Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 3764/2012/00/00 de 17 de Marzo de 2015

Resumen

IVA. Sujeción de operaciones con derivados financieros que tienen por objeto la cobertura de riesgos empresariales.

Descripción

En la Villa de Madrid, a la fecha indicada, en la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, pende de resolución ante este Tribunal Central, interpuesta por la entidad X INTERNACIONAL, S.A., con NIF ..., y en su nombre y representación por ..., con NIF..., con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra el acuerdo de liquidación dictado por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 06/2006 a 12/2007.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO:

La entidad X INTERNACIONAL, S.A. (XISA en adelante) fue objeto de actuaciones inspectoras por parte de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación con los periodos 06/2006 a 12/2007 del Impuesto sobre el Valor Añadido, entre otros conceptos, que dieron lugar a la incoación, el 12 de diciembre de 2011, del acta de disconformidad A02- ....

Mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2011 se puso en conocimiento del representante del obligado tributario la apertura del trámite de audiencia previo a la formalización de las actas. El obligado tributario no presentó alegaciones.

Con fecha 26 de marzo de 2012 fue notificado un acuerdo de rectificación de la propuesta contenida en el acta exclusivamente en relación con los intereses de demora y finalmente con fecha 20 de abril de 2012 se dictó el acuerdo de liquidación que se impugna, notificado el día 23 de abril siguiente.

De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta lo siguiente:

 

1. Las actuaciones inspectoras se iniciaron mediante notificación efectuada en fecha 7 de junio de 2010, teniendo las mismas carácter general, por lo que aquí interesa, en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido,  periodos 06/2006 a 12/2007.

Posteriormente, por acuerdo del Inspector Jefe de fecha 18 de abril de 2011, el plazo máximo de duración de las actuaciones de comprobación e investigación y de liquidación se amplió a 24 meses, de conformidad con el artículo 150.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

 

2. La sociedad XISA es una sociedad dominada del grupo mercantil y fiscal de X . Es una entidad holding, dedicada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición o transmisión de las mismas.

La mayor parte de las sociedades en las que participa XISA, directa o indirectamente, se dedican al sector de las telecomunicaciones en el exterior. Su participación directa asciende a 19 sociedades, del grupo (16) y asociadas (3) en el ejercicio 2005, en 16 sociedades, 15 del grupo y asociadas (1) en 2006 y en 18 sociedades, del grupo (17) y asociadas (1) en el ejercicio 2007. Participación que representa una inversión contabilizada de los siguientes importes:

2005	2006	2007
13.352.815.734,38	11.645.289.767,50	11.580.848.044,26

Como cabecera del grupo económico en el exterior, la función principal de XISA consiste en desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del grupo, que percibe dividendos, y realiza operaciones de concesión de préstamos y de prestación de otros servicios corporativos a las sociedades participadas.

La sociedad XISA desarrolla las siguientes actividades, tal y como se recoge por la propia sociedad en sus declaraciones resumen anual de IVA:

- Actividad financiera, clasificada en el epígrafe 652 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE).

- Actividad de servicios de gestión administrativa, clasificada en el epígrafe 741de

CNAE.

A efectos del IVA, XISA realiza distintas actividades económicas en las que se incluyen tanto operaciones que generan derecho a la deducción de las cuotas soportadas de IVA como operaciones que no generan tal derecho.

3. La regularización inspectora determinaba la realización de los siguientes ajustes a la obligada tributaria:

1.- Procede modificar la prorrata común declarada que fue del 36% en 2006 y del 96% en 2007 por los siguientes conceptos:

a) Debe incluirse en el denominador de la prorrata de deducción común del

ejercicio 2006 y 2007 por el concepto de derivados, los siguientes importes:

		2006	2007
7681000000	DIF POSITIVAS DE CAMBIO POR OPER CON DERIV FINANC	25.873.199,38	15.974.414,53
7600100000	DIVIDENDOS COMPLEMENTARIOS DE EMPRESAS GRUPO	18.699.418,74	16.584.199,66
6681011000	DIF NEG CAMBIO MATERIALIZ EN OPCIONES TIPO CAMBIO	0	10.571.686,69
6681012000	DIF NEG CAMBIO MATERIALIZ EN SWAP DE TIPO CAMBIO	10.427.626,80	21.659.647,55
6681013000	DIF NEG CAMBIO MATER. EN FUTUROS DE TIPO DE CBIO	13.599.933,92	1.343.125,80
	INCREMENTO DEL DENOMINADOR POR DERIVADOS	68.600.178,84	66.133.074,23

b) Debe incluirse en el denominador de la prorrata de deducción común el importe de 7.854.229.000 €, por las plusvalías obtenidas por transmisiones de participaciones.

Resulta una prorrata comprobada de:

PRORRATA 2006:   84.638.404,59/ 8.159.984.384,44 = 1,04 => 2% deducción =>98% no deducción

PRORRATA 2007:  175.426.893,91/ 249.314.136,91= 70,36 =>71% deducción =>29% no deducción

2.- Procede modificar el porcentaje de disponibilidad de los vehículos de uno mixto empresarial y privado, habiendo quedado acreditado el porcentaje del 65% de disponibilidad privada y el 35% de disponibilidad empresarial, cuando el porcentaje declarado por la entidad ha sido del 36% de disponibilidad privada y 64% de disponibilidad empresarial.

4. Respecto de las operaciones de derivados, entiende la Inspección (y señala expresamente que también así lo ha entendido la propia empresa) que al tratarse de operaciones financieras realizadas con habitualidad y no accesorias a las operaciones principales, están exentas de IVA, al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.Uno.18º de la Ley del Impuesto y, en consecuencia, deben incluirse en el denominador de la prorrata de deducción de IVA, conforme se establece en el artículo 104.Dos de la citada Ley.

En cuanto al cálculo de la regla de prorrata, la Inspección considera que de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 104.Dos deben incluirse en el denominador de la prorrata las plusvalías obtenidas por derivados pero sin minorarlas con las minusvalías generadas en la realización de otras operaciones de derivados financieros.

5. En relación con las transmisiones de acciones, considera la Inspección que la entidad no se limita a la mera adquisición y mera tenencia de acciones, sino que efectúa una planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, realizando reiteradas operaciones de inversiones o desinversiones, o de compra y venta de participaciones sociales, así como operaciones de reestructuración empresarial, fusiones, absorciones etc. Lo cual permite afirmar que estas operaciones suponen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa.

 

SEGUNDO:

Disconforme con el acuerdo de liquidación, la entidad interesada interpuso el día 23 de mayo de 2012 ante este Tribunal la reclamación económico-administrativa que es objeto de la presente resolución, referenciada con el número RG 3764/2012, al amparo de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

En fecha 1 de febrero de 2013 se notificó a la entidad la puesta de manifiesto del expediente administrativo, presentando con fecha 28 del mismo mes el correspondiente escrito de alegaciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 58/2003.

En el mencionado escrito la reclamante realizó, en síntesis, las siguientes alegaciones:

a) En la primera alegación, defiende la entidad que su actividad económica no es, en modo alguno, la compraventa de participaciones, sino la prestación de servicios de naturaleza administrativa y financiera a las sociedades participadas por el Grupo para dar cumplimiento a los objetivos de éste, esto es, operar en el ámbito de las telecomunicaciones con carácter global.

En este sentido, las operaciones con valores no constituyen un fin en sí mismo ni una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible, por lo que la entidad es sujeto pasivo por la prestación de servicios a sus filiales, no por la tenencia de acciones.

Las operaciones con acciones son complementarias o instrumentales de la realización de su actividad económica. Se trata de ventas de participaciones que han de ser equiparadas a las transmisiones de una unidad económica autónoma, no sujetas al IVA.

b) La segunda alegación planteada por la entidad es la relativa a la inclusión en el denominador de la prorrata de los ingresos por derivados financieros.

Entiende la interesada que los derivados financieros contratados tienen por objeto la cobertura de riesgos empresariales por la oscilación del valor a que pueden verse sometidos los elementos patrimoniales afectados, no con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Por ello, los rendimientos positivos obtenidos no son contraprestación de operaciones sujetas al IVA, pues las liquidaciones por diferencias son la prestación en sí misma, operación no sujeta por consistir en la entrega de dinero a título de pago.

Las liquidaciones de los contratos de derivados, dado el carácter aleatorio de la percepción, comparten la naturaleza de las indemnizaciones derivadas de la materialización del riesgo en los contratos de seguro, con la particularidad de que el aseguramiento es recíproco entre las partes intervinientes.

Pero aun en el caso de que dichas operaciones se considerasen sujetas, las resoluciones y sentencias de los Tribunales en relación con pacto de recompra de activos financieros no serían aplicables, pues en éstas existe una venta recíproca de valores con contraprestación por la que se obtiene una ganancia, es decir, un vínculo directo. Esto no existe en el caso de los derivados, en donde lo único que se produce son intercambios monetarios que se plasman en entregas de dinero de las que, si se deriva un rendimiento únicamente puede ser considerado como base imponible el resultado neto obtenido.

c) En cualquier caso, las operaciones de transmisión de acciones y las de derivados financieros no deben computarse en la prorrata general por cuanto los recursos con IVA que son necesarios para el desarrollo de tal actividad son ínfimos en comparación con los que son requeridos para las actividades sujetas y no exentas. Se trata de operaciones ocasionales cuya inclusión en prorrata desvirtuaría el derecho a la deducción de la entidad.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO:

Este Tribunal Económico – Administrativo Central es competente para conocer de la reclamación económico-administrativa que se examina, que ha sido interpuesta en tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de conformidad con lo previsto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003, en materia de revisión en vía administrativa, de aplicación a este procedimiento.

 

SEGUNDO:

Las cuestiones planteadas se centran en determinar la procedencia de los ajustes realizados por la Inspección en el cálculo de la prorrata aplicable a la entidad, debiendo determinarse el tratamiento que se ha de aplicar a las operaciones de derivados financieros y si deben tenerse en cuenta en el denominador las minusvalías acaecidas en dichas operaciones, así como la inclusión de las operaciones de transmisión de valores en la prorrata de deducción.

 

TERCERO:

La primera cuestión planteada exige determinar si las operaciones de adquisición y venta de participaciones en el capital de las filiales se realizan en el ejercicio de actividades económicas a efectos del IVA.

Del expediente resulta que la sociedad XISA es una sociedad dominada del grupo mercantil y fiscal de X . Es una entidad holding, dedicada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición o transmisión de las mismas. Así se recoge tanto en las memorias como en los estatutos de la sociedad. En particular, en las memorias de los ejercicios a que se extiende la comprobación, se indica que “El 20 de mayo de 1985, fue constituida la sociedad T.I. X Internacional ..., S.A., con el objeto social primordial de invertir en el sector de las telecomunicaciones en el exterior, mediante la adquisición o toma de participación en el capital de sociedades de dicho sector, directa e indirectamente a través de sociedades, cuya creación podrá promover o desarrollar”. Con fecha 12 de enero de 1998 se aprobó el cambio de denominación de la sociedad al que tiene actualmente.

La Inspección considera que la actividad de tenencia, adquisición y venta de acciones o participaciones sociales es la actividad principal de la empresa y que obtiene sus ingresos fundamentalmente vía dividendos, en función de los resultados obtenidos sus filiales. Dicha actividad se realiza, no como un mero inversor privado, sino en un contexto empresarial, con patrimonio empresarial y con finalidades empresariales. La entidad no se limita a la mera adquisición y mera tenencia de acciones, sino que efectúa una planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, realizando reiteradas operaciones de inversiones o desinversiones, o de compra y venta de participaciones sociales, así como operaciones de reestructuración empresarial, fusiones, absorciones etc. Todo ello permite afirmar que estas operaciones suponen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa.

Si bien la transmisión de participaciones no conlleva modificación alguna en las bases imponibles declaradas, por tratarse de operaciones sujetas pero exentas, sí incide en el régimen de deducciones aplicable a las cuotas soportadas relacionadas con el ejercicio de dichas actividades, no admitiendo la deducción de las cuotas efectuada por la entidad. En concreto, la Inspección considera que el porcentaje de prorrata no está correctamente calculado porque no se ha incluido en el denominador el importe de las operaciones relativas a la transmisión de participaciones.

La resolución de la cuestión planteada exige partir de las disposiciones contenidas en la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común de impuesto sobre el valor añadido, de la que es trasposición al ordenamiento interno la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y de la interpretación que de dichas disposiciones realiza en sus Sentencias el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

El artículo 2.1 de la Directiva declara sujetas al IVA las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas a título oneroso en el interior del país por un sujeto pasivo que actúe como tal y, por consiguiente, excluye del ámbito de aplicación del impuesto las actividades que no tienen carácter económico. El artículo 9 de dicha Directiva considera sujetos pasivos a quienes realicen con carácter independiente alguna de las actividades económicas mencionadas en el apartado 1 de dicha disposición, el cual califica como «actividades económicas» todas las actividades de fabricación, comercio o prestación de servicios, y en especial las operaciones que impliquen la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

El artículo 168 de la Directiva, incluido en el capítulo 1 del título X, titulado «Nacimiento y alcance del derecho a deducir», dispone que el sujeto pasivo sólo tendrá derecho a deducir «en la medida en que los bienes y servicios se utilicen para las necesidades de sus propias operaciones gravadas [...]». En lo concerniente a los bienes y servicios utilizados por un sujeto pasivo para efectuar indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conlleven tal derecho, la deducción sólo se admite, conforme al artículo 173 de la Directiva, por la parte del IVA que sea proporcional a las operaciones gravadas. Este artículo y los siguientes regulan las normas de determinación de dicha proporción o prorrata de deducción de las cuotas soportadas con ocasión de la adquisición de bienes y servicios utilizados para efectuar indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conlleven tal derecho. La prorrata es la resultante de una fracción en la que figuren:

-        En el numerador, la cuantía total determinada para el año natural del volumen de negocios, excluido el IVA, relativa a las operaciones que conlleven el derecho a la deducción.

-        En el denominador, la cuantía total determinada para el año natural del volumen de negocios, excluido el IVA, relativa a las operaciones reflejadas en el numerador y a las restantes operaciones que no conlleven el derecho a la deducción.

No obstante, se excluyen del cálculo de la prorrata determinadas operaciones que se considera no deben incidir en el régimen de deducción, entre las que se encuentran las operaciones financieras, siempre que se trate de operaciones accesorias (artículo 174.2.b).

En consecuencia, el derecho a la deducción de cuotas soportadas con ocasión de la adquisición de bienes y servicios, exige:

1.      Que quien las ha soportado realice actividades económicas, es decir, actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva, en cuanto comportan la realización de operaciones que impliquen la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

2.      Que los bienes y servicios se utilicen para las necesidades de sus propias operaciones gravadas, es decir, aquellas por las que debe repercutir el Impuesto y que dan derecho a deducir.

3.      En caso de bienes y servicios que, en el ejercicio de actividades económicas, se utilicen para realizar indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conlleven tal derecho, las cuotas soportadas serán deducibles en la medida que resulte de lo dispuesto en los artículos 173 y siguientes de la Directiva.

En relación con la primera de las exigencias indicadas y que es precisamente la cuestión que se pretende resolver, son reiterados los pronunciamientos del TJUE (cabe citar como sentencias más relevantes las siguientes: 20/06//1991, Polysar, C-60/90; 22/06/1993, Sofitam, C-333/91; 14/11/2000, Floridienne y Berginvest, C-142/99; 27/09/2001, Cibo Participations, C-16/00; 29/04/2004, EDM, 29/04/2004; 29/10/2009, AB SKF, C-29/08; 06/09/2012, Portugal Telecom, C-496/11) respecto de la condición de sujetos pasivos del IVA de las sociedades holding. En la última de las sentencias indicadas (Portugal Telecom, C-496/11) de 6 de septiembre de 2012, se recuerda dicha jurisprudencia en los siguientes términos:

31. A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva, y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la misma Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio (véanse las sentencias de 20 de junio de 1991, Polysar Investments Netherlands, C-60/90, Rec. p. I-3111, apartado 17; de 14 de noviembre de 2000, Floridienne y Berginvest, C-142/99, Rec. p. I-9567, aparado 17, y de 27 de septiembre de 2001, Cibo Participations, C-16/00, Rec. p. I-6663, apartado 18).

 

32. La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien (véanse las sentencias de 22 de junio de 1993, Sofitam, C-333/91, Rec. p. I-3513, apartado 12; de 6 de febrero de 1997, Harnas & Helm, C-80/95, Rec. p. I-745, apartado 15, y Cibo Participations, antes citada apartado 19).

 

33. El caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la toma de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio (sentencias, antes citadas, Polysar Investments Netherlands, aparatado 14; Floridienne y Berginvest, apartado 18; Cibo Participations, apartado 20, y de 29 de octubre de 2009, SKF, C-29/08, Rec. p. I-10413, apartado 30).

 

34. La intervención de una sociedad holding en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales (sentencia Cibo Participations, antes citada, apartado 22).

En consecuencia, cuando una sociedad de cartera (holding) limita su actividad a la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de dichas empresas, no tiene la condición de empresario a efectos del Impuesto y, por tanto, no tiene derecho a deducir las cuotas soportadas, pues, tal y como señala el TJUE, la mera adquisición y tenencia de participaciones sociales no debe considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva.

Por el contrario, cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la toma de participación y dicha intervención implique la realización de operaciones sujetas al IVA, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales, dicha actividad constituye una actividad económica en el sentido del artículo 9.1 de la Directiva, equivalente al artículo 4.2 de la Sexta Directiva, y por su ejercicio la sociedad adquiere la condición de sujeto pasivo del Impuesto.

En la sentencia de 27 de septiembre de 2001 (Cibo Participations, C-16/00) el Tribunal administrativo que suspendió su procedimiento revisor, planteó como primera cuestión prejudicial ?qué criterio debe seguirse para determinar si la intervención de una sociedad holding en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva. En relación con dicha cuestión Cibo alegaba que existen dos supuestos en los que la adquisición de acciones de una empresa va acompañada de la intervención en su gestión y constituye por tanto una actividad económica incluida en el ámbito de aplicación del IVA: El primero es aquel en el que se adquiere la casi totalidad del capital y el accionista toma las riendas de la filial, interviene en su gestión y designa a sus administradores, pero respeta la personalidad jurídica de la filial, prestando generalmente el accionista servicios retribuidos a su filial. El segundo supuesto es similar al primero, con la diferencia de que la sociedad holding no respeta el funcionamiento normal de la filial sino que la gestiona de hecho.

En dicha sentencia, el TJUE reitera la doctrina anteriormente expuesta concluyendo que «la intervención en la gestión de las filiales debe considerase una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por una sociedad holding como Cibo a sus filiales»

En la sentencia de 29 de octubre de 2009 (AB SKF, C-29/08), sentencia que es alegada por la entidad reclamante, se planteaba como primera cuestión prejudicial, si constituye una actividad económica comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva una cesión, por una sociedad matriz, de la totalidad de las acciones de una filial íntegramente participada, así como de su participación restante en una sociedad controlada, antaño íntegramente participada, a las que prestó servicios sujetos al IVA. En respuesta a dicha cuestión, el TJUE reitera la doctrina anteriormente expuesta (apartados 27 a 30) y añade lo siguiente:

31. Por otra parte, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las operaciones cuyo objeto son las acciones o las participaciones de una sociedad están comprendidas en el ámbito de aplicación del IVA cuando se efectúan en el marco de una actividad comercial de negociación de títulos valores para intervenir directa o indirectamente en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la toma de participación o cuando constituyen la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible (véanse, en particular, las sentencias de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94, Rec. p. I-3013, apartado 35, así como Harnas & Helm, antes citada, apartado 16 y jurisprudencia allí citada).

 

32. En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que, en su condición de sociedad matriz de un grupo industrial, SKF intervino en la gestión de la filial y de la sociedad controlada prestándoles, a título oneroso, servicios de carácter administrativo, contable y comercial, por los cuales era sujeto pasivo del IVA.

 

33. Mediante la cesión de la totalidad de las acciones de que era titular en la filial y en la sociedad controlada, SKF pone fin a su participación en dichas sociedades. Puede considerarse que la referida cesión, efectuada por la sociedad matriz para la reestructuración de un grupo de sociedades, es una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de mayo de 2005, Kretztechnik, C-465/03, Rec. p. I-4357, apartado 20 y jurisprudencia allí citada). Tal operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, por lo tanto, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 31. Por consiguiente, tal operación está comprendida en el ámbito de aplicación del IVA.

 

34. Como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, esta afirmación es, por lo demás, conforme con los principios de igualdad de trato y de neutralidad fiscal, que exigen que las apreciaciones relativas al reconocimiento del carácter económico de las tomas de participaciones que vayan acompañadas de una intervención por parte de la sociedad matriz en la gestión de sus filiales y de sus sociedades controladas se extiendan a las situaciones de cesiones de participaciones que pongan fin a tal intervención (véanse, por analogía, las citadas sentencias Wellcome Trust, apartado 33, y Kretztechnik, apartado 19).

 

Por tanto, en la anterior sentencia el TJUE, tras reiterar la doctrina consistente en que la actividad de adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales no es una actividad económica en el sentido de la Directiva, en la medida en que no constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, y que, por el contrario, sí merece tal calificación cuando la adquisición y tenencia de las participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada que implique la realización de operaciones sujetas al IVA, al margen de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio, añade que, en este último contexto, la transmisión de acciones sería una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones, pues dicha operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJUE, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo, por lo que tal operación estaría comprendida en el ámbito de aplicación del IVA.

Pues bien, de conformidad con este criterio del TJUE, esto es, que la actividad de adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo cuando la adquisición y tenencia de las participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada que implique la realización de operaciones sujetas al IVA, hay que concluir que este es exactamente el caso de la reclamante. Además de que el objeto social de la entidad es, según se ha establecido al comienzo de este fundamento de derecho, “invertir en el sector de las telecomunicaciones en el exterior, mediante la adquisición o toma de participación en el capital de sociedades de dicho sector, directa e indirectamente a través de sociedades, cuya creación podrá promover o desarrollar”, la propia entidad interesada reconoce en sus alegaciones que presta servicios de naturaleza administrativa y financiera a las sociedades participadas por el Grupo para dar cumplimiento a los objetivos de éste, esto es, operar en el ámbito de las telecomunicaciones con carácter global.

La Inspección recoge en el acuerdo de liquidación la siguiente información sobre las operaciones de adquisición y venta de participaciones sociales en los ejercicios 2005, 2006 y 2007:

2005

	OPERACIÓN	IMPORTE (miles de  €)
1	Adquisición participaciones YN USA	15.650,00
2	Adquisición participaciones YN COLOMBIA	0,001
3	Adquisición participaciones YN VENEZUELA	0,001
4	Adquisición participaciones YN ARGENTINA	0,001
5	Adquisición participaciones YN MEXICO	0,001
6	Adquisición participaciones YN PERU	0,001
7	Adquisición participaciones YN GUATEMALA	0,001
8	Adquisición participaciones GRUPO W	744,23
9	DIC-58; VENTA 5% Y... ARGENTINA A YY
10	Venta participación Z	37.748,62
11	Adquisición acciones WN	240.592,58
12	Adquisición acciones WN	47.517,10
13	Adquisición acciones WN	7.320,75
14	Adquisición acciones WN	12.027,34
15	Adquisición acciones WN	46,83
16	Adquisición acciones WN	327,19
17	Adquisición acciones WN	104.032,06
18	Adquisición acciones WN	9.600,00

2006

	OPERACIÓN	IMPORTE (miles de €)
1	ADQUISICIÓN ACCIONES VD COLOMBIA (64,53%)	5.965,51
2	Venta UM a XSA	390.500
3	Venta XF a XI HOLDING ...	2,62047
4	Adquisición 52,03% COLOMBIA U	286.592
5	Adquisición COLOMBIA U	1.597
6	Adquisición 10% S	171.735
7	Adquisición 35,47% VD COLOMBIA	10.045
8	Adquisición R(fusión Q)	669.468
9	Adquisición acciones  P (fusión VD Brasil Holding)	79.403
10	Adquisición COLOMBIA U(fusión VD Colombia)	15.170
11	Transmisión acciones O( fusión con R))	1.320.087
12	Transmisión acciones N BRASIL HOLDING(fusión P)	104.345
13	Transmisión acciones N COLOMBIA(fusión M)	17.054
14	Adquisición acciones WN	3.202

2007

	OPERACIÓN	IMPORTE (miles de €)
1	Compra acciones L HOLDING	10,442
2	Compra acciones WN	4.741
3	Constitución XTH  (Beijing) y compra acciones K	1.000

 

Los ingresos obtenidos por XISA por las actividades realizadas han sido los siguientes:

	2005	2006	2007
Dividendos	921.208.571,64	913.945.368,42	727.122.638,76
Beneficios ventas acciones		7.785.793.935,97
Intereses prestamos y asimilados	58.430.306,49	157.384.027,93	28.737.905,57
Ingresos por derivados financieros	19.589.228,09	116.887.636,02	51.026.723,77
Diferencias positivas de cambio	246.880.962,21	112.090.542,37	105.164.482,02
TOTAL actividad financiera	1.246.109.068,43	9.086.101.510,71	912.051.750,12
Prestaciones de servicios	23.410.269,26	32.331.411,59	152.965.307,91

 

De los datos anteriores resulta que tanto el volumen como el número de operaciones en que se materializa la actividad de cartera ponen de manifiesto que se trata de una actividad ejercida con carácter habitual respecto de la que la entidad reclamante no se comporta como una “holding pura”, pues en el presente caso la reclamante realiza actividades económicas cuyos destinatarios son las entidades del grupo que le otorgan la condición de sujeto pasivo del IVA. De hecho, la entidad presta a las entidades del grupo servicios de apoyo a su gestión por los que repercute el Impuesto.

Por tanto, resulta suficientemente justificada por la Inspección la conclusión a la que llega: “la entidad no se limita a la mera adquisición y mera tenencia de acciones, sino que efectúa una planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, realizando reiteradas operaciones de inversiones o desinversiones, o de compra y venta de participaciones sociales, así como operaciones de reestructuración empresarial, fusiones, absorciones etc. Lo cual permite afirmar que estas operaciones suponen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa.

Además, las operaciones se realizan en ejecución de una determinada planificación empresarial, de acuerdo con una estrategia de inversiones o desinversiones con el objeto de favorecer el crecimiento y la diversificación del grupo empresarial”.

De lo anterior cabe concluir que no hay duda de que la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales constituye una actividad económica para la entidad reclamante en el sentido de la Directiva, en la medida en que implica la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Por tanto, una vez sentado esto, lo que la entidad discute es si esta actividad tiene carácter accesorio o habitual.

 

CUARTO:

Sostiene la entidad que su actividad principal es la de prestación de servicios de naturaleza administrativa y financiera a las sociedades participadas por el grupo y que la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales es instrumental de la anterior.

No parece que esta alegación pueda tener mucho recorrido, pues la consideración de actividad económica de la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales se apoya precisamente en que constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, es decir, en la habitualidad de las operaciones que conforman dicha actividad, ya que dichas operaciones presentan un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJUE, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo.

El artículo 104.Tres de la Ley 37/1992 dispone:

Tres. Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación:

(...)

4.º El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo.

En todo caso se reputará actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo la de arrendamiento.

Tendrán la consideración de operaciones financieras a estos efectos las descritas en el artículo 20, apartado uno, número 18.º de esta Ley, incluidas las que no gocen de exención”.

El citado artículo 104.Tres de la Ley del Impuesto, es la transposición al ordenamiento interno del artículo 19 de la Sexta Directiva, que se corresponde con el artículo 174.2b) de la Directiva 2006/112/CE, según el cual:

“2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirán los siguientes importes:

(...)

b) la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras;”.

Basta una lectura de ambos preceptos para observar la distinta dicción de uno y otro, fundamentalmente por lo que se refiere a la consideración de las operaciones financieras en el conjunto de la actividad del sujeto pasivo, puesto que la norma española alude a operaciones no habituales, esto es que no se realizan con habitualidad, mientras que el precepto comunitario alude a su carácter accesorio. Cualquiera que se

Contestación

Criterio:

La sujeción al impuesto se produce con independencia de los fines o resultados perseguidos en la actividad empresarial o profesional o en cada operación en particular. Por tanto, el hecho de que las operaciones con derivados financieros tengan por objeto la cobertura de riesgos empresariales y no la obtención de ingresos continuados en el tiempo no implica que se trate de operaciones no sujetas al IVA. Lo importante para determinar la sujeción en este caso es que si la entidad que lleva a cabo las operaciones tiene la condición de empresario a efectos del impuesto (cuestión no controvertida en la reclamación), las operaciones con derivados financieros se realicen en el desarrollo de la actividad empresarial. Que el objeto de las operaciones sea cubrirse de riesgos empresariales implica per se que se trata de operaciones incardinadas en el ejercicio de la actividad empresarial desarrollada por la entidad. No se debe confundir la noción de empresario del artículo 5.Uno.c) (explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo) con el carácter de empresarial de operaciones específicas.

Criterio aún no reiterado que no constituye doctrina vinculante a los efectos del artículo 239.7 LGT.