Revisión en vía administrativa. Recurso de reposición presentado extemporáneamente pero el órgano administrativo resolvió sobre el fondo del asunto. La resolución de la reclamación económico-administrativa que se interponga no puede apreciar ya la extemporaneidad: se debe resolver sobre el fondo del asunto. CAMBIO DE CRITERIO.

En la Villa de Madrid, en la fecha arriba señalada( 28/10/2010) y en la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, pende ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, interpuesta por D.ª A,  con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra presunta desestimación de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del recurso de reposición interpuesto contra anterior acuerdo de 31 de julio de 2009, de denegación de alta en nómina de pensión de viudedad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por acuerdo de 30 de junio de 2009, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas  reconoció pensión ordinaria de viudedad a D.ª A –nacida el ...- como viuda de D. B., -funcionario de carrera del Cuerpo de Médicos Titulares, fallecido el ..., con efectos desde ... de 2008 y cuantía íntegra mensual de 994,34€. En el citado señalamiento se indicaba expresamente: “La pensión reconocida está sujeta a la normativa aplicable a este tipo de pensiones de Clases Pasivas en cuanto a incompatibilidades, concurrencia y limitación de las pensiones públicas, y de la misma se percibirán 12 mensualidades ordinarias y 2 extraordinarias de la misma cuantía para cada anualidad completa, por el importe resultante de la oportuna liquidación.”. La Sra. A percibe pensión de jubilación por la Tesorería General de la Seguridad Social desde ... de 2004, en cuantía mensual de 2.384,51€, para el año 2.008.

SEGUNDO: Por acuerdo de 31 de julio de 2009 de dicha Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, se resolvió lo siguiente: “Recibido en este servicio de Nóminas, expediente de alta de D.ª A.,  por el concepto de viudedad (Familiar Civil) causada por D. B, con fecha de Reconocimiento ... de 2009. Como quiera que la interesada está percibiendo pensión de Jubilación del Régimen de Clases Pasivas (sic) por importe de 2.441,75€ percepción máxima para el ejercicio 2009, este Centro directivo, según el artículo 44 de la Ley 02/2008 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado 2009, acuerda no incluir en nómina la mencionada pensión. Contra la presente resolución podrá interponerse, en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente a su notificación, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central o, con carácter previo, recurso potestativo de reposición ante esta Dirección General, órgano al que en todo caso deberán dirigirse tanto la reclamación como el recurso”.

TERCERO:

Contra el anterior acuerdo de 31 de julio de 2009, que consta notificado el 14 de agosto de 2009, según aviso de recibo obrante en el expediente, interpuso recurso de reposición mediante escrito presentado en la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas el 29 de septiembre de 2009, en el que solicitaba se reconociera la pensión de viudedad señalada en su día por ese mismo Organismo con fecha 23 de Junio de 2008.

CUARTO:

Entendiendo presuntamente desestimado el citado recurso, con fecha 24 de noviembre de 2009 formuló reclamación económico administrativa ante este Tribunal Central, en solicitud de que se le reconozca su derecho  a la pensión de viudedad, en función de los años cotizados por su marido hasta el momento de su fallecimiento, ya que el artículo 44 de la Ley 2/2008 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en el que se ha fundado el Centro Gestor para la desestimación de su petición, se refiere a la revalorización de las pensiones y su solicitud no se refiere a su pensión sino a la pensión que le correspondería cobrar al variar su estado civil de viuda por fallecimiento de su marido, Don B.

QUINTO.-

Pendiente de resolución la reclamación planteada, el Centro Gestor dictó Resolución el 21 de enero de 2010 desestimando expresamente el recurso de reposición en base a los siguientes fundamentos:  “... SEGUNDO: El Art. 27.3 del Texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, establece que el importe íntegro de las pensiones de Clases Pasivas se ajustarán, en la forma que reglamentariamente se determine, a las normas que sobre limitación en el crecimiento y señalamiento inicial de pensiones, se determinen para cada ejercicio económico en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, salvo los supuestos contemplados en el número 2 del artículo 50, relativo a las pensiones extraordinarias originadas en acto de terrorismo... el importe a percibir como consecuencia del señalamiento de las pensiones públicas no podrá superar la cuantía íntegra mensual que se determine anualmente, que para el año 2008 quedó fijado en 2.384,51 € íntegros mensuales (Art. 2 del R.D. 1761/2007, de 28 de diciembre, sobre revalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para el año 2008, que actualiza la cuantía establecida en el Art. 42.Uno de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el 2008). En definitiva, las pensiones públicas tienen establecida una limitación máxima en su percepción por una norma de rango legal, independientemente de la cuantía que tenga reconocida su titular, salvo para las pensiones referidas a actos de terrorismo, que quedan excluidas de la anterior limitación. TERCERO: En el presente caso la recurrente tiene reconocida una pensión de jubilación por el I.N.S.S., cuyo importe de 2.384,51 € íntegros mensuales, en sí mismo, alcanza el límite máximo de percepción fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, por lo que al concurrir con la otra pensión que tiene reconocida del régimen de Clases Pasivas, la percepción de ambas pensiones superaría el límite legal, siendo, por tanto, ajustada a derecho la resolución impugnada al denegar el abono del importe de la pensión de viudedad que tiene reconocida”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO:

Concurren los requisitos de competencia, plazo y legitimación para la interposición de la reclamación, en la que la única cuestión planteada por la reclamante es si procede el alta en nómina de la pensión de viudedad; ello no obstante, atendida la fecha de notificación del acuerdo impugnado, el 14 de agosto de 2009, y la de interposición del recurso, 29 de septiembre de 2009, este Tribunal Central debería examinar como cuestión previa si el recurso de reposición fue extemporáneo, siguiendo así el criterio por el mantenido en diferentes resoluciones y que fue confirmado en el Pleno de 29 de junio de 2010, con arreglo al cual: “Como ya ha tenido ocasión de mantener este Tribunal Central en su resolución R.G. 1288/1977, de 9 de junio de 2009, Fundamento de Derecho  “Tercero”.- La declaración de extemporaneidad del recurso de reposición en una instancia revisora posterior, prescindiendo de las cuestiones de fondo planteadas, ha sido analizada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de Octubre de 2001 (FD 6º), que razonó que no podía estimarse la existencia de la reformatio in peius, "pues ésta implica agravar la situación del recurrente, lo que no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado". La reformatio in peius tiene lugar, según dicha Sentencia, cuando la decisión de un concreto medio de impugnación ocasiona un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que ha quedado el recurrente con la resolución impugnada, el cual de esta forma, experimenta el efecto contrario al perseguido con el ejercicio del recurso, introduciéndose así un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva. Es el cambio en la situación jurídica y no la variación en la argumentación lo que se exige para hablar de la existencia de reformatio in peius, que supone una agravación objetiva de una resolución aceptada. La agravación objetiva existe, en palabras de la STC de 17 de Julio de 1995 (STC 120/1995), cuando la decisión de un concreto medio de impugnación ocasiona un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que queda el recurrente, lo que en al plano judicial sería una modalidad de la incongruencia, que afectaría al principio de tutela judicial. En este caso no ha existido una agravación objetiva de la situación jurídica, al ser desestimatoria de la pretensión la resolución de la Administración, aunque fuera por motivos distintos. Al haber sido impugnada la resolución desestimatoria del recurso de reposición, fue la propia entidad recurrente la que permite al TEAC hacer uso del artículo 237 de la Ley 58/2003, General Tributaria, según el cual, las reclamaciones y recursos económico-administrativos someten a conocimiento del órgano competente para su resolución todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados, sin que en ningún caso pueda empeorarse la situación inicial del reclamante. Cuarto.- En consecuencia, transcurrido el plazo del mes sin haberse interpuesto recurso de reposición, el acto inicial de la Oficina Gestora se transformó jurídicamente en un acto firme y consentido, sin que la Administración pueda cambiar su naturaleza jurídica en virtud de una resolución expresa errónea, ya que la única forma de actuar contra estos actos son los llamados "procedimientos especiales de revisión". En estos supuestos, el Tribunal, caso de impugnarse la resolución del recurso de reposición, debe declarar la extemporaneidad del mismo y así lo ha hecho en ocasiones anteriores (TEAC, RG 2913/2006, de 22 de noviembre de 2006; RG 3374/2006, de 30 de mayo de 2007,  en las que desestimó las reclamaciones interpuestas sin entrar a examinar las cuestiones planteadas por el reclamante”.

SEGUNDO: Sin embargo, con posterioridad al citado acuerdo del Pleno, el Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia afirma que inadmitir un recurso por extemporaneidad después de haberlo desestimado previamente entrando a conocer del fondo del asunto, ignora la imposibilidad de modificar los actos propios de las Administraciones Públicas declarativos de derechos, agravando la situación del administrado. Así, dicho  Tribunal Supremo en la Sentencia de  30 de Mayo de 2012, (Sala de lo contencioso-administrativo) ha considerado que: “Con respecto a los aspectos formales de las resoluciones impugnadas es evidente que la Administración no puede, después de dictar una resolución desestimatoria de un recurso, por razones de fondo, cuyas fechas antes hemos referido, sustituirla por otras resoluciones posteriores que acuerdan la inadmisión de los recursos antes desestimados. Tal comportamiento ignora la imposibilidad de modificar los actos propios declarativos de derechos empeorando la situación del administrado. No cabe duda que inadmitir un recurso después de haberlo desestimado supone agravar la situación del administrado sin sujetarse al procedimiento establecido para ello”.

En el mismo sentido  las Sentencias de dicho Tribunal (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 6-6-2012 -Recurso de Casación núm. 5236/2009- y de 18-9-2012  -Recurso de Casación núm. 4898/2009-, diciendo ambas:  “Sobre tal cuestión, debemos estar a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, de  4 de enero de 1996  (RJ 1996, 1789), dictada en el recurso nº 2289/1992, donde afirmábamos: Es evidente la extemporaneidad del recurso de reposición, lo que de acuerdo con el artículo 82.e) de la propia  Ley Jurisdiccional  (RCL 1998, 1741)  antes citada debe conducir a la inadmisibilidad del recurso, pero como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentencias, tales como las de  19 de abril de 1.983  (RJ 1983, 2225),  22 de febrero de 1.985  (RJ 1985, 1231), 1 de julio de 1.986 , 9 de marzo de 1.987 , 3 de octubre de 1.990, 17 de diciembre de 1.991 y  18 de enero de 1.993  (RJ 1993, 2823), la naturaleza meramente instrumental del recurso de reposición como presupuesto formal de acceso a la vía contenciosa, el principio espiritualista que informa esta jurisdicción y la exigible máxima potenciación del derecho de acceso a la Justicia, consagrado en el artículo 24 de la  Constitución  (RCL 1978, 2836),  son razones más que suficientes para rechazar la denegación de la apertura del proceso por extemporaneidad del recurso de reposición cuando interpuesto éste, fue objeto de una resolución expresa sobre el fondo del mismo por la Administración, que al hacerlo, superó, caso de haberse producido, el obstáculo procedimental por un acto propio, que no puede después desconocer o contradecir, y aunque hay también alguna sentencia opuesta a esta tesis, proclamando la inadmisibilidad del recurso contencioso, en caso de reposición extemporánea, aunque hubiera recaído resolución expresa sobre el mismo, tal como la de 31 de enero de 1.990, el principio de unidad de doctrina, siguiendo la más generalizada, en coordinación con la necesaria seguridad jurídica dimanante de ello, induce a este órgano jurisdiccional a estimar la parte del motivo de casación, aducido por la parte, atinente a la indebida declaración de inadmisibilidad decretada en la sentencia recurrida, procediendo pues a entrar a conocer del fondo del asunto. Procede en consecuencia la estimación del presente motivo de impugnación”.

Igualmente, la  Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo),   de 9-10-2012 –Recurso 5901/2009-,  dice lo siguiente: “En cuanto al motivo primero, discrepa la recurrente del sentido del fallo alegando que el recurso promovido en su día contra la resolución del Jurado de Expropiación que fijaba el justiprecio fue admitido a trámite y resuelto por la Administración demandada, sin que en ningún momento ésta apreciara extemporaneidad alguna.  Sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la  sentencia de 6 de junio de 2012  (RJ 2012, 7278)  (recurso de casación 5236/2009 ), con ocasión de otro recurso de casación promovido por la misma sociedad recurrente en relación con la misma operación expropiatoria, y la resolución de la misma parte de la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la  sentencia de 4 de enero de 1996  ( RJ 1996, 1789) , dictada en el recurso nº 2289/1992, donde afirmábamos lo siguiente: (...) "

 Se significa que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 18 enero 1993 (RJ 1993, 2823), que se cita en estas  Sentencias de 9-10-2012, de 6-6-2012 y de 18-9-2012, consideró lo siguiente: “Tal como declara la sentencia de instancia existe una reiterada doctrina jurisprudencial [Sentencias, entre otras, de 17-12-1991, 19 y 3 octubre 1990, 9-3-1987, 22-2-1985  y 19-4-1983}, que establece que cuando el recurso de reposición interpuesto extemporáneamente es resuelto por la Administración en atención a motivos de fondo, no puede después aquélla invocar dicha extemporaneidad ante la Jurisdicción, para conseguir la inadmisibilidad del recurso interpuesto y como esto es lo que sucede en el presente supuesto, el principio de unidad de doctrina que preside la actuación de los órganos de esta jurisdicción, impone la confirmación del criterio adoptado por aquella sentencia”.

TERCERO:

A la vista de las Sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, se va a proceder por esta Resolución a un cambio en el criterio hasta ahora sostenido para adecuarlo a la línea jurisprudencial indicada y por ello, constando en el expediente que el recurso de reposición fue interpuesto el 29 de septiembre de 2009 y fue expresamente desestimado el 21 de enero de 2010, procede  entrar a conocer sobre el fondo de la reclamación formulada, pese a que el recurso de reposición hubiese sido presentado extemporáneamente.

CUARTO: En cuanto a la cuestión de fondo planteada, la reclamante aduce que debe percibir la pensión de viudedad causada por su marido en virtud de las cotizaciones efectuadas por él en su vida laboral. El Artículo 27 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, denominado Revalorización de pensiones, complementos económicos y limitaciones en el crecimiento de las mismas, dispone que “1. Las pensiones de clases pasivas, incluido el importe de pensión mínima, y los haberes reguladores aplicables para la determinación de la cuantía de las mismas serán revalorizadas al comienzo de cada año, en función del índice de precios al consumo previsto para dicho año...  2. Las pensiones de clases pasivas reconocidas al amparo de las disposiciones de este texto que no alcancen el importe mínimo de protección, establecido en atención a su clase en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio económico, podrán ser complementadas hasta dicho importe, en los términos y en la forma que reglamentariamente se determine. El complemento será incompatible con la percepción por el pensionista de ingresos anuales superiores a los fijados al efecto por la citada Ley. 3. El importe de las pensiones de clases pasivas se ajustará, en la forma que reglamentariamente se determine, a las normas que sobre limitación en el crecimiento y señalamiento inicial de pensiones, se determinen para cada año en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, salvo los supuestos contemplados en el número 2 del artículo 50 siguiente”. Así mismo, el Artículo 15 de dicha Ley, denominado Revisión de oficio de actos administrativos en materia de Clases Pasivas, establece que la Administración podrá reformar o modificar en cualquier tiempo,  los actos que, estando sujetos a revisión periódica o a determinada condición o acordados con carácter provisional, se revelen indebidos como consecuencia de dicha revisión o del cumplimiento de la condición de que se trate o de su elevación a definitivos. 

QUINTO:

Se significa que el concepto de pensiones públicas viene establecido por la  Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, cuyo articulo 42 dispone lo siguiente: «Tendrán la consideración de pensiones públicas las siguientes: a) Las abonadas por el Régimen de Clases Pasivas del Estado y, en general, las abonadas con cargo a créditos de la Sección 07 del Presupuesto de Gastos del Estado. b) Las abonadas por el Régimen General y los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, así como las de modalidad no contributiva de la Seguridad Social ... h) Cualesquiera otras no enumeradas en las letras anteriores, que se abonen total o parcialmente con cargo a recursos públicos”. De ello se evidencia que, entre otras, las pensiones de Clases Pasivas, las del Régimen General y las de cualquier Régimen Especial de la Seguridad Social tienen la consideración de Pensiones Públicas, teniendo tal carácter las pensiones reconocidas a la interesada.

SEXTO: La Ley 51/2007, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, primero de los ejercicios afectados por el señalamiento de dos pensiones a favor de la Sra. A, en su artículo 42 –limitación del señalamiento inicial de las pensiones públicas- establece que: “Dos. En aquellos supuestos en que un mismo titular cause simultáneamente derecho a dos o mas pensiones públicas de las enumeradas en el articulo 37 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 ... el importe conjunto a percibir como consecuencia del señalamiento inicial de todas ellas estará sujeto a los mismos límites que se establecen en el apartado anterior. A tal efecto se determinará, en primer lugar, el importe integro de cada una de las pensiones públicas de que se trate y, si la suma de todas ellas excediera de 2.336,41 euros mensuales, se reducirán proporcionalmente hasta absorber dicho exceso...  Tres. Cuando se efectúe el señalamiento inicial de una pensión pública en favor de quien ya estuviera percibiendo otra u otras pensiones públicas, si la suma conjunta del importe íntegro de todas ellas superase los limites establecidos en el apartado Uno de este precepto, se minorara o suprimirá el importe integro a percibir como consecuencia del ultimo señalamiento hasta absorber la cuantía que exceda del referido limite legal... Cuatro. Si en el momento del señalamiento inicial a que se refieren los apartados anteriores, los organismos o entidades competentes no pudieran conocer la cuantía y naturaleza de las otras pensiones que correspondan al beneficiario, dicho señalamiento se realizará con carácter provisional hasta el momento en que se puedan practicar las oportunas comprobaciones. La regularización definitiva de los señalamientos provisionales llevará, en su caso, aparejada la exigencia del reintegro de lo indebidamente percibido por el titular de la pensión. Este reintegro podrá practicarse con cargo a las sucesivas mensualidades de pensión”. Por  Real Decreto 1761/2007, de 28 de diciembre, de revalorización  y complementos de las pensiones de Clases Pasivas para el año 2008, se estableció -una vez regularizado su importe, mediante la aplicación del 4,1 por ciento a la cuantía vigente en 31 de diciembre de 2006 y su posterior revalorización en un 2 por ciento-,  como tope máximo a percibir las siguientes cuantías: 2.384,51€/mes y 33.383,14€/año.  Se ha de recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de marzo de 1993, Sentencia 83/1993 –entre otras-, que avala la constitucionalidad de dicha limitación en las cuantías máximas a percibir.

Todas y cada una de las posteriores Leyes de Presupuestos Genereles del Estado atribuyen carácter provisional a los acuerdos de revalorización de pensiones públicas, estableciendo el límite máximo a percibir por una pensión o cuando un mismo titular cause derecho simultáneamente a dos o mas pensiones públicas. Así  el Artículo 43 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, denominado Limitación del señalamiento inicial de las pensiones públicas, establece un límite máximo de percepción de 2.432,21 euros mensuales, sin perjuicio de las pagas extraordinarias; límite que en virtud del Real Decreto 1/2009, de 9 de enero, de revalorización y complementos de las pensiones de Clases Pasivas para el año 2009, se fijó en 2.441,75€; y en el mismo sentido las sucesivas Leyes de de Presupuestos Genereles del Estado, disponiendo que, en el caso de que la suma conjunta del importe íntegro de todas las pensiones reconocidas superase los límites establecidos, se minorará o suprimirá el importe íntegro a percibir como consecuencia del último señalamiento hasta absorber la cuantía que exceda del referido límite legal.

SÉPTIMO: En el señalamiento de las pensiones de la interesada se hizo constar expresamente que la pensión reconocida estaba sujeta a la normativa aplicable en cuanto a incompatibilidades, concurrencia y limitación de las pensiones públicas. En el presente caso, D.ª A, tal y como se recoge en los Antecedentes de hecho, percibía como pensión de jubilación de la Seguridad Social 2.384,51€ íntegros mensuales en el año 2008, según su propia manifestación y comprobación del Centro Gestor en el Banco de Datos de Pensiones Públicas, y 2.441,75€ en el año 2009; por lo que ya percibía el tope de pensión máximo establecido para las pensiones públicas con su pensión de jubilación, siendo pues improcedente el alta en nómina de la pensión de viudedad de Clases Pasivas.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL,  EN PLENO, ACUERDA: Desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por Dª A., contra presunta desestimación de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del recurso de reposición interpuesto contra anterior acuerdo de 31 de julio de 2009, de denegación de alta en nómina de pensión de viudedad, que se confirma.

En el caso de que un recurso de reposición haya sido interpuesto de forma extemporánea, pero tal circunstancia no hubiera sido tenida en cuenta por el órgano de gestión, el cual resuelve sobre el fondo del asunto, los Tribunales Económico Administrativos no pueden apreciar en su resolución de la reclamación que se interponga tal extemporaneidad, debiendo entrar a conocer también sobre el fondo del asunto.

STS de 30 de mayo de 2012 (Rec. núm 72/2008); de 6 de junio de 2012 (Rec.núm. 5236/2009), de 18 de septiembre de 2012 (Rec.núm. 4898/2009).

CAMBIO DE CRITERIO DEL TEAC (en seguimiento de la línea jurisprudencial de las citadas STS), respecto de resoluciones anteriores tales como RG 00/1288/2007 de 9 de junio de 2009, R.G. 00/03374/2006 de 30 de mayo de 2007 y R.G. 00/02913/2006 de 22 de noviembre de 2006 .

Ver también en el mismo sentido criterio de DOCTRINA contenido en RG 2841/2010, de 28 de octubre de 2013.