Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/69/2005 de 18 de Abril de 2007

Resumen

Se plantea en el recurso de alzada como una cuestión nueva la no sujeción al IVA de la operación de transmisión de activos. Ante los elementos de prueba aportados y de acuerdo con las consideraciones formuladas sobre el alcance de la no sujeción del artículo 7.1º.a) de la LIVA, no ha quedado acreditado en el expediente administrativo que la operación sometida a gravamen estuviera efectivamente sujeta al IVA, por lo que procede anular la liquidación y devolver el expediente al órgano gestor para que a la vista de los elementos de prueba aportados ante el Tribunal Económico-Administrativo Central y previa su comprobación, resuelva sobre la sujeción o no de la operación de transmisión al IVA, así como sobre la procedencia o no de la devolución de ingresos indebidos que también ha sido solicitada.

Descripción

          En Madrid, a 18 de abril de 2007 en el recurso de alzada interpuesto ante este Tribunal Económico-Administrativo Central por Doña ... que actúa en la representación que ostenta en nombre de la sociedad X, S.L. con NIF ... y domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra la resolución dictada el 24 de junio del 2004 por el Tribunal Regional de ... en las reclamaciones números ... y ... interpuestas contra un acuerdo de liquidación dictado por la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección de la Delegación en ... de la AEAT por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 1997 y que dio lugar a una deuda tributaria de 102.288,68 euros y contra un acuerdo sancionador procedente del mismo órgano y en relación con los hechos regularizados en aquella liquidación que le impuso una multa de 192.323,87 euros.

                                              ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo del 2001 se formalizó ante la sociedad interesada y en relación con el impuesto y periodo temporal ya reseñados, el Acta de disconformidad A-02 nº ...

        En el acta citada se hace constar que en la autoliquidación correspondiente al cuarto trimestre de 1997, presentada el 2/2/1998, se recogía una base imponible de 400 millones de pesetas y una cuota de 57.314.471 pesetas, cantidad que no fue ingresada al tiempo de su presentación, siendo la deuda exigida por la Unidad Provincial de Recaudación en apremio mediante providencia de fecha 30/3/1998 con exigencia del recargo de apremio del 20% por importe de 11.462.894 pesetas. Estas cantidades fueron fraccionadas en su pago.

        También se hace constar, en relación con la base declarada en ese periodo, que la sociedad vendió con fecha 20/3/1997 una gasolinera situada en la carretera ... en el término municipal de ..., a Y, S.A. por importe de 400 millones de pesetas repercutiendo el IVA al tipo general. Que "dicha venta se contabilizó en los libros registro de IVA y fue declarada en el cuarto trimestre de 1997, mientras que el devengo del IVA de la operación se produjo en el primer trimestre de 1997." Que "teniendo en cuenta estos hechos e imputando la venta de la gasolinera al trimestre correspondiente se ha dejado de ingresar con fecha 21/04/1997 en la declaración liquidación del primer trimestre de 1997 del IVA 64.000.000 pts. Por el contrario, en la declaración liquidación del cuarto trimestre de 1997 se ha declarado improcedentemente una cantidad a ingresar por importe de 57.314.471. Esta cantidad ha sido ingresada en sucesivas entregas a cuenta, como consecuencia de la solicitud de aplazamiento efectuada a la Unidad de recaudación constituyendo ingresos indebidos por los siguientes importes....".

        Y finalmente formula propuesta de liquidación, imputando la venta al primer trimestre de 1997, compensando el ingreso efectuado en el cuarto trimestre lo que da lugar a una cuota diferencial en la liquidación de 6.685.529 pts., reconociendo una cantidad a compensar en ulteriores periodos de 6.685.529 pts. y calcula los intereses tanto a favor del Tesoro, como a favor del contribuyente relacionados éstos con las cantidades pagadas en apremio como resultado de la declaración liquidación del cuarto trimestre.

        El Acta se califica de previa porque "la Inspección se ha limitado a constatar la existencia de un débito tributario no autoliquidado, deducido de los libros, registros o documentación del sujeto pasivo que anteriormente se citan y sin entrar en el examen de la calificación tributaria de las operaciones".

SEGUNDO.- Se preparó el informe complementario, que reproduce los hechos recogidos en el Acta, se rechaza la aplicación de lo previsto en el artículo 61.3 de la LGT, en la redacción dada por la Ley 25/1995 entonces aplicable, por no poder calificarse a la declaración liquidación del cuarto trimestre como complementaria de la correspondiente al primer trimestre, lo que según el informe significa la no aplicación del régimen de recargos previstos en aquel artículo y en consecuencia, la aplicación del régimen sancionador de los artículos 79 y 87 de la LGT de 1963.

        Formuladas alegaciones por el interesado se dictó el día 18 de octubre del 2001 el acuerdo definitivo de liquidación, presentando contra el mismo reclamación ante el Tribunal Regional de ...

TERCERO.- Con fecha 31 de octubre del 2001 se preparó el acuerdo de inicio del expediente sancionador en relación con los hechos a que se refieren los anteriores Antecedentes, que se calificaron como constitutivos de infracción tributaria grave al haber dejado de ingresar en plazo la cantidad de 64 millones de pesetas, estando tipificada esta conducta como infracción grave en el artículo 79 a) de la LGT de 1963 y proponiendo su sanción con multa proporcional al 50% de la cantidad dejada de ingresar en aplicación de lo previsto en el artículo 87.1 de la misma LGT de 1963. Tramitado en forma el expediente y habiendo formulado alegaciones el interesado, se dictó el acuerdo definitivo sancionador el 28 de enero del 2002 por el Jefe de la oficina Técnica de la Dependencia de Inspección, confirmando la propuesta del instructor.

        Contra este acuerdo se interpuso reclamación ante el Tribunal Regional de ..., solicitando su acumulación a la reclamación interpuesta contra el acuerdo de liquidación.

CUARTO.- Ese Tribunal Regional resolvió de forma acumulada ambas reclamaciones y confirmó tanto la propuesta de liquidación considerando no aplicable el régimen del artículo 61.3 de la LGT de 1963 en relación con el ingreso extemporáneo como la sanción, manteniendo incluso la calificación de infracción tributaria grave pese a que en la nueva LGT, en el artículo 191 de la ley 58/2003 califica de leve la infracción consistente en dejar de ingresar en plazo tributos que hubieran sido incluidos en una autoliquidación posterior sin cumplir los requisitos del artículo 27, aunque la sanción prevista es la misma del 50%.

                                                    FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal Central es competente para conocer de este recurso de alzada interpuesto contra una Resolución dictada en primera instancia por razón de su cuantía, de conformidad con lo que establecía el artículo 47.3 del RD 391/1996 aplicable a este procedimiento, en relación con las reclamaciones acumuladas.

        El interesado plantea en esta alzada, en su escrito de interposición, una cuestión nueva no planteada ni en el procedimiento de gestión ni en la primera instancia de éste de revisión, que es la no sujeción al impuesto de la operación de transmisión de activos por la que se repercutió el IVA que se declaró y autoliquidó incorrectamente en el cuarto trimestre de 1997 según la liquidación impugnada, basándose en la aplicación de lo que previene el artículo 7.1º de la LIVA. Y de acuerdo con ello reclama la improcedencia de la repercusión efectuada, la nulidad de la liquidación y el reconocimiento de su derecho a la devolución de la cuota indebidamente ingresadas en ese trimestre, más los intereses de demora.

Reproduce, además, los argumentos ya sustentados en la primera instancia en relación, con la aplicación al ingreso efectuado del régimen de recargos del artículo 61.3 de la LGT de 1963 en la redacción dada por la Ley 25/1995, con la improcedencia de los intereses exigidos, la del recargo de apremio al haberse calificado el ingreso como indebido en el acuerdo de liquidación y de las sanciones aplicadas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pretendida no sujeción, se trata de una cuestión nueva que puede ser valorada en esta instancia a tenor de las facultades que le corresponden de acuerdo con lo que disponía el artículo 40 del RD 391/1996.

        El artículo 7.1º invocado por el recurrente establece la no sujeción de:  

"1.º Las siguientes transmisiones de bienes y derechos:  

        a) La transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada en favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente.
...............

Cuando los bienes y derechos transmitidos se desafecten posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en las letras a) y c) de este número, la referida transmisión quedará sujeta al impuesto en la forma establecida para cada caso en esta ley.

        Los adquirentes de los bienes comprendidos en las transmisiones que se beneficien de la no sujeción establecida en este número se subrogarán, respecto de dichos bienes, en la posición del transmitente en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el artículo 20, apartado uno, número 22 y en los artículos 104 a 114 de esta Ley".
        
En este caso se ha acreditado que con fecha 12 de marzo de 1997 se expidieron por la sociedad interesada dos facturas a cargo de Y, S.A. que se corresponden con la operación de venta formalizada en escritura pública de la misma fecha otorgada ante el Notario D. ... La primera de estas facturas por la "venta de cuatro parcelas de terreno situadas en ..., dos en la margen derecha de la Crta. ... a la altura del p.k. ... con extensión conjunta de 40.000 m2 y dos en la margen izquierda, en el p.k. ... con extensión conjunta de 20.000 m2 (valorados en 31.000.000 Pts); así como de los edificios e instalaciones en ellas ubicados y las pertenencias, accesorios y mobiliario afectos a los negocios en ellos instalados (valorados en 169.000.000 Pts)"; el precio total ascendió a 200 millones de pesetas y se repercutió el IVA por 32 millones de pesetas. La segunda se refiere a la "cesión de derechos de explotación de las EE.SS. nº ... y ... sitas en ..., Crta. ... p.k. ... y ... respectivamente; el precio acordado fue de 200 millones de pesetas y el IVA repercutido ascendió a 32 millones de pesetas.

        En la escritura que formaliza la compraventa y cesión de derechos de explotación, de fecha 12 de marzo de 1999, la sociedad X, S.L. vende el pleno dominio de las fincas rústicas de su propiedad, sobre las que en calidad de superficiario Y, S.A. había declarado el 19 de septiembre de 1995 la obra nueva de dos estaciones de servicios, "así como todas sus pertenencias, accesorios y mobiliario afectos a los negocios de cafetería-restaurante y tiendas de antigüedades, así como los derechos que como concedente del derecho de superficie la corresponden de las fincas descritas en el antecedente II de esta escritura ...... Quedan por lo tanto comprendidos dentro de la presente transmisión la totalidad de los terrenos ocupados por las estaciones de Servicios números ... y ... incluidos los accesos de entrada y salida de las mismas". Y, como consecuencia de la transmisión, se declara extinguido el derecho de superficie, pasando Y, S.A. el pleno dominio de las fincas objeto del derecho de superficie.

        En la misma escritura se formaliza la que llaman "Transmisión de derechos de Explotación" que derivan de los contratos de "Arrendamiento de Industria y exclusiva de abastecimiento" de fecha 1 de mayo de 1995, concertados entre X, S.L. y Y, S.A. para la explotación de las dos estaciones de Servicios números ... y ... que construidas y declarada la obra nueva por Y, S.A. como superficiario, fueron registradas en el Ministerio de Industria y Energía, en el Registro de Instalaciones de venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción en febrero de 1995, a solicitud de X, S.L.

        Y precisa la escritura que la transmisión de los anteriores derechos incluye, además, "cualesquiera otros derechos, bienes y obligaciones, con independencia de su naturaleza, que pudieran ostentar la sociedad transmitente sobre las estaciones de servicio afectas a los contratos cuyos derechos se transmiten, especialmente los equipos de lavado de vehículos existentes en las mismas."

        Asimismo se declara en la escritura que del precio de transmisión se deducirá el importe que resulte de liquidar los carburantes y combustibles suministrados a las estaciones de servicio números ... y ... hasta el día de cesión de la explotación y facturas no atendidas a su vencimiento, así como el importe de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas de la explotación de las estaciones de servicio de referencia hasta el día de la cesión y las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a dicha fecha y aun pendientes; obligándose el vendedor a hacer frente a las reclamaciones derivadas de la explotación y ejercicio de la actividad por contingencias anteriores a la de cesión. Y en cuanto a la plantilla de personal, se acuerda que el adquirente asumirá las obligaciones que le correspondan según la legislación vigente sobre la total plantilla de 39 personas.

        Manifiestan en la escritura los intervinientes la sujeción al IVA de la transmisión formalizada y reconocen haber pagado y recibido el importe del IVA devengado; y, para el caso de que pudiera entenderse aplicable alguna de las exenciones establecidas en el artículo 20 de la LIVA, "la vendedora renuncia a la exención, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 de dicho precepto legal y el artículo 8 del reglamento, declarando la compradora su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por la adquisición".  

Se acredita por el recurrente el cese en la actividad, exhibiendo copia de diferentes acuerdos procedentes de la Administración de ... de la AEAT, estimando los recursos interpuestos contra las liquidaciones giradas por el IAE de los ejercicios 1997 y 1998 por considerar el órgano gestor acreditado el cese en la actividad desde mayo del 97, tanto en la de venta al por menor de carburantes, como en la de bar.

        En las copias de las declaraciones del Impuesto de Sociedades presentadas por la sociedad en relación con los ejercicios 1996 y 1997 se refleja que la cuenta de Inmovilizaciones materiales presenta en el segundo de estos ejercicios un saldo de 0 pesetas; mientras que la cuenta de "Deudores" incrementa su saldo en ese ejercicio desde 191.270.375 pts del ejercicio anterior  a 662.262.094 pts; y que los consumos de explotación declarados muestran una reducción en el segundo ejercicio proporcional al tiempo en el que aún se ejerció la actividad en 1997. El activo en el balance final del ejercicio 1997 sólo muestra una cuenta de Inmovilizaciones inmateriales por 664.800 pts., otra de Inmovilizaciones financieras de 258.431 pts., la de Tesorería por 5.605.620 pts., además de la cuenta de Deudores por el saldo ya indicado.

TERCERO.- Atendiendo a esos datos y al contenido del precepto invocado de la LIVA (artículo 7.1º.a) es necesario determinar el alcance de la expresión "transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, que utiliza para definir la no sujeción.

        Ya este Tribunal en Resolución de 29 de mayo de 1998 (RG 1844/96) declaró que:

"Del expediente resulta que el objeto de la compraventa, documentada en contrato de 1 de julio de 1993, lo constituye el negocio de acondicionamiento de aire para autobuses de ... (Vendedor) en España, tal y como consta en la definición contenida en el artículo I de dicho contrato. La transmisión abarca la totalidad del activo a excepción de la caja, cuentas a cobrar y valores y pólizas de seguros de daños y responsabilidad relativa al negocio (art. II); en el artículo V. 17 se establece suficiencia del Activo Adquirido. El activo adquirido comprende todo el activo empleado por el vendedor en relación con el negocio necesario para llevar a cabo el Negocio. Del propio contrato se desprende que el reclamante adquiere un negocio en funcionamiento, que la masa patrimonial adquirida le capacita para desarrollar la actividad de acondicionamiento de aire para autobuses objeto de la transmisión. El hecho de que el vendedor se quede con la caja, cuentas a cobrar y valores y pólizas de seguros de daños y responsabilidad relativa al negocio: ... no obsta para que se entienda que ha habido transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial; tal conclusión resulta lógica dado que a la hora de fijar el precio de la transmisión de un negocio se puede bien incorporar el dinero de caja y bancos en el precio de venta, o bien descontarlo, con lo que dicho precio de venta se minorará en el importe retenido, siendo el efecto final el mismo, por cuanto, en definitiva, el dinero constituye un bien de los denominados fungibles, que faculta para que los pagos se realicen con unos documentos de pago (billetes) de la misma especie y calidad, sin que se requiera que sean unos concretos y específicos. Tampoco perjudica, a que se entienda que ha habido una transmisión de todo el patrimonio empresarial, el hecho de que el vendedor se reserve parte del pasivo  ...  A partir de la fecha de cierre el Vendedor se compromete por el presente contrato a pasar, dirigir y asignar al Comprador todas las peticiones, solicitudes, ofertas y pedidos relativos a los productos pertinentes del Negocio. De lo expuesto se puede concluir que la transmisión abarca la totalidad del patrimonio empresarial sin que aquellas partidas retenidas por el vendedor permitan considerar la sujeción al Impuesto de la operación en cuestión y, por ende, someterla a tributación dado que constituye uno de los supuestos de no sujeción contenidos en la propia Ley del Impuesto".
        
Esta Resolución fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de enero del 2002 (Rec nº ...) y en sus Fundamentos Jurídicos se dice:

"Los requisitos establecidos por el precepto para que opere la exención son:

1. Transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial.

        2. Continuidad del adquirente con la actividad empresarial o profesional a que estaba afecto el patrimonio.

        3. Que los bienes objeto de la exención continúen afectos a la actividad que se realiza.

Segundo.

En el supuesto de autos podemos afirmar que dichos requisitos concurren:

A) Existió una transmisión del patrimonio empresarial en cuanto se transmitieron la titularidad de los bienes muebles e inmuebles necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial, así como los demás derechos correspondientes al transmitente -siendo residuales los elementos no transmitidos-.

        Estos elementos son los esenciales para la realización de la actividad empresarial y, por tanto, son los que han de considerarse patrimonio empresarial.

        B) El problema radica, no tanto en afirmar que ha de transmitirse absolutamente todas las relaciones jurídicas de la empresa, sino en determinar qué relaciones jurídicas han de ser transmitidas para que se cumpla la previsión del precepto de totalidad del patrimonio empresarial, o, lo que es lo mismo, qué hemos de entender por patrimonio empresarial.

        La clave nos la da la propia norma al señalar cuál es la finalidad de la transmisión, la continuidad con idéntica actividad a la que se venía realizando por la anterior titular del patrimonio. El patrimonio empresarial en su totalidad es aquel conjunto de bienes y derechos indispensable para continuar con la actividad de forma idéntica a como la realizaba la anterior titular, ya que no es necesario la transmisión de un todo absoluto, sino de un todo en relación a un concreto patrimonio, aquel que sirve y es imprescindible para la realización de la actividad.

        Pues bien, lo que exige el precepto es la transmisión del patrimonio -haya cesión de empresa o no-. Y ello ha ocurrido en el supuesto de autos pues se han transmitido los elementos esenciales para la continuidad de la actividad empresarial.

        Constatado el cumplimiento de los requisitos, debemos declarar proceder la exención discutida, tal como lo reconoce el TEAC".
        
Posteriormente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha confirmado ese criterio en la sentencia de 27 de noviembre del 2003 (Asunto C-497/01):

"31. De ello se deriva que un Estado miembro que hace uso de la facultad conferida por la primera frase del artículo 5º, apartado 8, de la Sexta Directiva debe aplicar la regla de la no entrega a toda transmisión de una universalidad total o parcial de bienes y no puede, por tanto, limitar la aplicación de dicha regla sólo a algunas de estas transmisiones, salvo en las condiciones previstas en la segunda frase del mismo apartado. ... 34. No obstante, según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate ...  35. Consta que el artículo 5º, apartado 8, de la Sexta Directiva no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar el sentido y el alcance del concepto de transmisión de una universalidad total o parcial de bienes. ... 40. Habida cuenta de esta finalidad, el concepto de transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes debe interpretarse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias. ... 46. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 5º, apartado 8, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que, cuando un Estado miembro ha hecho uso de la facultad, conferida por la primera frase de dicho apartado, de considerar que, a efectos del IVA, la transmisión de una universalidad de bienes no supone la realización de una entrega de bienes, esta regla de la no entrega se aplica -sin perjuicio de una eventual utilización de la posibilidad de limitar tal aplicación en las condiciones previstas en la segunda frase del mismo apartado- a toda transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma. El beneficiario de la transmisión, no obstante, debe tener la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente de liquidar de inmediato la actividad en cuestión así como, en su caso, vender las existencias".
        
Este criterio ha sido recogido por la propia Dirección General de Tributos, así en sus resoluciones de fechas 21/12/2005, 31/3/2006 y 13/3/2006, en contestaciones a consultas vinculantes.

Ante los elementos de  prueba aportados por el interesado en esta instancia y de acuerdo con las consideraciones formuladas sobre el alcance de la no sujeción del artículo 7.1º.a) de la LIVA, resulta claro que no ha quedado acreditado en el expediente administrativo que la operación sometida a gravamen estuviera efectivamente sujeta al impuesto, al no haber tenido en consideración esta posible no sujeción y siendo así que es a la propia Administración a quien corresponde la carga de la prueba por tratarse de probar la realidad del hecho imponible, es decir, de la concurrencia de las circunstancias que originan el nacimiento de la obligación tributaria.

        Esto supone la anulación de la liquidación y respetando la separación entre los distintos ordenes de gestión para la liquidación y recaudación y de resolución de reclamaciones que contra aquellos actos puedan interponerse, procede devolver el expediente al órgano gestor para que a la vista de los elementos de prueba aportados ante este Tribunal Central y previa su comprobación, resuelva sobre la sujeción o no de la operación de transmisión al impuesto.

CUARTO.- Plantea también el interesado la solicitud de que se le reconozca el derecho a obtener la devolución de las cantidades ingresadas como consecuencia de la declaración-liquidación correspondiente al cuarto trimestre de 1997 al estar no sujeta la operación según alega.

        Esta pretensión no puede tener acogida. En principio, el artículo 9º del Real Decreto 1163/1990 que regulaba el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos establecía en su párrafo 2, después de considerar legitimado para su solicitud al sujeto pasivo, que: "Cuando las cuotas repercutidas e ingresadas sean declaradas excesivas, serán devueltas al sujeto pasivo que efectuó el ingreso de las mismas en el Tesoro, sin perjuicio de las actuaciones que deba desarrollar éste para resarcir a quienes soportaran la repercusión. No obstante, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, las cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o Entidad que haya soportado la repercusión, cuando ésta se haya efectuado mediante factura o documento equivalente y dichas personas o Entidades no hayan deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior ni hayan obtenido su devolución. En ningún caso procederá la devolución de cuotas repercutidas que hayan sido devueltas o reembolsadas por la Administración Tributaria al sujeto pasivo, a quien soportó la repercusión de las mismas o a un tercero".
        
Y con posterioridad a la Ley 58/2003 el artículo 14 del Real Decreto 520/2005de 13 de mayo, además de reconocer como legitimados para instar la devolución, también, a la persona que haya soportado la repercusión cuando esta sea legalmente obligatoria, establece a su favor el derecho a obtener la devolución, pero siempre que concurran los siguientes requisitos: "1.º Que la repercusión del importe del tributo se haya efectuado mediante factura o documento sustitutivo cuando así lo establezca la normativa reguladora del tributo. 2.º Que las cuotas indebidamente repercutidas hayan sido ingresadas. En los tributos en los que el destinatario de las operaciones que haya soportado la repercusión tenga derecho a la deducción de las cuotas soportadas o satisfechas, se entenderá que las cuotas indebidamente repercutidas han sido ingresadas cuando quien las repercutió las hubiese consignado debidamente en su autoliquidación del tributo, con independencia del resultado de dicha autoliquidación. 3.º Que las cuotas indebidamente repercutidas y cuya devolución se solicita no hayan sido devueltas por la Administración tributaria a quien se repercutieron o a un tercero. 4.º Que el obligado tributario que haya soportado la repercusión no tuviese derecho a la deducción de las cuotas soportadas. En el caso de que el derecho a la deducción fuera parcial, la devolución se limitará al importe que no hubiese resultado deducible".
        
No obstante lo anterior, este Tribunal Económico-Administrativo no es órgano competente para resolver de una solicitud de devolución de ingresos indebidos, ante la inexistencia de acto administrativo previo que resuelva esta solicitud, dado el carácter revisor de las funciones encomendadas al mismo, y a la separación en los dos órdenes a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, de gestión y aplicación de los tributos y de revisión, correspondiendo a los órganos económico-administrativos exclusivamente el segundo, sin que se haya acreditado por la entidad reclamante la existencia de actuación administrativa que determine el derecho o no a la devolución de los ingresos indebidos por concurrir los requisitos establecidos en la normativa anterior o solicitud ante el órgano gestor alguna  que permita a este Tribunal entrar a conocer de la revisión de lo actuado por un órgano encargado de la aplicación de los tributos.

        Por ello,

        Este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, en el recurso de alzada interpuesto por la sociedad X, S. L. contra la resolución dictada el 24 de junio del 2004 por el Tribunal Regional de ... en las reclamaciones números ... y ..., ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso y anulando el acuerdo de liquidación impugnado, así como el acuerdo sancionador, devolver el expediente a la oficina gestora para que previa comprobación de los elementos de prueba aportados ante este Tribunal Central resuelva sobre la sujeción o no al impuesto de la operación gravada y, en su caso, la procedencia o no de la devolución de ingresos indebidos.