Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/4114/2004 de 19 de Enero de 2007

TIEMPO DE LECTURA:

  • Órgano: Tribunal Económico Administrativo Central
  • Fecha: 19 de Enero de 2007
  • Núm. Resolución: 00/4114/2004

Resumen

En la venta de acciones por una entidad a otra entidad vinculada, dentro de una compleja operación en que la Inspección aprecia simulación, reduce el coste de adquisición de las acciones iniciales en el importe que correspondería al derecho de suscripción preferente, reduce la provisión en esa proporción y a la venta aplica el artículo 16 de la LIS (Ley 61/1978), se concluye que no es posible aplicar dicho precepto teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000. Sin embargo, como la entidad que vende conocía el verdadero valor del patrimonio de la otra entidad, se considera que la pérdida generada en la venta es una liberalidad. Existe también una provisión por la depreciación de la participación en otra entidad que supera a lo que resultaría del valor teórico contable, pero no se acepta porque la entidad no ha probado suficientemente que se deba a pérdidas de las filiales de la entidad participada que la misma no provisionó.

Descripción

En la Villa de Madrid, a 19 de enero de 2007 en el recurso de alzada interpuesto ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, por X, S.A. con NIF ..., y en su nombre y representación por D. ..., con domicilio a efectos de notificaciones en ... contra la Resolución del T.E.A.R. de ..., de fecha 16 de septiembre de 2004, en el expediente nº ..., relativo al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 1994, y cuantía 1.454.870,22 €.

                                                            ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 24 de febrero de 2000 se formalizó por la Dependencia de Inspección de la A.E.A.T de ... acta de disconformidad (A02) nº ... por el concepto y ejercicio antes citados. En dicha acta se hacía constar:

1.
Se ha dispuesto de documentación suficiente para la determinación de la Base Imponible en régimen de estimación directa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 230/1963 de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT).

        2. La fecha de inicio de las actuaciones fue el 21 de junio de 1999. A los efectos del plazo máximo de doce meses de duración de las actuaciones establecido en el artículo 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 92 días.

        3. De las actuaciones practicadas resultan acreditados los siguientes hechos:

        1. La sociedad X, S.A. era propietaria a 1 de enero de 1994 de un total de 170.617 acciones de la sociedad Y, S.A., que suponían una participación del 57,64% del capital social de ésta, (Y, S.A. tenía un capital social de 740.000.000 ptas. (4.447.489,57 €), repartido en 296.000 acciones de 2.500 ptas. (15,03 €)). El coste de adquisición de los títulos ascendió a 439.734.902 ptas. (2.642.859,99 €), habiendo sido provisionada esta cartera en una cuantía de 438.540.583 ptas. (2.635.681,99 €) en el año 1993, por lo que su valor neto contable al inicio del periodo impositivo 1994 era de 1.194.319 ptas. (7.178 €).

        2. En fecha 15 de abril de 1994 se acuerda por la Junta General de Accionistas de Y, S.A. proceder a una reducción de capital social por importe de 688.200.000 ptas. (4.136.165,3 €), a fin de compensar pérdidas, procediéndose de forma simultánea a ampliar aquél en cuantía de 360.000.000 ptas. (2.163.643,58 €). Los 296.000 títulos antiguos vieron reducido su nominal de 2.500 ptas. (15,03 €) a 175 ptas. (1,05 €), llevándose entonces a efecto una emisión de 36.000 nuevas acciones con un nominal de 10.000 ptas. (60,1 €). La entidad X, S.A. fue quien procedió a suscribir la totalidad de la emisión al articularse la misma mediante una aportación no dineraria consistente en una compensación de créditos líquidos, vencidos y exigibles de los que la sociedad X, S.A. era parte acreedora correspondiendo a la entidad Y, S.A. la posición deudora.

        3. El 18 de abril de 1994 X, S. A. enajena los 170.617 valores que poseía desde antes de la ampliación, a la sociedad Z, S.A. por un importe coincidente con el valor neto contable, 1.194.319 ptas. (7.178 €). La entidad Z, S.A. era en esta fecha administradora solidaria de X, S.A.

        En fecha 19 de abril de 1994 se acordó por el Consejo de Administración de Y, S.A. (del que formaba parte el sujeto pasivo) proceder a la fusión por absorción de la filial T, S.A., habiéndose asignado a los patrimonios de matriz y participada unos valores de 1.120.000.000 ptas. (6.731.335,57 €) y 450.000.000 ptas. (2.704.554,47 €), respectivamente. El mayor valor asignado a Y, S.A. se debe esencialmente a revalorización de los bienes de inmovilizado, como terrenos y edificios y concesiones administrativas. La cuantificación de dichos importes resulta de un informe de valoración realizado por una sociedad de tasación en octubre de 1993.  

        4. Finalmente, en el acta se deja constancia de que el sujeto pasivo es propietario de un total de 57.001 acciones de la sociedad W, S.A. cuyo coste de adquisición contabilizado se elevaba a un total de 491.040.134 ptas. (2.951.210,64 €). Dicha participación constituía el 50 por ciento más un título del total de capital social de la participada, y la misma fue provisionada en el año 1994 por un total de 115.598.028 ptas. (694.758,14 €) con base en las pérdidas previstas en la citada entidad.

        5. Respecto del valor de enajenación que corresponde a los 170.617 títulos transmitidos a la entidad Z, S.A. dada la vinculación existente entre comprador y vendedor, se aplica lo previsto en el artículo 16 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en orden a la cuantificación del valor de enajenación de los títulos transmitidos. Teniendo en cuenta que los títulos transmitidos representan una participación en el capital de Y, S.A. del 7,2506 por ciento, atendida la circunstancia del proceso de fusión posterior que determina la valoración del patrimonio en un montante de 1.120.000.000 ptas. (6.731.335,57 €), ha de concluirse que los títulos enajenados tenían un valor de mercado no inferior a 81.206.720 ptas. (488.062,22 €).

        6. El proceso de reducción y ampliación de capital a que se ha hecho referencia se acometió sin que existiera derecho de suscripción preferente de los accionistas antiguos. No obstante, no fueron observadas las normas reguladoras de esta modalidad de elevación del capital social previstas en el artículo 159 del Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades Anónimas (LSA), por lo que no pueden surgir los efectos jurídicos predicables del mismo, sino los que corresponderían al acto efectivamente realizado, es decir, un proceso de aumento del capital social en el que resulta cuantificable el valor de los derechos preferentes de suscripción que, bien han de ser ejercitados por los accionistas antiguos, bien han de ser adquiridos por quien pretende suscribir los títulos nuevos. En aplicación del artículo 25 de la LGT ha de procederse a calcular el valor de tales derechos. Así:

        a) Respecto de la cartera de valores, ha de procederse a la discriminación, en la misma, de la parte correspondiente a los títulos respecto de la parte de los derechos, de acuerdo con la Norma Octava de valoración del Plan General de Contabilidad (PGC). El coste de adquisición de los títulos queda así determinado en una cuantía de 221.124 ptas. (1.328,98 €). El incremento de patrimonio resultante de la enajenación asciende, por tanto, a 80.985.596 ptas. (486.733,23 €).

b) Se discrimina el valor de la provisión relativa a los derechos de suscripción correspondientes al proceso de ampliación de capital e integrado el coste de los mismos en el coste de adquisición de los títulos adquiridos en el proceso de ampliación de capital, y toda vez que a 31 de diciembre de 1994 pueda constatarse que el valor de realización de los títulos a que se hace referencia es mayor que el valor de adquisición de los mismos, ha de procederse entonces a disminuir la provisión que por importe de 357.346.391 ptas. (2.147.695,06 €) fuera dotada por el sujeto pasivo en el periodo de 1993.

c) Finalmente, respecto de la provisión dotada por depreciación de la cartera de valores por la participación en la entidad W, S.A., en aplicación del artículo 72.1 del Real Decreto 2631/1982, el valor de realización de los títulos ascendía a 31 de diciembre de 1994 a 430.907.387 ptas. (2.589.805,55 €), atendido el valor de los fondos propios de la sociedad participada, por lo que la provisión correspondiente a 1994 no podrá exceder de 59.380.630 ptas. (356.884,77 €).

4.
Se hace constar que el obligado tributario no ha presentado alegaciones, así como la ausencia de motivos para proceder a la apertura de procedimiento sancionador.

La deuda a ingresar ascendió a 242.070.036 ptas. (1.454.870,22 €), de las que 173.092.285 ptas. (1.040.305,58 €) corresponden a cuota y 68.977.751 ptas. (414.564,63 €) a intereses de demora.

SEGUNDO: Se adjunta al acta el preceptivo informe ampliatorio en el que se explica detalladamente las operaciones anteriores:

1. Se modifica el precio de la venta de las acciones de Y, S.A. Puesto que X, S.A. y Z, S.A. eran sociedades vinculadas, se aplica lo dispuesto en el artículo 16 de la LIS. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 168 del RIS, se toma el valor asignado a efectos de otro tributo. Este valor, que procede de un informe pericial sobre el valor real del inmovilizado hecho por un experto independiente en octubre de 1993, se considera válido por el informe de la sociedad de auditores que se pronuncia sobre la corrección de la ecuación de canje en la operación de fusión. Además, ha sido asignado por los propios administradores y socios de la sociedad Y, S.A. entre los que se encuentra X, S.A.

Puesto que se vendieron 170.617 acciones, que equivalen al 7,2506% del capital, el valor real enajenado asciende a 81.206.720 ptas. (488.062,22 €).

Además, mientras la cifra de la actualización de los valores del inmovilizado utilizada para cuantificar el patrimonio real de 1.120 millones de ptas. era de 755 millones, en la contabilidad de Y, S.A. se actualizó definitivamente el valor del inmovilizado en 763.100.000 ptas. (4.586.323,37 €), importe superior, según se indica en el informe de los auditores.

En definitiva, la cifra utilizada en la cuantificación del valor real de Y, S.A. en el momento de la transmisión de las acciones queda plenamente refrendada.

2. El coste de las acciones vendidas se modifica también. Se explica que como consecuencia de una ampliación de capital, en la medida en que lo que se entrega por la suscripción de las nuevas acciones no cubre el valor real de las antiguas acciones, se produce una traslación de las reservas realizadas y de las tácitas, de las antiguas a las nuevas acciones. Normalmente, ésto se compensa mediante los derechos de suscripción preferente.

En principio, en caso de acciones homogéneas, se divide el coste total de adquisición entre el número total de acciones. De esta forma, mediante la cuantificación del coste medio de adquisición previsto en el artículo 74 del RIS, parte del coste de las antiguas acciones se traslada automáticamente a las nuevas, obviando así el complejo cálculo del coste de los derechos de suscripción preferente.

En caso de que las nuevas acciones no tengan un valor nominal igual al de las antiguas, el RIS indica que no se trata de títulos homogéneos (distinción que no aparece en el Plan General de Contabilidad). Pero ello no impide que la traslación de las reservas de las antiguas acciones a las nuevas se produzca igualmente. Por ello, debe producirse un traslado proporcional del coste de adquisición de las antiguas acciones a las nuevas, para que el coste de adquisición de unas y otras sea homogéneo, y responda a una única realidad jurídica: el reparto de los derechos económicos y políticos entre las antiguas y las nuevas acciones. Para ello, el PGC prevé la segregación de los derechos de suscripción, que disminuye el precio de adquisición de las acciones antiguas y forma parte del precio de adquisición de las nuevas acciones.

El artículo 159 de la LSA prevé la posibilidad de la exclusión del derecho de suscripción preferente, con una serie de requisitos, requisitos que en este caso no se cumplieron.

Según Resolución del ICAC de 10 de mayo de 1991, para el cálculo se debe atender al valor real, entendiendo que es el valor contable de los fondos propios corregido por las plusvalías o minusvalías que pudieran ponerse de manifiesto en los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad a la fecha de referencia. De acuerdo con esto, la Inspección toma como valor real de las acciones 2.557,21 ptas. (15,37 €). Ello implica que debería haber existido una prima de emisión de acciones del 1.361,26%. En definitiva, se ha producido una traslación de reservas y de plusvalías latentes a favor de las nuevas acciones.

De acuerdo con el artículo 28 y 25 de la LGT, se debe exigir el tributo de acuerdo con la verdadera naturaleza del negocio realizado. La Inspección concluye que existe simulación, pretendiendo aparentar la existencia de exclusión del derecho de suscripción preferente, cuando esta exclusión no existe.

A continuación la Inspección calcula el coste de los derechos de suscripción preferente de la entidad X, S.A. cifrándolos en 358.319.586 ptas. (2.153.544,08 €), cuantía que debe reducir el precio de adquisición de las antiguas acciones y aumentar el de las nuevas. Así, las antiguas acciones quedan valoradas en 81.415.316 ptas. (489.315,9 €).

El mismo efecto se predica respecto de la provisión que las antiguas acciones tenían asociada. Esta debe reducirse en 357.346.391 ptas. (2.147.695,06 €), puesto que debe corregirse en el 81%.

3. De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, la Inspección calcula el incremento de patrimonio derivado de la operación, que resulta ser de 80.985.596 ptas. (486.733,23 €).

4. En cuanto a la provisión por depreciación de la cartera de valores a 31 de diciembre de 1994, la totalidad de la provisión de 357.346.391 ptas. (2.147.695,06 €) que correspondía proporcionalmente a los derechos de suscripción preferente, ha considerado la Inspección que debe corregir el valor de las nuevas acciones. A 31 de diciembre de 1994, al comparar los valores de adquisición y de realización, resulta que no procede mantener la totalidad de la provisión por lo que se debe llevar a resultados.

TERCERO: Presentado escrito de alegaciones por el interesado, el 12 de mayo de 2000 el Inspector Jefe dictó acuerdo de liquidación confirmando la liquidación propuesta en el acta. Dicha liquidación fue notificada el 18 de mayo de 2000.

CUARTO:
Contra dicho acuerdo la entidad interpuso reclamación económico-administrativa ante el T.E.A.R. de ... el 2 de junio de 2000, alegando lo que estimó conveniente a su derecho.

QUINTO:
El T.E.A.R. de ..., en sesión celebrada el 16 de septiembre de 2004, acordó estimar en parte la reclamación, confirmando la cuota tributaria y anulando el cómputo de intereses de demora en los términos expuestos, considerando que proceden desde que la Administración efectuó la devolución y no desde que la acordó. Esta Resolución se notificó a la reclamante el 28 de septiembre de 2004.

        SEXTO: El 26 de octubre de 2004 se interpuso recurso de alzada ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, alegando:

           1. Aunque el Tribunal Económico-Administrativo Regional dice acatar el criterio del Tribunal Supremo de Sentencia de 11 de febrero de 2000 de la que se deduce la inaplicabilidad al caso concreto del artículo 16 de la Ley 61/1978, en realidad lo está aplicando.

2. El valor real o de mercado de las acciones vendidas no puede ser en ningún caso de 81 millones de ptas.

3. Irrelevancia del valor declarado a efectos de Operaciones Societarias en la posterior fusión por absorción entre Y, S.A. y T, S.A.

4. Con relación al coste de las acciones vendidas: inexistencia de infracción alguna del artículo 159 de la LSA.

5. En cuanto a la provisión por depreciación que corresponde a las antiguas y a las nuevas acciones, no está de acuerdo. Considera que sobre las nuevas acciones, no pesa ninguna provisión por depreciación que deba desdotarse.

6. La necesidad de asegurar la plena neutralidad fiscal querida por la Ley 29/1991 para las operaciones de fusión, escisión y canje.

7. En cuanto a la provisión por depreciación de la cartera de participaciones en W, S.A., es correcta, por tener en cuenta la depreciación de los valores que ésta poseía en otras entidades, por los que no había dotado las oportunas provisiones.

                                                  FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurre en el presente expediente el requisito de competencia de este Tribunal Central, por razón de la materia y de la cuantía de los actos impugnados, para conocer en segunda instancia de la presente reclamación económico-administrativa, habiéndose interpuesto en forma y plazo hábil, por persona con capacidad y legitimación suficientes, siendo las cuestiones a resolver las siguientes: 1. Tributación de la venta de las acciones a Z, S.A. de la entidad Y, S.A. 2. Importe correcto de la dotación a la provisión de la cartera de valores.

SEGUNDO:
Para  determinar la correcta tributación de la venta de las acciones a Z, S.A. realizada el 18 de abril de 1994, hay que tener en cuenta la operación de reducción y aumento simultáneo de capital realizada el día 15 de abril de 1994. En la misma, se reduce en primer lugar el nominal de las acciones de 2.500 ptas. (15,03 €) a 175 ptas. (1,05 €). A continuación se emiten 36.000 acciones de 10.000 ptas. (60,1 €) de nominal, íntegramente suscritas por X, S.A. De esta forma X, S.A. tiene:

-170.617 acciones de nominal 175 ptas. (1,05 €). Estas acciones tienen un coste de adquisición de 439.734.902 ptas. (2.642.859,99 €), y una provisión de 438.540.583 ptas. (2.635.681,99 €), por lo que su valor neto contable asciende a 1.194.319 ptas. (7.178 €).

-36.000 acciones de 10.000 ptas. (60,1 €) de nominal, con un coste de adquisición de 360.000.000 ptas. (2.163.643,58 €).

La entidad vende las primeras 170.617 acciones por su valor neto contable, por lo que no obtiene ningún beneficio.

El artículo 72 del RIS dispone que "Las provisiones serán independientes para cada grupo homogéneo de valores, entendiendo por tal el formado por todos los títulos emitidos por la misma Entidad con los mismos derechos y vencimientos, si lo hubiere, y deberán lucir en cuenta separada, de carácter patrimonial, en el balance".

El artículo 74, a su vez, dispone: "Coste medio de adquisición de valores mobiliarios.

        
1. En tanto no se produzcan enajenaciones de títulos o derechos, el coste medio de adquisición se determinará por el cociente entre el valor neto contable de cada grupo de títulos homogéneos y el número de dichos títulos.

Se entenderá por títulos homogéneos los que tengan igual valor nominal, derechos y vencimientos, si los hubiese".

        Por lo tanto, al tratarse de acciones con distintos nominales, no se puede aplicar el coste medio ponderado. Pero ello no implica, sin más, que no se deba tener en cuenta la disminución del valor de cada acción antigua, como consecuencia del aumento de número de acciones, como afirma la Inspección.

        El artículo 169 de la LSA reza: "Reducción y aumento del capital simultáneos.

        1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal sólo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.

        En todo caso habrá de respetarse el derecho de suscripción preferente de los accionistas".

        La Inspección calcula el importe de los derechos de suscripción cuyo importe debió reducir el coste de adquisición de las antiguas acciones y aumentar el valor de las nuevas.

        Como consecuencia, el coste de las acciones antiguas debió reducirse en 358.319.586 ptas. (2.153.544,08 €). La provisión dotada, debió asimismo reducirse en 357.125.267 ptas. (2.146.366,08 €). Las acciones antiguas quedarían así valoradas en 81.451.316 ptas. (489.532,27 €), con una provisión de 81.194.192 ptas. (487.986,92 €).

        A continuación vende las acciones antiguas por un importe de 1.194.319 ptas. (7.178 €). Ello implica, de un lado, que debe aplicar la provisión, llevándola a ingresos del ejercicio. De otro, se produce, contablemente, una pérdida por importe de 80.256.997 ptas. (482.354,27 €). La Inspección no reconoce la existencia de esta pérdida, sino que modifica el importe de la venta, valorando las acciones vendidas en 81.206.720 ptas. (488.062,22 €), ya que se vende el 7,2506 % del capital social, y por tanto, el 7,2506 % del patrimonio de la empresa. Puesto que al día siguiente de la venta se reconoce que ese patrimonio vale 1.120.000.000 ptas. (6.731.335,57 €), ese es el valor sobre el que se debe calcular el porcentaje vendido.

Este cálculo lo realiza el actuario en aplicación del artículo 16 de la LIS, que no puede utilizarse para este caso concreto, según el criterio del Tribunal Supremo sentado en la sentencia de 11 de febrero de 2000.

Ahora bien, de los datos obrantes en el expediente se deduce sin lugar a dudas que X, S.A. conocía la existencia de las plusvalías de 755.000.000 ptas. (4.537.641,39 €) que afloran al día siguiente de la venta, debido a su condición de miembro del consejo de Administración y socio de Y, S.A. La existencia de esas plusvalías tácitas procede de un informe de tasación de octubre de 1993, y fue tenido en cuenta para valorar la empresa a efectos de fusión, pero además, se registraron contablemente en el ejercicio 1994. Hay que destacar que el informe en el que se calcula la ecuación de canje, de fecha 19 de abril de 1994, fue firmado, entre otros por X, S.A. Por lo tanto, es absurdo pensar que el día anterior no conocía el verdadero valor de las acciones que poseía de la entidad Y, S.A., que no tenía nada que ver con el reflejado en contabilidad en dicha fecha.

Así pues, la entidad sabía que podía vender sus acciones por más de 81 millones de ptas. pero lo hizo por 1.194.319 ptas. También conocía el proceso de fusión que se llevaba a cabo en Y, S.A., por lo que sabía que las plusvalías se iban a poner de manifiesto. La entidad, por tanto, sabía que podía obtener con la venta de las acciones 81.206.720 ptas. (488.062,22 €), y si las vendió por 1.194.319 ptas. (7.178 €), no justificándose por otras razones, como necesidades urgentes de liquidez u otras, hay que concluir que ello se debió a una liberalidad del sujeto pasivo.

        El artículo 15. Dos de la LIS establecía que "No son disminuciones patrimoniales las debidas a liberalidades del sujeto pasivo.", por lo que no puede admitirse la pérdida procedente de la enajenación de las acciones.

        En cuanto a la provisión, por importe de 357.125.267 ptas. (2.146.366,08 €), como quiera que después de la ampliación de capital los títulos tienen un valor inferior, se debe ajustar el importe de la provisión en la misma proporción que, respecto al importe total de las inversiones financieras representa el valor de los derechos de suscripción, con abono a la cuenta "exceso de provisión en valores negociables". Así pues, el importe mencionado debió integrarse en la Base Imponible de 1994.

        TERCERO: La reclamante considera, en primer lugar, que tanto la Inspección como el Tribunal Económico-Administrativo Regional están aplicando el artículo 16 de la LIS, la Inspección abiertamente, y el Tribunal Económico-Administrativo Regional de forma encubierta, al argumentar que el artículo 15.5 habla de valor real por el que la enajenación se hubiera realizado. Para la entidad, es claro que la Administración no ha demostrado que el precio de un 1.194.319 ptas. (7.178 €) sea falso, en el sentido de que se haya pagado un precio distinto.

        Pues bien, como ya ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, este Tribunal no cuestiona que el importe declarado fuera el efectivamente percibido. No obstante, la entidad, en el momento de la venta, era consciente de que estaba vendiendo por un millón de ptas. lo que valía más de 81 millones de ptas., sin que exista ninguna razón que lo justifique, por lo que se concluye que se trata de una liberalidad del sujeto pasivo que, en ningún caso, puede dar lugar a una disminución patrimonial, tal y como se afirma en el artículo 15.Dos de la LIS.

CUARTO: Tampoco está de acuerdo la entidad con que el valor de las acciones enajenadas fuese de 81 millones de ptas., ya que la situación financiera de Y, S.A. con unos fondos propios de 1,9 millones de ptas. antes de la ampliación y un endeudamiento de 553 millones, así como una generación de recursos negativa, justifica sobradamente la venta a Z, S.A. de las acciones antiguas por un millón de ptas. Además, Y, S.A. venía experimentando pérdidas y siguió con perdidas, lo que hace totalmente inaceptable la valoración.

Pues bien, en relación con esta alegación no cabe sino reiterar lo ya expuesto. Al día siguiente de la venta de las acciones se pusieron de manifiesto revalorizaciones de bienes, que posteriormente se reflejan contablemente, y que X, S.A. conocía el día de la venta. Teniendo en cuenta esos mayores valores de los activos, el patrimonio de Y, S.A. ascendía a 1.120.000.000 ptas. (6.731.335,57 €), por lo que el porcentaje de la participación que X, S.A. vendió suponía los 81.206.720 ptas. (488.062,22 €). La valoración, por tanto, es correcta.

QUINTO: También considera la reclamante que el valor declarado a efectos de Operaciones Societarias en la fusión posterior es irrelevante. En relación con esta afirmación, hay que señalar que no se trata de admitir el valor declarado a efectos de Operaciones Societarias, sino que ese valor refleja la existencia de un mayor valor de los activos de la sociedad Y, S.A., cuya existencia reconoce X, S.A., y que, además, se reflejó en la contabilidad de Y, S.A., que revalorizó contablemente sus bienes. Por ello, se considera plenamente válido dicho valor.

Añade que no se entiende por qué Z, S.A., que también participa en las sociedades fusionadas, acepta el precio fijado por X, S.A. si conocía su mayor valor. Alegación que, a juicio de este Tribunal, carece por completo de sentido, puesto que nadie que actúe racionalmente, se negaría a adquirir algo por un valor inferior al que considera que tiene.

Además, insiste en que la valoración de Y, S.A. a efectos de fusión se produce después de la operación acordeón, que había supuesto una importante inyección de fondos, debiendo tenerse en cuenta que las acciones vendidas a Z, S.A. no son las suscritas en dicha operación acordeón, sino las previamente existentes, que no valían prácticamente nada dadas las pérdidas acumuladas por Y, S.A. Pues bien, no hay que olvidar que, aunque las acciones vendidas sean las adquiridas antes de la operación acordeón, se venden después de dicha operación, ni tampoco que lo que se está vendiendo es una participación en el patrimonio de una empresa, patrimonio que ha variado como consecuencia de las operaciones llevadas a cabo.

También alega la reclamante que si la Administración entiende que había unas importantes plusvalías latentes en Y, S.A., lo procedente hubiera sido rechazar la deducibilidad de la dotación a la provisión por depreciación de la cartera hecha por X, S.A. en 1993, revisando este ejercicio. En relación con esta manifestación hay que tener en cuenta, en primer lugar, que contablemente, la dotación a la provisión en 1993 es correcta, ya que las plusvalías tácitas existentes no impiden la dotación de la provisión por depreciación de la cartera de valores (salvo que existiesen en el momento de la adquisición de las acciones, tal como establece la norma de valoración octava del PGC). Pero a efectos contables, en el ejercicio 1994, con la operación de ampliación de capital y de venta de las acciones, la provisión dotada se debe llevar, necesariamente, a ingresos de ejercicio.

Puesto que no se modificó la Base Imponible del ejercicio 1993, en la que la entidad había incluido el gasto de la dotación a la provisión, no se puede ahora entrar a discutir si dicha dotación hubiese sido fiscalmente admisible, ya que ello implicaría analizar si X, S.A. conocía, a 31 de diciembre de 1993, el mayor valor de las acciones de Y, S.A., lo que excede tanto de la labor inspectora, que únicamente comprobaba el ejercicio 1994, como de la labor de este Tribunal. Ahora bien, puesto que dicha dotación fue gasto fiscal en 1993, al realizar ahora las operaciones ya descritas, dicha provisión debe desaparecer, con abono a resultados del ejercicio.

Se alega también que el mayor valor de los activos responde a elementos afectos a la explotación, que no tenían ningún valor segregados de su función productiva, por lo que en caso de liquidación no tendrían tanto valor. Que la propia Agencia Tributaria, cuando ha tenido que pronunciarse sobre la valoración de las acciones de Y, S.A. con la finalidad de considerarlas como garantía a efectos de suspensión, ha afirmado que "puede determinarse un valor de las acciones nulo".

En cuanto a lo primero, lo que se está vendiendo es una participación en una empresa en funcionamiento, por lo que no es relevante plantearse el valor de los distintos activos si se vendieran individualmente, sin considerarlos afectos a la explotación. En cuanto a lo segundo, examinado el informe emitido por la AEAT se observan muchos más argumentos que la frase transcrita por la reclamante, como por ejemplo que en el caso de sociedades no cotizadas, existe riesgo de vaciamiento patrimonial. En consecuencia, no pueden admitirse las alegaciones tampoco en este punto.

SEXTO: Pasando ya a otra cuestión, la reclamante alega, en relación con el coste de adquisición de las acciones vendidas, que no existe infracción alguna del artículo 159 de la LSA. Que de lo que se trata es de una ampliación de capital a la que sólo acude X, S.A. Los demás socios deciden no acudir a dicha ampliación, renunciando individualmente, todos y cada uno, a su derecho de adquisición preferente. Que así consta en la escritura de reducción y ampliación de capital de 4 de mayo de 1994. Pues bien, y sin entrar en las argumentaciones que la entidad realiza para apoyar esta afirmación, hay que señalar que las consecuencias serían las mismas. En efecto, ello no influiría en la liquidación practicada. Si el resto de los accionistas hubiesen renunciado a su derecho de suscripción, ello supone, necesariamente, que se trata de una ampliación con existencia de derecho de suscripción preferente. La Inspección únicamente calculó los correspondientes a X, S.A. que sí acudió a la ampliación de capital, por lo que no pudo renunciar a sus propios derechos, que tuvo que utilizar para adquirir las nuevas acciones. El importe de los derechos de suscripción calculado es el correspondiente a las 170.617 acciones que poseía X, S.A. antes de la ampliación de capital. El resto de los accionistas pudo renunciar o no, pero X, S.A. no, puesto que acudió a la ampliación. La Inspección en ningún momento ha pretendido que X, S.A. adquiriese onerosamente derechos de suscripción, sino únicamente que ejercitó, al menos, los que le correspondían a ella. Esto daría lo mismo si hubiesen adquirido acciones homogéneas, puesto que simplemente, el valor de cada acción después de la ampliación reflejaría esta reducción como consecuencia del mayor número de acciones. Pero al tratarse de acciones de distinto nominal, es necesario segregar el valor de los mismos que pasa a las nuevas acciones para tener correctamente valoradas todas las acciones, las antiguas y las nuevas. Y ello no contradice lo dispuesto en el artículo 74 del RIS, sino que es una consecuencia necesaria del mismo.

En cuanto a la afirmación de que el artículo 75 del RIS sólo habla de que reducirán el valor de adquisición el importe obtenido por la enajenación, y por tanto cuando no hay enajenación sino renuncia no hay reducción del valor de adquisición, se insiste en que X, S.A. no ha podido renunciar a sus derechos ya que ha acudido a la ampliación. Y el hecho de que no tenga sentido que se pague ninguna cantidad a sí misma, no impide que debiera haber reflejado el verdadero valor de las dos series de acciones, las antiguas y las nuevas, después de la ampliación.

SÉPTIMO: En relación con la cuantificación del importe de la provisión por depreciación, alega que sobre las nuevas acciones no pesa ninguna provisión que deba desdotarse.

Con relación a esta afirmación, aunque la Inspección habla de que la provisión que corresponde proporcionalmente a los derechos de suscripción debe ahora ir asociada a las nuevas acciones y posteriormente, a la vista del valor de las mismas, llevarse a resultados, explicación que puede llevar a confusión, lo cierto es que la regularización propuesta es correcta. Puesto que los derechos de suscripción preferente compensan el traspaso de reservas de unas acciones a otras, su existencia implica que la provisión dotada no tiene ya razón de ser, en la cuantía que proporcionalmente corresponde al reconocimiento de la existencia de reservas, es decir, en proporción a la cuantía de los derechos de suscripción preferente que corresponden a esas acciones. La Inspección, para reforzar dicho argumento, compara el valor de las acciones después de la ampliación con el contable y demuestra que la provisión no tiene sentido ya, por lo que procede llevarla a resultados. Por ello, es correcta la regularización también en este punto.

OCTAVO: La siguiente alegación se refiere a la necesidad de asegurar la plena neutralidad fiscal querida por la Ley 29/1991 para las operaciones de fusión, escisión y canje. Manifiesta que en el momento de la absorción iniciada el 19 de abril de 1994 X, S.A. no era socio de la entidad absorbente Y, S.A. sino únicamente de la absorbida T, S.A. y que por lo tanto queda plenamente protegido por el régimen de diferimiento previsto en la citada Ley 29/1991, y en la Directiva 90/434/CEE a la que expresamente se acogió. Afirmación que en primer lugar no es cierta, ya que el 19 de abril de 1994 X, S.A. sí era socio de Y, S.A. puesto que poseía 36.000 acciones de 10.000 ptas. En segundo lugar, como bien afirmó la Inspección, este principio de neutralidad no puede afectar al socio de la absorbente por las operaciones que realice con las acciones de ésta con anterioridad a la operación de fusión. Una cosa es que las revalorizaciones de activos como consecuencia de la fusión se difieran, y otra que las acciones se valoren también, a todos los efectos, como si el valor real de las mismas no pudiera tenerse en cuenta por el simple hecho de que una posterior operación de fusión aflore en la sociedad fusionada unas revalorizaciones contables que tienen un régimen fiscal especial en el Impuesto sobre Sociedades. En este caso, la operación de fusión, realizada un día después de la venta de las acciones, ha tenido como única influencia, la de servir como prueba del valor real de las acciones enajenadas y del conocimiento que el propietario de dichas acciones tenía de dicho valor.

A continuación se alega que Z, S.A. tiene valoradas las acciones adquiridas en 1.194.319 ptas. (7.178 €), por lo que, en caso de enajenarlas, se produciría una doble tributación. En relación con esto hay que señalar que Z, S.A. tiene correctamente valoradas sus acciones, ya que las adquirió a ese precio. El hecho de que como consecuencia de la venta X, S.A. incurriese en una pérdida no admisible a efectos fiscales no supone que Z, S.A. pagase más por las acciones, y por tanto tenga que aumentar el coste de adquisición.

NOVENO: La última cuestión se refiere a la provisión por depreciación de la cartera de participaciones en W, S.A. La controversia se centra en si, a la hora de determinar el importe de la provisión por X, S.A., se deben tener en cuenta las pérdidas de las filiales de W, S.A. o sólo las pérdidas propias de esta entidad. La reclamante considera que el artículo 72.1.a) del RIS, cuando habla del "valor de realización", no se refiere al valor teórico resultante del balance, porque entonces lo diría expresamente. Por lo tanto, puesto que las pérdidas están perfectamente acreditadas, deben tenerse en cuenta. Alega que ninguna norma obliga a W, S.A. a contabilizar la provisión por depreciación de sus participadas, y que la falta de contabilización de la misma, no puede implicar que X, S.A. no las tenga en cuenta a la hora de dotar su provisión por depreciación de las acciones de W, S.A.

Examinada la documentación que obra en el expediente, se observa que el cálculo de la provisión se ha justificado con unos escritos: uno de la entidad W, S.A. dirigido a X, S.A. donde se afirma que las pérdidas de 1994 son de 231.167.000 ptas. (1.389.341,65 €). Este escrito no lleva fecha ni firma. El otro se titula "detalle participaciones de W, S.A." y en él se especifica las participaciones en otras entidades que ésta posee, las pérdidas de cada una de las entidades, y la proporción correspondiente a la participación de W, S.A. Estas cantidades junto con las de la propia entidad dan un total de 229.024.894 ptas. (1.376.467,33 €). Al final del documento pone: "se provisionó un cálculo inicial de estas pérdidas por valor de 231.167.000 ptas. (1.389.341,65 €)". Además, consta en el expediente fotocopia de la declaración de W, S.A. pero únicamente de la hoja correspondiente a Balance, por lo que no resulta posible saber si en las pérdidas declaradas por ésta se incluía ya las dotaciones correspondientes. Por ello, no procede entrar a discutir lo que debe entenderse por valor de realización, ya que no está probado que en el valor teórico contable no se hayan incluido ya las dotaciones correspondientes.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en SALA, en el recurso de alzada, promovido por la entidad X, S.A. y en su nombre y representación por D. ..., contra la Resolución del T.E.A.R. de ..., de fecha 16 de septiembre de 2004, en el expediente nº ..., relativo al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 1994 ACUERDA: Desestimar la reclamación y confirmar la resolución impugnada.

Suscripción preferente
Valor real
Aumento de capital
Capital social
Valor neto contable
Cartera de valores
Plusvalías
Accionista
Impuesto sobre sociedades
Fondos propios
Fusión por absorción
Reducción de capital social
Consejo de administración
Intereses de demora
Valor nominal
Valor de adquisición
Operaciones societarias
Estimación directa
Entidad participada
Determinación de la base imponible
Dueño
Acta de disconformidad
Junta General de Accionistas
Aportaciones no dinerarias
Posición deudora
Crédito líquido
Período impositivo
Concesiones administrativas
Aumento del capital social
Valor de mercado
Informes periciales
Procedimiento sancionador
Obligado tributario
Sociedad participada
Valor real de las acciones
Prima de emisión
Emisión de acciones
Valor contable
Minusvalía
Cuota tributaria

Ley General Tributaria (Ley 58/2003 de 17 de Dic) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 302 Fecha de Publicación: 18/12/2003 Fecha de entrada en vigor: 01/07/2004 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Real Decreto 634/2015 de 10 de Jul (Reglamento del Impuesto sobre Sociedades) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 165 Fecha de Publicación: 11/07/2015 Fecha de entrada en vigor: 12/07/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Hacienda Y Administraciones Publicas

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