, siendo el mayor argumento de peso que tales dividendos no se han llegado a integrar en su base imponible (artículo 28.1 LIS), al restituirse a Z, por lo que no se produce doble imposición alguna. Y ello es compatible, con entender que lo que percibe Z no es un dividendo (las acciones propias no generan dividendos), sino un flujo monetario que compensa el gasto financiero por el interés satisfecho.    

POR LO EXPUESTO,

EL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, vista la presente reclamación económico-administrativa,

          ACUERDA: Desestimar la reclamación interpuesta y confirmar los acuerdos de liquidación impugnados correspondientes a los ejercicios 1998 y 1999.