Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/3565/2005 de 22 de Noviembre de 2007

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  • Órgano: Tribunal Económico Administrativo Central
  • Fecha: 22 de Noviembre de 2007
  • Núm. Resolución: 00/3565/2005

Resumen

Los colaboradores de la entidad no se limitan a realizar operaciones propias de los comisionistas, ya que asumen el riesgo y ventura de las operaciones que realizan, lo que supone que su actividad es de índole empresarial y no meramente profesional y no procede practicar retención de acuerdo con el artículo 88.2.b).2º del Reglamento del IRPF (aprobado por el Real Decreto 214/1999).

Descripción

En la Villa de Madrid, a 22 de noviembre de 2007, vista la reclamación económico-administrativa que, en única instancia pende de resolución, ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, interpuesta por Don ..., en nombre y representación de ... SA con NIF ... y domicilio a efectos de notificaciones en ... contra la liquidación practicada, por la Oficina Nacional de Inspección en ... por importe de 5.799.464,20 euros (964.949.650 pesetas), en concepto retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , profesionales, ejercicios 2001 a 2003.

                                               ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO:
Que, con fecha 23 de agosto de 2005, ..., SA interpuso reclamación económico-administrativa contra la liquidación notificada, el día 28 de julio precedente, que había sido practicada por la Oficina Nacional de Inspección en ..., procedente del Acta suscrita en Disconformidad el día 23 de marzo del mismo año.

SEGUNDO: El motivo del Acta y su liquidación consiste en que la mercantil no practicó retenciones sobre el 10% que, sobre el importe de ventas, satisface a las personas que han colaborado con la entidad en virtud de un "Contrato mercantil de Colaboración Comercial-Franquicia-".

La Inspección hace constar que, examinado el contrato, la relación jurídica compleja, en la que los colaboradores realizan actos de mediación en nombre y por cuenta ajena, es una relación propia del desarrollo de una actividad profesional, sujeta a retención del IRPF; pues el colaborador, carece del poder de disposición de los productos, no adquiere las mercancías ni las vende en nombre propio; es ... quien factura, y vende a los consumidores finales, que no son clientes suyos si no que son de la mercantil con quien se están relacionado a través del colaborador franquiciado.

En el Acta se hace un detallado relato de las cláusulas o antecedentes del contrato, de los que se desprende que el colaborador no es otra cosa que un comisionista profesional, así constan en el contrato los siguientes antecedentes valorados por el Actuario, quien los refleja en el Acta de la siguiente manera;

"Antecedente 1. Que ... SA para el cumplimiento de su objeto social desarrolla las actividades que se especifican en el artículo 31 de sus Estatutos, y a ellas corresponde el motivo y la finalidad del presente contrato, que es la distribución y comercialización directamente al consumidor de ... y alimentos en general. Para ello, ... SA dispone de marcas y nombres comerciales como signos distintivos, registrados o en trámite registral.

"... SA para el desarrollo de la citada actividad, pretende disponer de una red de puntos de venta directa y especializada al consumidor". Antecedente II: de "Que para garantizar en todo momento un alto poder competitivo de los productos, tanto en precio como en calidad... SA desea efectuar la facturación de la venta ella misma directamente al consumidor".

CONVIENEN 3.1: "El Colaborador se encargará de la venta al público en general de los productos depositados, los cuales venderá siempre en nombre de ... SA".

CONVIENEN 3.3: "( .. ) El importe recaudado es propiedad exclusiva de ... SA y será ingresado por el Colaborador diariamente en cualquiera de las cuentas bancarias que aquella le haya designado".

CONVIENEN 8.3: "El Colaborador no representa a ... SA por lo que no desempeña función alguna representativa o de mediación más allá del acto propio de la venta de los productos en nombre de dicha compañía".

CONVIENEN 10. 6: "Las partes reconocen y aceptan que los componentes de la red franquiciada (signos distintivos, métodos y programas sobre promoción y comercialización del producto, etc.) son el valor determinante en la captación y fídelízación de la clientela, por lo que ésta pertenece a ... SA. En consecuencia no se originará, en ningún supuesto, indemnización alguna para el Colaborador por clientela, volúmenes de venta o, en general, por fondo comercial.

Estas ideas están reiteradas en Nota escrita de la entidad que obra a los folios 0174 a 0179. Es Nota en la que la Entidad expone su percepción sobre que los Colaboradores, a efectos de IVA, no son comerciantes minoristas porque no existe a su favor una entrega de bienes por parte de ... SA".

TERCERO:
Igualmente, sobre la complejidad de la relación contractual se transcribe el Antecedente IV:

"Antecedente IV. La relación que aquí se establece tiene una naturaleza jurídica compleja que se nutre con elementos del contrato de depósito por cuanto las mercancías para la venta al público son propiedad de ... SA del contrato de comisión para la venta -por cuanto el COLABORADOR tiene el mandato de vender las Mercancías y percibe por ello una remuneración- y de elementos que configuran el contrato de franquicia, por cuanto un conjunto de derechos de propiedad industrial de que dispone ... SA y relativos a marcas, nombre comerciales y demás signos distintivos, son cedidos y utilizados en el establecimiento del COLABORADOR y al Mismo se le instruye en aquel conjunto de métodos y conocimientos para la instalación, puesta en marcha, comercialización del producto y funcionamiento de la tienda y que constituyen un know-how o saber hacer que utilizará para la marcha del negocio, contenido en los manuales Operativo y de Funcionamiento que se entregan al COLABORADOR".

Y sobre la remuneración del servicio encontramos en el Acta:

"Pacto Tercero. 3.1

3.1.- EL COLABORADOR se encargará de la venta al público en general de los productos depositados, los cuales venderá siempre en nombre de ... SA.

"El importe recaudado es propiedad exclusiva de ... SA y será ingresado por el COLABORADOR diariamente en cualquiera de las cuentas bancarias que aquella le haya asignado...".

IV.- La remuneración satisfecha por ... SA a los COLABORADORES que la auxilian en la venta que realiza directamente a los consumidores finales, es la que, entendemos, debió ser objeto de retención a cuenta por IRPF cuando estos COLABORADORES son personas físicas que actúan, bien individualmente, bien unidos en comunidades de bienes sin personalidad jurídica propia.

Es la remuneración que se obtiene por los COLABORADORES, en cuanto tales y por su labor de auxilio en las ventas realizadas, en nombre y por cuenta de ... SA.

Remuneración que perciben por esta labor de auxilio en las ventas, perfectamente distinguible de otros componentes,-depósito-,de la relación que tienen con ... SA.

En el "CONTRATO MERCANTIL DE COLABORACIÓN COMERCIAL (FRANQUICIA) ", que rige la relación entre ... y los COLABORADORES se establece, en lo que ahora afecta, dos cuestiones:

1ª.- Que la función o servicio de depósito que el COLABORADOR realiza para las mercancías de ... SA es un servicio o función que no devenga a su favor una retribución dineraria.

Así, en CONVIENEN 2.5: "No se devenga un precio específico por el depósito de las mercancías, el cual se constituye a consecuencia de otras operaciones mercantiles principales". El COLABORADOR en cuanto depositario de las mercancías de ... SA no devenga retribución a su favor.

2 a Que la retribución que el COLABORADOR devenga frente a ... SA es por razón de su intervención o auxilio en las ventas que ésta realiza a los consumidores finales.

Así, en CONVIENEN 5.1: "El Colaborador facturará a ... SA un 10 por 100 del importe de las ventas de la tienda (excluyendo el IVA o cualquier otro impuesto indirecto aplicado sobre el precio), según liquidación semanal y facturación mensual".

Este 10% sobre ventas realizadas por... SA con el auxilio del COLABORADOR, que constituyen los derechos económicos del COLABORADOR por su auxilio, es el que, entendemos, ha de estar sujeto a retención por IRPF".

CUARTO:
Consta en el expediente el Manual de Funcionamiento, donde se detallan las pautas con que deben operar todas las tiendas, determinando las condiciones de las instalaciones, mostradores, atención al cliente, vestuario, facturación, descuentos, etc. En el mismo se imponen a los colaboradores la obligación de ingreso diario, dos veces al día, de lo recaudado, siendo de su cargo los descuadres o quebrantos en los arqueos, detalla las condiciones en que la Central se hace cargo de las devoluciones, siempre que el departamento de Control de Calidad las encuentre justificadas, así como delimita las averías que asume la Central que serán aquellas no imputables al Colaborador en el manejo de los productos, también se pormenoriza el procedimiento de facturación a nombre de ... SA que se realiza en coordinación con la Central y cumplimentándose de forma centralizada con idéntica documentación desde todas las tiendas.

En el acto de liquidación, dictado por la Oficina Técnica el 26 de julio de 2005, y notificado el día 28 del mismo mes y año, la Inspección desarrolla un exhaustivo y pormenorizado análisis de las cláusulas contractuales para concluir que, la denominada por la reclamante "relación jurídica compleja", no es si no una relación profesional de comisionista sujeta al sistema de retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pues en modo alguno los franquiciados tienen la condición de comerciantes al no asumir riesgo y ventura alguno en buen fin de las operaciones que constituyen el instrumento con que la Sociedad reclamante desarrolla su actividad empresarial.

QUINTO:
Por el contrario, la reclamante, en las alegaciones formuladas ante este Tribunal Central, centra la reclamación interpuesta en la discrepancia sobre la calificación hecha por la Inspección, pues, a su juicio, esta compleja relación jurídica conforma un contrato innominado con elementos del contrato de deposito, de comisión y de franquicia sin reunir todas las condiciones de ninguno de ellos.

Que la actividad de los Colaboradores es una actividad empresarial se deduce de que ... SA es una empresa que, mediante una red de tiendas, vende productos de alimentación, fundamentalmente ..., etc.. al público y consumidores en general, mediante "una red de puntos de venta o tiendas que se ha creado con la colaboración de terceros e instrumentalizado jurídicamente mediante CONTRATOS DE COLABORACIÓN COMERCIAL".

"El Colaborador dispone, en propiedad, arrendamiento, o cualquier otro título jurídico válido, de un local comercial apto para el negocio. Dicho local es una tienda cuya superficie varía entre los 110-200 m2. Se describe como: Una zona principal de exposición y venta al público, donde los productos se exponen en estanterías o mostradores refrigerados y en otros expositores a temperatura ambiente, ubicándose en total unas 360 referencias de productos. La venta es mediante autoservicio, si bien ayudada mediante empleados para atender al público en sus peticiones, consultas, quejas, etc. Los clientes pagan, como en cualquier otro supermercado de alimentación, mediante acceso a cajas registradoras atendidas por el Colaborador y sus empleados. El establecimiento dispone también de cámara frigorífica donde se guarda el producto que va reponiéndose a las estanterías refrigeradas conforme estas se van vaciando por compras de los clientes. Dispone asimismo de almacén, despacho, aseos y sala de compresores para la producción de frío. El número de empleados por tienda, incluyendo al propio Colaborador, oscila entre 4 y 6 personas.

El Colaborador obtiene todos los permisos y licencias necesarios para el desarrollo de la actividad. La adaptación del local requiere una inversión en equipos de producción de frío, cámara frigorífica, expositores frigoríficos, cajas registradoras, etc.. además de la obra civil correspondiente, que puede ser costeada por el Colaborador o por ... SA según convengan las partes. Pero si la inversión es satisfecha por ... SA el Colaborador pagará a ésta una cuota mensual durante toda la vida de la relación contractual y equivalente al 8 por 100 de la inversión.

Se trata de un innovador sistema de venta de productos ..., ... y productos complementarios, que dispone de un know-how y signos distintivos que lo hace único y específico en su sector. El Colaborador es instruido en ese know-how y los signos distintivos le son cedidos para su utilización en la tienda. Por ese know-how, por el uso de los signos distintivos, el Colaborador paga a ... SA una cuota mensual. Esta cuota, junto con el 8% de la inversión que haya realizado ... SA en el local, constituyen la "cuota de inversión y funcionamiento" que mensualmente el Colaborador paga a ... SA.

La estrategia comercial seguida tiene en su alta competitividad en precios uno de sus pilares fundamentales. Precios iguales y competitivos para todas y cada una de las tiendas o puntos de venta. Para que ello sea posible, es ... SA quien fija los precios de venta al público y por tanto es ... SA la propietaria del producto. Los productos se entregan por tanto por ... SA a la tienda del Colaborador en depósito y la venta la realizará el Colaborador al consumidor en nombre y por cuenta de ... SA a cuyo nombre y con cuyo NIF se expiden los tickets de venta. En consecuencia también, las recaudaciones por la venta son propiedad de ... SA y el Colaborador las ingresa en las cuentas bancarias de dicha compañía. "(Sic).

"El Colaborador, con sus empleados, recibe el producto que le suministra ... SA lo desembala, clasifica y almacena. El Colaborador repone el género en las estanterías, lo ordena, retira el que está defectuoso o caducado, atiende a la clientela y vende y cobra los productos mediante cajas registradoras. Si el Colaborador ha optado por implantar el sistema de tarjetas de crédito, se utiliza asimismo este medio de pago, si bien la cuenta de abono es la de ... SA.

El Colaborador gestiona su tienda como un comerciante independiente: contrata su personal (dependientes que son necesarios en todos y cada uno de los puntos de venta), establece sus horarios comerciales, y tiene todos los costes propios de esta actividad: energía eléctrica (en cifra importante dado que el sistema se basa en productos frescos con cadena de frío permanente), teléfono, reparaciones, mantenimiento, vestuarios y uniformes, gestorías laborales y fiscales, sistemas de prevención de riesgos laborales y de la salud, tasas municipales, y, en fin todos y cada uno de los gastos que un establecimiento de autoservicio de alimentación tiene como necesarios para la obtención de sus ingresos.

El Colaborador, aunque no adquiera en propiedad el género que le suministra ... SA a todos los efectos tiene las mismas repercusiones económicas que si lo adquiriera porque: Se hace cargo y abona a ... SA toda diferencia entre el género que se le ha entregado y el género que se ha vendido e ingresado en cuentas de ... SA En consecuencia toda merma, por la causa o motivo que fueren y que desde luego existen como en todo comercio minorista (hurtos, roturas, etc..), son a cargo del Colaborador. ... SA cobra en todo momento la totalidad de la mercancía que se ha suministrado "(Síc).

También funda su pretensión en la calificación que corresponde en los epígrafes del I.A.E. según la contestación dada por la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales. Así como desmenuza una a una las obligaciones contraídas para demostrar que los Colaboradores son comerciantes minoristas.

                                                           FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO:
Concurren en el presente expediente los requisitos procesales de competencia de este Tribunal, capacidad del actor, legitimación del reclamante, impugnabilidad del acto reclamado y tempestividad de la reclamación, conforme al Reglamento General de Revisión vigente

SEGUNDO: La cuestión que se plantea en la presente reclamación consiste en determinar la correcta calificación de los rendimientos, si profesionales o empresariales y dilucidar si procede o no someterlos a retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

TERCERO: El artículo 88,2,b) 2° del Reglamento de la Ley 40/1998 (Real Dto 214/1999 de 5 de febrero, aplicable a los períodos objeto de esta reclamación) el precepto establece: "(...) Por el contrario, se entenderá que no se limitan a realizar operaciones propias de comisionistas cuando, además de la función descrita en el párrafo anterior, asuman el riesgo y ventura de tales operaciones mercantiles, en cuyo caso el rendimiento se comprenderá entre los correspondientes a las actividades empresariales".

En el caso que nos ocupa y como entiende el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2007 "dichos "riesgo y ventura" son los propios de la actividad empresarial de venta de productos alimenticios en establecimientos abiertos al público y se refieren, por ejemplo, a la fijación de los precios de venta y a que éstas sean insuficientes para cubrir los gastos del establecimiento, etcétera ..... la dificultad no radica en la normativa aplicable, la duda básica se encuentra en los hechos y en su subsunción en la norma, a la vista de la concurrencia de circunstancias que acercan la posición de los denominados "Colaboradores" a la posición empresarial.

Pues la naturaleza de la actividad realizada por los "Colaboradores" tiene claros elementos mercantiles, asume determinados riesgos sobre las mercancías, riesgos que acercan su posición jurídica a la de los empresarios, lo que comporta una duda razonable sobre la aplicabilidad de la norma que impone la retención.

CUARTO:
En consecuencia son los pactos y convenios del denominado Contrato de Colaboración Mercantil quienes delimitarán la naturaleza de las actividades y la exigencia o no de la obligación de retener.

Cuando la reclamante alega que el "Colaborador gestiona su tienda como un comerciante independiente: contrata su personal (dependientes que son necesarios en todos y cada uno de los puntos de venta), establece sus horarios comerciales, y tiene todos los costes propios de esta actividad: energía eléctrica (en cifra importante dado que el sistema se basa en productos frescos con cadena de frío permanente), teléfono, reparaciones, mantenimiento, vestuarios y uniformes, gestorías laborales y fiscales, sistemas de prevención de riesgos laborales y de la salud, tasas municipales, y, en fin todos y cada uno de los gastos que un establecimiento de autoservicio de alimentación tiene como necesarios para la obtención de sus ingresos," está describiendo un conjunto de obligaciones y atención por su cuenta sobre los medios e instrumentos necesarios para el desarrollo de su colaboración en las ventas que no dejan de comportar unos riesgos en el buen fin de estas.

Cuando expone que" El Colaborador, aunque no adquiera en propiedad el género que le suministra ... SA a todos los efectos tiene las mismas repercusiones económicas que si lo adquiriera porque: Se hace cargo y abona a ... SA toda diferencia entre el género que se le ha entregado y el género que se ha vendido he ingresado en cuentas de ... SA. En consecuencia toda merma, por la causa o motivo que fueren y que desde luego existen como en todo comercio minorista (hurtos, roturas, etc..), son a cargo del Colaborador". Tiene en cuenta que en su Manual de Funcionamiento, se concretan los casos en que tales deterioros, averías o siniestros justifican una devolución, sin coste para el Colaborador, previa valoración de su centro de Control que imputa y carga estos costes al colaborador cuando han sido causados por el deficiente manejo, almacenamiento y conservación de los productos, que sólo ocurrirá cuando no se hayan observado puntualmente las instrucciones contenidas en dicho Manual pues serán generalmente imputables a sus propios empleados y personal y responsable por ello el Colaborador. Porque como bien dice,"... SA cobra en todo momento la totalidad de la mercancía que se ha suministrado, y lo hace por dos vías: La principal, que naturalmente es mediante la venta que efectúa el Colaborador a través de los scanners y cajas registradoras y el Colaborador lo ingresa en las cuentas de ... SA y el resto, o sea, el género que por cualquier causa no se ha vendido y cuya devolución no haya sido admitida por el centro de control(pérdida, deterioro, hurto, etc.), lo paga el Colaborador a ... SA". Lo que, evidentemente, supone para él una pérdida económica en su actividad.

Cuando la reclamante alega que "El Colaborador ingresa a ... SA la totalidad de la cifra de ventas que registran las cajas registradoras, y desde luego se hace cargo de cualquier eventual impagado que hubiese, así como de cualquier otra incidencia tanto respecto a los importes debidos recaudar según las ventas registradas como a las incidencias del sistema de tarjetas de crédito." Este Tribunal tiene el convencimiento, de que, aunque la Inspección los considere poco probables, tales riesgos se producirán cuando se hayan incumplido las instrucciones, o por actuaciones negligentes; pues se exonera de tal responsabilidad al Colaborador únicamente en aquellas operaciones relativas a aquellas tarjetas aceptadas por la reclamante.

QUINTO:
De igual forma se pueden ir examinando distintos aspectos de los convenios que dan luz sobre quien asuma el "riesgo y ventura" de las operaciones de venta; respecto al argumento esgrimido sobre el género que caduca o puede caducar sin ser vendido, "el sistema prevé su recogida por parte de ... SA si bien el Colaborador pagará este producto a ... SA y en función de su caducidad, de tal forma que puede pagar hasta un 100% de su valor en función de la fecha en que se devuelve respecto a su fecha de caducidad. En consecuencia el producto que no es vendido y no puede aprovecharlo el suministrador... SA también es pagado por el Colaborador". En cuanto a esta cuestión también el Manual describe la diligencia que ha de prestarse a la fecha de caducidad para que la Central admita las devoluciones sin penalizar. Pues así dice su Manual: "Es importante saber que una mala gestión en el momento de efectuar los pedidos conlleva devoluciones de producto por caducidad generando un incremento de costes tanto para la Central como para el Franquiciado. Reducir este coste depende de la buena gestión en la tienda y de la confección del pedido diario. Queda claro que la confección de un pedido no es matemática pura, también es cierto que si se usan los medios a nuestro alcance correctamente se conseguirá un porcentaje muy bajo de devoluciones.

La norma de calidad, en cuanto a las fechas de caducidad, exigida por ... SA y determina  que en la tienda no puede haber ningún producto que le quede menos de dos días para caducar con la excepción de aquellas unidades marcadas con el punto rojo (20 % de Dto.) y, en este caso, como máximo el día antes de su caducidad (no se podrá efectuar este descuento a los productos de peso fijo de mas de 15 días de caducidad).

EJEMPLO: día 17 por la noche, retiraremos todos los productos que caduquen el día 19.

De los productos a retirar, que están en perfectas condiciones para su venta, se podrán ofrecer a cualquier cliente efectuando sobre los mismos un descuento del 20 % fijo y marcándolos con un punto rojo. La tienda se suministrará de etiquetas de color rojo para identificar en la vitrina el producto que esté en fase de descuento.

Los productos que utilizando el método anteriormente descrito no se vendan se devolverán a la Central.

Está claro que el interés por ambas partes, mirando la rentabilidad del negocio, estriba en reducir a la mínima expresión el porcentaje de devoluciones, sin perder de vista el crecimiento de la tienda.

El sistema para efectuar las devoluciones se explica en el manual de informática - Operativa en la Tienda- Capítulo 3/1 página 5 y en el manual de informática -

La reclamante defiende la condición de comerciantes minoristas de sus Colaboradores por que asumen estos riesgos, que  bien proceden del incumplimiento de las obligaciones contraídas o del funcionamiento negligente en la operativa que impone a todas las tiendas de la franquicia; pues veamos, por último; respecto a las reclamaciones de los clientes, "son atendidas por el Colaborador, y su abono supeditado a que lo acepte el proveedor del producto ... SA. Si bien para la reclamante no existe absolutamente ninguna diferencia entre la actividad del Colaborador y el comerciante minorista de alimentación en tienda de autoservicio. Todas y cada una de las tareas y responsabilidades de éste son idénticas para el Colaborador. Su única diferencia estriba en que la propiedad del género es de terceros, es de ... SA y el margen comercial es sustituido por un porcentaje sobre las ventas".

SEXTO
: De cuanto se ha expuesto y de cuanto este Tribunal ha examinado, puede concluir que las condiciones contractuales examinadas son en gran medida similares al caso dilucidado en el expediente (R.G.1173/04) finalizado por Resolución de 18/01/2006 de este mismo Tribunal Central; en el que indagando sobre la naturaleza de los rendimientos de los comisionistas entendió que "se consideran comprendidos entre los rendimientos de actividades profesionales los percibidos por los comisionistas, entendiendo por tales -según precisan ambos preceptos- quienes se limitan a acercar o a aproximar a las partes interesadas para la celebración de un contrato y precisan a continuación que se entenderá que no se limitan a realizar operaciones propias de comisionistas cuando, además de la función de acercamiento descrita anteriormente, "asuman el riesgo y ventura de tales operaciones mercantiles" ya que entonces los rendimientos se califican como procedentes de actividades empresariales. Se sigue de esto que las comisiones pueden presentar una naturaleza alternativa, al poder calificarse, según los casos, de ingresos de la actividad profesional -sometidos en tal caso a retención a cuenta del IRPF- o de la actividad empresarial, y entonces no se hallan bajo el régimen de retenciones. Y que la piedra de toque resolutoria de la disyuntiva es si concurre o no la asunción del riesgo y ventura de estas operaciones mercantiles, es decir, de las que promuevan los comisionistas mediante sus gestiones de aproximación de acercamiento entre partes interesadas. (...)

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de enero de 1998, refiere la idea de riesgo y ventura de las operaciones al buen fin de las mismas. Por tanto, hemos de entender que si el comisionista asume el riesgo de que tales operaciones lleguen a buen fin, es decir, se cobre el precio de las transacciones, su actividad será empresarial, mientras que en caso contrario habrá de calificarse como profesional".

Habiendo observado como el titular del establecimiento ostenta la facultad de organización dirección de éste, siendo el único responsable de la actuación de sus empleados y de sus condiciones de trabajo; deberá controlar la caducidad y fecha de venta al público de la mercancía; si ésta cumpliera la fecha de caducidad será a cargo de dicho titular; al igual que la responsabilidad asumida en el cobro de las mercancías vendidas etc..... Esto sitúa al caso examinado en el supuesto de los comisionistas que asumen el riesgo y ventura de las operaciones que realizan, por lo que, en palabras de los preceptos reguladores del IRPF (artículos 51 y 88 del Reglamento del Impuesto, aplicable) ha de entenderse que no se limitan a realizar operaciones propias de los comisionistas, su actividad no encaja en la calificada de profesional, sino que es de índole empresarial y no procede practicar retención alguna, según los expresados preceptos.

SÉPTIMO:
Podría oponerse a lo anterior que en el "ticket" figura el nombre de la reclamante, así como su número de identificación fiscal, lo que llevaría a pensar que la venta al cliente o consumidor se realiza directamente por ésta. Pero son varias las consideraciones conducentes a negar a este argumento suficiencia para desvirtuar la anterior conclusión. En primer lugar, que el hecho de hacerse las operaciones en nombre del comitente no basta para calificar al comisionista como profesional cuando consta que responde del buen fin de las operaciones, ya que así se deduce, sin lugar a dudas, de los citados preceptos reglamentarios. Así, los artículos 51 y 88, del Reglamento del Impuesto, al catalogar a los comisionistas como profesionales, sometidos por tanto al régimen de retenciones a cuenta del IRPF, añaden que "por el contrario, se entenderá que no se limitan a realizar operaciones propias de comisionistas cuando, además de la función descrita en el párrafo anterior (acercar o aproximar a las partes interesadas para la celebración de un contrato) asuman el riesgo y ventura de tales operaciones mercantiles, en cuyo caso el rendimiento se comprenderá entre los correspondientes a las actividades empresariales". Cuando existe asunción de dichos riesgo y ventura, la aplicación del precepto lleva directamente a la calificación de la actividad como empresarial, sin que proceda retención.

Por todo ello este Tribunal Central concluye que existe asunción de dichos riesgo y ventura en las operaciones mercantiles cuyo rendimiento se comprende entre los correspondientes a las actividades empresariales sin que proceda retención.

POR LO EXPUESTO:

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, vista la Reclamación económico-administrativa interpuesta por ... SA que pende de resolución, en única Instancia, en asunto relativo a retenciones cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2000 a 2003 ACUERDA: ESTIMAR la reclamación interpuesta y anular la liquidación practicada.

Mercancías
Comisionista
Auxilio
Retenciones IRPF
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
Comercialización
Consumidor final
Know-how
Actividades empresariales
Relación jurídica
Cuentas bancarias
Franquiciado
Contratos mercantiles
Caducidad
Impuesto sobre el Valor Añadido
Comerciante minorista
Comerciantes minoristas
Operación mercantil
Franquicia
Contrato de depósito
Comerciantes
Relación contractual
Actividades profesionales
Hurto
Objeto social
Nombre comercial
Venta directa
Contrato de colaboración
Actos propios
Responsabilidad
Mandato
Derecho de propiedad industrial
Contrato de comisión
Entrega de bienes
Contrato de franquicia
Precio de venta
Comunidad de bienes
Prevención de riesgos laborales
Persona física
Comisiones
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