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Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 15/2014 del 11 de junio de 2014
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Órgano: Consejo Consultivo Navarra
Fecha: 11/06/2014
Num. Resolución: 15/2014
Cuestión
11 jun 2014
Responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra por daños y perjuicios.
Contestacion
Expediente: 8/2014
Objeto: Responsabilidad patrimonial de la
Administración de la Comunidad Foral de Navarra
por daños y perjuicios.
Dictamen: 15/2014, de 11 de junio
DICTAMEN
En Pamplona, a 11 de junio de 2014,
el Consejo de Navarra, integrado por don Eugenio Simón Acosta,
Presidente, doña María Asunción Erice Echegaray, Consejera-Secretaria, y
los Consejeros doña María Ángeles Egusquiza Balmaseda, don José
Iruretagoyena Aldaz y don Alfonso Zuazu Moneo,
siendo ponente don Alfonso Zuazu Moneo,
emite por unanimidad el siguiente dictamen:
I. ANTECEDENTES
I.1ª Consulta
El día 5 de marzo de 2014 tuvo entrada en el Consejo de Navarra
escrito de la Presidenta del Gobierno de Navarra en el que, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 19.1, en relación con el artículo 16.1 de la Ley
Foral 8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra, modificada por la Ley
Foral 25/2003, de 10 de diciembre (en adelante, LFCN), se recaba la
emisión de dictamen preceptivo de este Consejo sobre el expediente
administrativo relativo a la petición de responsabilidad patrimonial de la
Administración de la Comunidad Foral de Navarra por daños y perjuicios
derivados de la exclusión de la mercantil?, del concurso de gestión del
centro?, en Pamplona.
Se acompaña a la consulta el expediente administrativo tramitado
como consecuencia de la reclamación de responsabilidad patrimonial,
incluyéndose la propuesta de resolución formulada por la instructora del
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procedimiento y la Orden Foral 99/2014, de 25 de febrero, del Consejero de
Políticas Sociales, en la que se ordena solicitar dictamen preceptivo de este
Consejo, con remisión del expediente y suspensión del plazo para resolver la
reclamación.
Habiendo advertido que la documentación recibida en el Consejo de
Navarra no era completa, el Presidente del Consejo de Navarra solicitó,
mediante escrito de 18 de marzo de 2014, dirigido a la Presidenta del
Gobierno de Navarra, la aportación de documentación complementaria, que
efectivamente fue remitida, teniendo entrada en el Registro del Consejo de
Navarra el 8 de abril de 2014.
I.2ª. Antecedentes
1. Por
autoriza a la Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Dependencia a
la celebración de un contrato con objeto de llevar a cabo la gestión de un
servicio especializado de atención a personas con discapacidad psíquica
moderada en el Centro?, autorizando simultáneamente la adquisición de
compromisos de gasto para los ejercicios de 2008 y 2009. Posteriormente,
mediante Resolución 1331/2008, de 5 de mayo, por la citada Directora
Gerente se aprueba el expediente administrativo ?relativo a la celebración de
un contrato de asistencia para la gestión del servicio de atención a personas
con discapacidad psíquica moderada, severa y profunda, en el Centro??,
aprobando también los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y
de Prescripciones Técnicas, autorizando el gasto máximo y disponiendo la
apertura del procedimiento de adjudicación del contrato.
En el mencionado expediente de contratación consta un informe
emitido por la Sección de Contratos sobre el presupuesto necesario para la
gestión del servicio de atención especializada a personas con discapacidad
psíquica moderada, así como sobre la determinación de los módulos
máximos a ofertar en el procedimiento de adjudicación y los créditos
presupuestarios necesarios para su ejecución. El citado informe toma como
fuentes de referencia no solo los pliegos que han de regir la adjudicación del
contrato, sino también la experiencia previa resultante de la gestión del
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Centro? desde 1998, cuyos datos económicos se toman de las ?cuentas
anuales presentadas por... en los últimos años?, así como de las memorias
de otros centros que atienden a personas con discapacidad mediante
contrato con la Agencia Navarra para la Dependencia.
Del citado informe resulta, entre otra información menos relevante a los
efectos de la emisión de nuestro dictamen, que los gastos de personal
constituyen el 78,41% del presupuesto del contrato, sin que el resto de las
partidas, consideradas aisladamente, superen ninguna de ellas el 4,6% del
presupuesto, considerando que los costes fijos, aquellos que no varían de
manera significativa en función de las plazas ocupadas, suponen un 90,62%
del presupuesto total. En relación al beneficio estimado para la entidad
adjudicataria por la prestación del servicio, se cifra en el 3,1% sobre los
gastos de explotación, teniendo en cuenta para esa determinación no solo la
estructura de costes que analiza el informe, sino también el beneficio
resultante en los contratos adjudicados para la gestión de centros
residenciales análogos (?,?,?), y suponiendo el beneficio estimado ?un
incremento a los porcentajes imputados en anteriores procedimientos
abiertos de adjudicación para dar así a la entidad recursos suficientes para
hacer frente a imprevistos?.
Para la realización de sus cálculos económicos el informe contempla
que el contrato tiene una duración de cuatro años y, por ello, estima los
posibles incrementos de costes que pueden darse hasta el año 2012.
Finalmente, el informe cuantifica el presupuesto necesario, tanto el total para
un periodo de cuatro años como los presupuestos anuales medios, así como
los módulos máximos para ofertar, tanto con referencia al usuario de la
residencia como del centro de día, sosteniendo la consideración como
?oferta anormalmente baja una rebaja superior al 6% por ciento del
presupuesto de licitación?, por la notable incidencia de los gastos de
personal en el citado presupuesto y no considerar posible obtener ahorros
en dicha partida más allá de los derivados de una mejora en el absentismo
laboral, que cuantifica como máximo en un 1,6% del presupuesto teniendo
en cuenta la obligatoria subrogación del adjudicatario en la plantilla del
personal existente en el centro residencial.
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Del Pliego de Cláusulas Administrativas que ha de regir el contrato
destaca, en lo que interesa a nuestros efectos, que se califica al contrato
como ?contrato de asistencia?, cuya duración será de ?desde el 1 de junio de
2008 o, en su caso, el día siguiente a la formalización del mismo, hasta el 31
de diciembre de 2009?, pudiendo prorrogarse ?por acuerdo expreso de las
partes, por anualidades vencidas, siendo su duración máxima, incluidas las
posibles prórrogas, de 4 años?, si bien cuando el contrato no se prorrogue o
se resuelva antes de su término, ?los efectos del mismo se mantendrán
hasta que, tras la tramitación del oportuno expediente de contratación, una
nueva empresa adjudicataria inicie la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato en los términos establecidos en el mismo?. Se exige a los
licitadores que adjunta a su proposición económica se presente una cuenta
de explotación provisional de gastos congruente con la oferta económica
presentada, previniendo el pliego que ?podrá considerarse como oferta
anormalmente baja la que suponga una baja en más de 6 unidades
porcentuales? del precio máximo, cifrándose el valor estimado del contrato
en 22.037.292,15 euros,
módulo de 43.593,70 euros anuales por plaza en la residencia y de
22.367,74 euros anuales por plaza en el centro de día. El mencionado pliego
establece que ?el adjudicatario se subrogará en los derechos y obligaciones
laborales correspondientes a la plantilla de personal del anterior titular y se
constituye en empresario exclusivo respecto de los trabajadores de dicha
plantilla?.
2. Una vez publicada en el Portal de Contratación de Navarra el
correspondiente anuncio de la licitación, y concluido el plazo hábil para la
presentación de licitadores y formulación de sus ofertas, la Mesa de
Contratación en reunión celebrada el 29 de mayo de 2008 admite a la
licitación a las empresas?;...; y ..., procediendo en la siguiente sesión
llevada a cabo el 23 de junio de 2008 a la puntuación de las proposiciones
técnicas formuladas por las empresas licitadoras, con el resultado de que la
proposición de ?...? obtuvo la mayor puntuación (46,7 puntos), seguida de la
formulada por ??? (44,4 puntos) y ??? (33,05 puntos). El siguiente día 24 de
junio de 2008 la Mesa de Contratación procede a la apertura y valoración de
las proposiciones económicas de los licitadores, siendo la menor de ellas la
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formulada por?, seguida de las formuladas por? y?, otorgando la Mesa
las puntuaciones de 20 puntos, 15 y 5,01, respectivamente a las distintas
proposiciones. No obstante ello, ?a la vista de las proposiciones económicas
presentadas por los licitadores la Mesa de contratación acuerda solicitar a la
entidad? la presentación de alegaciones? sobre la viabilidad de la correcta
prestación del servicio atendiendo a dicha oferta, que efectivamente fueron
formuladas por la mencionada empresa mediante escrito de 30 de junio de
2008 en el que, en síntesis, defendió la improcedencia del trámite al ser su
oferta ?inferior al presupuesto máximo y superior a la oferta anormalmente
baja fijada por la Administración?, manteniendo que su proposición ?es
coherente con el principio económico de equilibrio entre ingresos y gastos?
procediendo a analizar para ello los gastos que ocasiona la prestación del
servicio. Tras la recepción de esas alegaciones, la Mesa de Contratación
confirió traslado de las mismas al resto de licitadores otorgándoles la misma
posibilidad, que sólo fue utilizada por la empresa?, quien defendió en su
escrito de 18 de julio de 2008 que la proposición económica de? en relación
al módulo por estancia en el centro de día es ?manifiestamente insuficiente?
con la sola consideración de los costes del personal que resulta necesario
para atender el servicio.
La Mesa de Contratación, en sesión de 23 de julio de 2008, a la vista
de las alegaciones formuladas, y con el voto discrepante de uno de sus
miembros, acordó ?inadmitir la propuesta económica presentada por la
empresa... por ser anormalmente baja, no pudiéndose garantizar con ella la
correcta ejecución del contrato en su conjunto?, proponiendo la adjudicación
del contrato de asistencia a la empresa ?? por haber presentado la oferta
admisible más ventajosa en su conjunto?, suscribiéndose el oportuno
contrato el 23 de octubre de 2008 entre la Agencia Navarra para la
Dependencia y la empresa...
El mencionado contrato fue objeto posteriormente de las siguientes
modificaciones, según resulta de la documentación complementaria al
expediente inicialmente remitido a este Consejo de Navarra: por Resolución
de 2 de febrero de 2010 se prorrogó el contrato durante el periodo
comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2010; por
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Resoluciones de 7 de septiembre de 2010 y 7 de enero de 2011 se dispuso
el abono a la adjudicataria de los costes derivados de la aplicación del 2º
Convenio Colectivo de Centros de Atención a Personas con Discapacidad de
Gestión Privada Concertados con el Gobierno de Navarra en el centro? de
Pamplona, en relación a los ejercicios de 2009 y 2010, incrementándose los
correspondientes módulos para el ejercicio de 2011; por Resolución de 8 de
febrero de 2011, se prorroga el contrato durante el periodo comprendido
entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011; y por Resolución
de 31 de enero de 2012 se prorroga el contrato durante el periodo
comprendido entre el 1 de enero y el 22 de octubre de 2012.
3. Contra dicho acuerdo, y según se desprende de la información que
se contiene en el expediente administrativo, aun a pesar de que no se ha
integrado en el mismo la documentación correspondiente a ese
procedimiento, la empresa... interpuso ante la Junta de Contratación Pública
la correspondiente reclamación en materia de contratación que, tras la
tramitación del oportuno procedimiento por dicho órgano, fue desestimada
por
4. Frente al acuerdo de la Junta de Contratación Pública interpuso la
empresa... recurso contencioso-administrativo que, sustanciado ante el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, concluyó por
sentencia de 29 de julio de 2011 en la que, con estimación del recurso en
parte, se anularon y dejaron sin efecto tanto el acuerdo recurrido como la
precedente Resolución de 19 de agosto de 2008 de la Directora Gerente de
la Agencia Navarra para la Dependencia ?con los efectos legales que de ello
se derive?, manteniéndose en la sentencia que la oferta de? ?en ningún
caso podría considerarse anormalmente baja, ni en aplicación del artículo 91
de la Ley Foral 6/2006, ni en aplicación del pliego de cláusulas
administrativas?, encontrándose por ello ?con la aplicación de un
procedimiento inadecuado, con una finalidad distinta a la aquí buscada, y en
claro perjuicio de una de las partes licitadoras, por cierto, la que hasta esa
decisión había obtenido la mayor puntuación en los diferentes apartados?,
descartando además la aplicación al caso del artículo 45.2 de la ley foral
citada, que había sido invocado por la Junta de Contratación en el
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procedimiento de reclamación instruido frente al acuerdo de adjudicación,
por cuanto dicho precepto no permite ?inadmitir propuestas de las partes
licitadoras, que además en este caso eran las de la licitadora más valorada,
por la simple argumentación de considerar la oferta técnicamente
inadecuada o manifestando que no garantiza adecuadamente la correcta
ejecución del contrato?.
Concluye, en fin, la sentencia que ?no puede invocarse una
discrecionalidad de carácter técnico, y menos aún cuando no viene
refrendada por ningún informe técnico mínimamente riguroso, para dotar a
dicha decisión administrativa de un blindaje frente a cualquier ataque
jurisdiccional. En la valoración de unas proposiciones económicas, tal y
como estaban planteadas en el pliego de cláusulas administrativas, no cabe
una excesiva discrecionalidad, y menos aún cuando, siguiendo los
parámetros establecidos en el pliego, la oferta no puede ser considerada
anormalmente baja?.
Frente a la mencionada sentencia se interpuso por la empresa
adjudicataria,?, recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que, en su
sentencia de 7 de noviembre de 2012, desestimó el recurso confirmando la
sentencia recurrida y en los mismos términos mantenidos por ésta.
I.3ª. La reclamación de responsabilidad patrimonial
Mediante escrito de 30 de septiembre de 2013, don?, actuando en
nombre y representación de..., formula reclamación de responsabilidad
patrimonial ?por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del anormal
funcionamiento de los servicios públicos de la Administración, por exclusión
del concurso de la gestión del centro??, solicitando una indemnización de
1.549.815,99 euros, en la que cifra el lucro cesante y que identifica con el
6% de beneficio industrial aplicable al precio global del contrato, que debe
incrementarse con los gastos de defensa y los intereses de demora que, en
su caso, pudieran corresponder legalmente.
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En dicha reclamación, tras establecer los antecedentes concurrentes
que, en términos generales, coinciden con los anteriormente reseñados,
expone el régimen jurídico que disciplina la responsabilidad patrimonial de la
Administración por lo que, entiende, su anormal funcionamiento,
concluyendo en la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente
exigidos, identificando la lesión producida a la reclamante con la ?privación
del contrato de gestión del Centro? al ser ilegalmente excluida su oferta de
la licitación, a pesar de que era la más ventajosa?. Imputa la lesión producida
?al anormal funcionamiento de la Administración?, tratándose de un daño
antijurídico que ?? no estaba obligada a soportar? y que es ?efectivo,
evaluable económicamente e individualizado?, concluyendo de ese conjunto
de circunstancias en que ?resulta incuestionable el derecho de? a ser
indemnizada por la lesión producida por el anormal funcionamiento de la
Administración?.
En cuanto a la determinación de la indemnización se mantiene en el
escrito de reclamación que la duración del contrato que debe tenerse en
cuenta para el cálculo de la indemnización debe comprender su ?duración
inicial de cuatro años?, más la prórroga forzosa que extendió su duración
hasta el 31 de octubre de 2013, comprendiendo aquella el lucro cesante sin
perjuicio de otros daños que sean evaluables económicamente. En este
punto de la determinación del lucro cesante defiende la reclamación que en
cuanto ?no es posible hacer una simulación con datos reales y contrastados
del beneficio que hubiera obtenido? si hubiera gestionado el contrato?
deberá acudirse a un criterio objetivo, que lo encuentra en el beneficio
industrial que contempla la legislación para los supuestos de resolución de
los contratos por causas no imputables al contratista y, más en concreto, en
el ?6 por ciento de los trabajos pendientes de realizar en concepto de
beneficio dejado de obtener? al que se refiere el artículo 181.5 de la Ley
Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos (en lo sucesivo, LFCP),
que entiende aplicable analógicamente a los supuestos de indemnizaciones
por responsabilidad patrimonial según la jurisprudencia y doctrina
administrativa previa que invoca (con cita expresa de nuestro Dictamen
12/2010, de 29 de marzo). En definitiva, solicita la reclamante que se le
reconozca el derecho a ?percibir en concepto de lucro cesante y como
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beneficio industrial el 6 por ciento del valor del contrato?, al que habría que
añadir los gastos soportados por la reclamante en la defensa jurídica de sus
derechos frente a la Administración, tanto en fase administrativa como en la
judicial, así como el rendimiento financiero mínimo que ese beneficio
industrial habría proporcionado a la empresa, si bien no cuantifica la
reclamación, ni justifica, el importe económico que reclama por esos
conceptos.
Se acompañan al escrito de reclamación, además de la documentación
acreditativa de la representación, copias de las sentencias de 7 de
noviembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra, y de 29 de julio de 2011, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona.
I.4ª. Iniciación e instrucción del procedimiento.
Por Resolución de 6 de noviembre de 2013, de 6 de noviembre, de la
Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía de las
Personas, se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada, designando instructora del procedimiento e informando al
interesado que el plazo máximo legalmente establecido para la resolución
del procedimiento y su notificación es de seis meses, transcurrido el cual sin
recaer resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud de
indemnización. La resolución se notifica al interesado, a la instructora y a la
Correduría?, a los efectos oportunos.
La instructora del expediente, mediante escrito de 8 de enero de 2014,
solicitó de la Sección de Concertación para la Dependencia la emisión de un
informe sobre el beneficio de explotación a obtener con la ejecución ?del
contrato principal, desde la fecha de inicio de ejecución el 23 de octubre de
2008 a la fecha de finalización de dicho contrato principal el 31 de diciembre
de 2009?.
El informe requerido se emite por la citada sección el 14 de enero de
2014 concluyendo que ?el importe estimado del lucro cesante de la
empresa?, según los datos que se desprenden de su oferta económica, por
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la no adjudicación del contrato de gestión del centro? en el año 2008, para
el periodo comprendido entre el 23/10/2008 y el 31/12/2009, asciende a
88.089,65 ?, correspondiente al 1,5% de su oferta económica?, añadiéndose
que ?en cualquier caso, tomando como promedio el % beneficio de las
ofertas presentadas por? Y?, el lucro cesante para el periodo comprendido
entre el 23/10/2008 y el 31/12/2009 es del 2% de la oferta económica?. Para
alcanzar esa conclusión, el informe parte de la oferta económica presentada
por?, así como de los cálculos efectuados en el expediente de contratación
para la determinación de los módulos máximos a ofertar a los licitadores en
el procedimiento de adjudicación, y junto a ellos los ingresos que hubiera
obtenido la empresa conforme a la oferta económica realizada y los gastos
soportados de acuerdo a la ?cuenta de explotación? presentada por? con
ocasión de la formulación de su oferta, según se les requería a todos los
licitadores en los pliegos que rigieron el procedimiento de selección del
adjudicatario, y que el informante encuentra plenamente fundada partiendo
de que? fue la entidad adjudicataria del contrato anterior para la gestión del
centro y que ?en el momento de presentar la oferta económica estaba
prestando el servicio en el centro?? por lo que le ?parece lógico pensar que
dicha entidad es la que podía tener un mayor conocimiento sobre los gastos
reales del centro, y por lo tanto el beneficio que con su oferta económica
podía llegar a obtener?.
El informe calcula también a modo ilustrativo, por el mismo
procedimiento de ponderar la oferta económica formulada y la ?cuenta de
explotación? presentada, el beneficio previsto por la entidad que resultó
adjudicataria?, resultando en este caso un beneficio del 2,57%. Por último,
realiza una comparación entre las ofertas formuladas por los tres licitadores,
poniéndolas en relación con los gastos estimados por la Administración en el
expediente de contratación para la determinación de los módulos y
presupuestos máximos de la licitación, teniendo en cuenta que en esas
estimaciones previas el beneficio contemplado por la Administración era de
un 3,01%, resultando que todas las ofertas presentadas se situaron por
debajo del mismo como consecuencia de las ?bajas? ofertadas.
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I.5ª. Trámite de audiencia, formulación de alegaciones, propuesta
de resolución y alegaciones ante el Consejo de Navarra.
El 20 de enero de 2014 la instructora del procedimiento da por
concluida la fase de instrucción, concediendo a los interesados un plazo
para la formulación de alegaciones y presentación de documentos y
justificaciones que estimasen oportunos, poniéndoles de manifiesto el
expediente y facilitándoles una relación de los documentos obrantes en el
procedimiento.
Por escrito de 12 de febrero de 2014 la entidad reclamante? formula
escrito de alegaciones, en el que se reafirma ?en todo cuanto expusimos en
nuestro escrito de formalización de la reclamación patrimonial por anormal
funcionamiento de la Administración?, a la vez que rechaza el informe de la
Sección de Concertación por considerar que realiza ?meros cálculos teóricos
de los beneficios que habría podido obtener? entre 2008 y 2009?,
manteniendo que ?los beneficios reales son los únicos que cuentan a la hora
de fijar la indemnización siempre que fueran conocidos? puesto que ?una
adecuada gestión puede producir beneficios muy superiores a los que
figuraban en la oferta?, sin que el hecho de que? viniera gestionando el
centro con anterioridad a la nueva licitación sea una circunstancia relevante
toda vez que el nuevo contrato suponía un ?importe superior en casi un 20%
al anterior contrato finalizado?. Reitera que ?la actuación ilegal de la
Administración privó a mi representada de la gestión del servicio? siendo esa
circunstancia ?la que impide que ahora se pueda tener un parámetro objetivo
para la determinación del beneficio basado en datos reales y no en
ingeniosos cálculos teóricos? y, por ello, defiende la aplicación del 6% para la
determinación del beneficio, aplicando analógicamente lo establecido en la
legislación de contratos. Solicita, finalmente, la reclamante que se complete
el expediente con ?toda la información referente a la ejecución real del
contrato desde su inicio el 23 de octubre de 2008 hasta la actualidad? a fin
de tener conocimiento ?del precio exacto del contrato a lo largo de todo el
periodo de ejecución del mismo?.
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El 24 de febrero de 2014 la instructora del procedimiento formula
propuesta de resolución, que es acogida íntegramente por la Directora
Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía de las Personas, en la
que se estime parcialmente la reclamación de responsabilidad, valorando en
88.069,65 euros la indemnización que corresponde abonar al reclamante,
incrementada con los intereses legales desde los dos meses posteriores a la
finalización del contrato principal hasta la actualidad.
Tras recoger las actuaciones practicadas en la sustanciación del
procedimiento, admite la propuesta que la reclamación se ha formulado por
persona legitimada y dentro del plazo del año que admite el artículo 31 de la
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJ-PAC), habiéndose observado en la tramitación las normas
procedimentales contempladas en la
de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, y advirtiendo de la
necesidad de solicitar dictamen de este Consejo de Navarra con anterioridad
a la resolución definitiva del expediente por el órgano competente, que
concreta en la Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía
de las Personas.
Tras todo ello, la propuesta recoge los requisitos que deben concurrir
para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración y,
tras dar cuenta de los pronunciamientos judiciales que anularon los acuerdos
de inadmisión de la oferta formulada por? y de adjudicación del contrato
a?, concluye estimando ?que existe una relación directa entre el daño o
lesión patrimonial y el funcionamiento de la Administración?.
Una vez admitida en la propuesta de resolución la concurrencia de
responsabilidad patrimonial, rechaza la pretensión de la reclamante de
obtener una indemnización por lucro cesante equivalente a un 6% de
beneficio industrial sobre el precio global del contrato acogiendo, por el
contrario, los informes técnicos emitidos en el procedimiento que
identificaron ese lucro cesante con el beneficio previsto en la proposición
económica formulada por? consistente en el 1,5 % de la oferta económica.
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Por otra parte, la propuesta de resolución rechaza también la
pretensión de la reclamante respecto a que la duración del contrato que
debe tenerse en cuenta en la determinación del lucro cesante se extienda
desde el mes de octubre de 2008 al mes de octubre de 2013, por ser en esta
fecha cuando concluyó el contrato ilegalmente adjudicado. Frente a ello
opone la propuesta que debe considerarse exclusivamente la duración del
?contrato principal? objeto de adjudicación, esto es de octubre de 2008 a
diciembre de 2009, sin que deban computarse las prórrogas al ser éstas
?una expectativa pero no un derecho del contratista? por lo que propone
?rechazar la reclamación de abono de las posibles prórrogas?.
Finalmente, descarta también la propuesta el abono de los gastos
soportados por? en la defensa jurídica de sus derechos frente a la
Administración, tanto en vía administrativa como en la judicial, acogiendo la
doctrina que los descarta por obedecer los primeros a una intervención
facultativa y no necesaria en el procedimiento administrativo y, en cuanto a
los gastos procesales, por cuanto tienen una vía de resarcimiento en el
propio proceso a través del pronunciamiento judicial expreso sobre la
imposición de costas que, de no haberse producido, implica que cada parte
litigante soporte las propias sin que sea posible su posterior reclamación a la
parte que no fue condenada a soportarlas en el momento en que ello era
posible. En todo caso, destaca la propuesta, ?en el presente caso no se han
aportado justificantes del pago de dichos gastos de defensa jurídica?.
I.6. Alegaciones ante el Consejo de Navarra
Previa solicitud formulada por la reclamante, el Presidente del Consejo
de Navarra, mediante resolución de 10 de abril de 2014, le confirió trámite de
audiencia por un periodo de quince días hábiles al objeto del examen del
expediente remitido al Consejo y, en su caso, formulación de alegaciones y
aportación de documentos. Debe señalarse al respecto que en este trámite
ha podido la reclamante acceder a la información incorporada al expediente
administrativo remitido a este Consejo de Navarra y cuya documentación fue
completada previamente a requerimiento de éste. Entre esa documentación
se encuentran las distintas resoluciones que han afectado al contrato
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suscrito con la entidad adjudicataria?, significativamente en cuanto al
incremento de los módulos, abono de costes derivados de la aplicación de
los convenios colectivos y prorrogas a la duración del contrato, cuya
aportación ya solicitara la reclamante con ocasión de las alegaciones
formuladas en la instrucción del procedimiento ante la Administración Foral.
En las alegaciones formuladas ante este órgano consultivo, la
reclamante se ratifica ?en todos sus extremos? en el escrito iniciador del
procedimiento de responsabilidad patrimonial así como en el de sus
anteriores alegaciones en la fase de instrucción del mismo, dando por
acreditada la antijuridicidad del daño soportado por los mismos
pronunciamientos de las sentencias que vinieron a anular la actuación de la
Administración Foral en la adjudicación del contrato. En lo que respecta a la
determinación de la indemnización por el lucro cesante defiende que el
periodo a considerar es el correspondiente a la totalidad del periodo en el
que la entidad adjudicataria,?, ha gestionado el centro?, y que sitúa en el
periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2008 y el 31 de marzo de
2014, manteniendo que? tenía derecho y no una mera expectativa a
gestionar el contrato durante al menos cuatro años, más las prórrogas
forzosas que pudieran existir, lo que se demostraría, según la reclamante,
por el hecho de que esas prórrogas ?se han producido en todos y cada uno
de los contratos que? y otras empresas han suscrito con el Departamento
de Política Social desde el año 1991?, citando también su propia experiencia
en la gestión del centro? que ?tuvo una duración de cinco años y medio al
haber finalizado, al igual que el del Centro?, el 31 de marzo de 2014?. En
todo caso, mantiene, ?estamos ante un contrato ya ejecutado y por lo tanto la
duración de ese contrato es una realidad?.
En cuanto al procedimiento de determinación de la indemnización por
el lucro cesante, la reclamante reitera en sus postreras alegaciones ante
este Consejo la aplicación analógica de las determinaciones existentes en la
legislación de contratos para los supuestos de resolución del contrato por
causa no imputable al contratista, invocando en su apoyo determinada
jurisprudencia y, en particular, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, Sección 7ª, de 22 de diciembre de 2011 que, a juicio de la
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reclamante, viene a resolver un supuesto análogo al aquí contemplado.
Solicita, en definitiva, que la indemnización sea equivalente al 6% del valor
final del contrato, debiendo éste ser actualizado conforme a su liquidación
final, comprendiendo el periodo comprendido entre la fecha de adjudicación
del contrato hasta el momento en que el contratista cesó en su ejecución,
?es decir, hasta el 31 de marzo de 2014?.
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
II.1ª. Carácter preceptivo del dictamen
El artículo 16.1.i) de la LFCN establece el dictamen preceptivo del
Consejo de Navarra en relación con los expedientes administrativos
tramitados por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra en los
que la ley exija el dictamen de un órgano consultivo, que se refieran, entre
otras, a ?reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios de cuantía
superior a veinte millones de pesetas? (120.202,42 euros).
Por su parte, el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial,
aprobado por
artículo 12.1 que, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley
Orgánica del Consejo de Estado, se recabe el dictamen de este órgano
consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma,
remitiéndole todo lo actuado en el procedimiento, así como una propuesta de
resolución. El apartado 2 de dicho precepto reglamentario añade que ?se
solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación
de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión
producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y
modo de la indemnización, considerando los criterios previstos en la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. El dictamen se emitirá en un plazo máximo de dos
meses?.
En consecuencia, de acuerdo con los preceptos citados, este Consejo
emite dictamen preceptivo al versar la presente consulta sobre una
15
reclamación de indemnización por daños y perjuicios de cuantía superior a
120.202,42 euros.
II.2ª. Sobre la tramitación del procedimiento
La LFACFN regula en sus artículos 80 y siguientes el procedimiento en
materia de responsabilidad patrimonial. En el procedimiento general se
contemplan sucesivamente la práctica de las pruebas que se declaren
pertinentes, solicitud de otros informes necesarios, audiencia del interesado
por un plazo de diez días hábiles, dictamen del Consejo de Navarra cuando
sea preceptivo, propuesta de resolución y, finalmente, resolución definitiva
por el órgano competente y notificación (artículo 82 LFACFN).
En orden a la determinación del órgano competente para resolver, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 116 de la LFACFN, la resolución de los
procedimientos de responsabilidad patrimonial corresponderá al Presidente
o Director Gerente de los respectivos organismos autónomos de la
Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
La tramitación del presente procedimiento debe considerarse correcta,
constando en el expediente administrativo la información, debidamente
documentada, necesaria para conocer las circunstancias concurrentes en la
reclamación de responsabilidad patrimonial que debe resolverse,
habiéndose emitido los informes técnicos que deben fundamentar y justificar
la resolución a adoptar por el órgano competente, respetándose en todo
caso los derechos de audiencia y defensa de la reclamante, con exhibición
íntegra de las actuaciones que integran el expediente y otorgamiento de
plazo para la formulación de alegaciones y aportación de documentos,
efectivamente realizadas por la reclamante y no solo con anterioridad a la
propuesta de resolución sino también ante este órgano consultivo.
II.3ª. La responsabilidad patrimonial de la Administración por
anulación de actos o disposiciones administrativas
La responsabilidad patrimonial de la Administración actúa, en buena
medida, como una institución de garantía de los ciudadanos que, ya
16
contemplada en el artículo 106.2 de la Constitución, encuentra su
fundamental régimen jurídico en los artículos 139 a 144 (Capítulo I del Título
X) de la
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
parcialmente modificada, entre otras, por la
los artículos 76 y siguientes de la LFACFN, en los que se contienen las
normas procedimentales aplicables en materia de responsabilidad
patrimonial de la Administración de la Comunidad Foral.
El punto de partida lo constituye así el artículo 139.1 de la LRJ-PAC, a
cuyo tenor los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos.
La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la
reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no
tenga obligación de soportar -antijuridicidad- y que sea real, concreta y
susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la
Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto
entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida
por fuerza mayor (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006;
9 de mayo de 2005; 9 de noviembre de 2004 y 3 de octubre de 2000, entre
otras muchas).
La carga de la prueba de los hechos necesarios para que exista la
responsabilidad corresponde a quien reclama la indemnización; y, en
cambio, corre a cargo de la Administración la prueba del correcto
funcionamiento del servicio o de la existencia de fuerza mayor o de
circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la
víctima suficientes para considerar roto el nexo de causalidad (como
recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000).
17
En relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración
derivada de la anulación de actos administrativos, a la que directamente
alude la reclamación que se encuentra en el origen del presente
procedimiento, debe recordarse que el artículo 142.4 de la LRJ-PAC
contiene una norma especial sobre estos supuestos, conforme a la cual:
?La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas
no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o
disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el
derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia
definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5?.
Como hemos dicho en anteriores dictámenes (por todos, 12/2010, de
29 de marzo y 23/2013, de 25 de junio), la doctrina del Tribunal Supremo
sobre esta previsión legal, antes contenida en el artículo 40.2 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE), ha alumbrado
hace años una línea jurisprudencial, que se manifiesta, entre otras, en las
sentencias de la Sala 3ª (Sección 6ª) de 1 de febrero de 1996, de 27 de
octubre de 1998, de 11 de marzo de 1999, de 28 de junio de 1999, de 16 de
septiembre de 1999 y de 31 de enero de 2008; de la Sala 4ª de 13 de
octubre de 1999; y de la Sala 6ª de 13 de enero de 2000.
Esta doctrina jurisprudencial se sigue reiterando en sentencias más
recientes, como la de 16 de septiembre de 2009, de la Sala 3ª, dictada en
recurso de casación número 243/99, que ya aplica la legislación vigente
contenida en la LRJ-PAC. Extractando la doctrina fijada en esta última,
pueden destacarse los siguientes aspectos en relación con la
responsabilidad patrimonial derivada de anulación de actos o resoluciones
administrativas:
- El principio de responsabilidad de la Administración que
proclama el artículo 106 de la Constitución, está limitado, por
expresa disposición del artículo 141.1 de la Ley 30/1992, a
aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños
que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con
la ley.
18
- Ello exige la necesaria concurrencia de la antijuricidad del daño,
puesto que no todo daño causado por la Administración ha de
ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica
lesión resarcible, exclusivamente, aquélla que reúna la
calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no
tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la
actuación administrativa.
- Por otro lado el art. 142.4 de la LRJ-PAC dispone que la
anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional
contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que
no es sino una confirmación de un principio general consagrado
en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda
resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de
indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la
posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los
requisitos exigibles, de conformidad con las disposiciones que
regula la materia, contenida en los artículos 139 y siguientes de
la LRJ-PAC.
- Como hemos señalado en
antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia
como requisito para dar lugar a la responsabilidad patrimonial;
baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de
1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8
febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa
responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el
criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio
antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de
soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de
la Administración de indemnizar?.
- El artículo 142.4 de la LRJ-PAC, al disponer que la anulación en
vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso de los
19
actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la
indemnización, sólo puede ser entendido en el sentido de que la
obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la
simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello
suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado
pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes
requisitos, a saber, daño efectivo, individualizado y evaluable
económicamente, nexo causal entre el actuar de la
administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica, en el
sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de
soportar el resultado lesivo.
- El precepto que nos ocupa no se puede interpretar con tesis
maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la
anulación de una resolución administrativa no cabe nunca
derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni
tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal
responsabilidad. Como recoge la memoria del Consejo de
Estado del año 1990, "el artículo 40 que examinamos (se refiere
al de la antigua LRJAE) sólo dice que "no presupone", es decir,
que no se da por supuesto el derecho a la indemnización, lo que
implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo
presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos
indemnizatorios, si concurren los requisitos establecidos
legalmente".
- Todo ello es conforme con la sentencia de fecha 20 de febrero
de 1989 que, afirmando la tesis de que la responsabilidad del
artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado es una responsabilidad objetiva que no precisa en
consecuencia de un actuar culposo o negligente del agente,
expresamente rechaza la tesis de lo que se ha denominado
"margen de tolerancia". Dicha tesis, que pudiere ser aplicada en
casos extremos, pugna con la declaración constitucional del
artículo 106 que reconoce a los ciudadanos, en los términos
20
establecidos en la Ley , el derecho a ser indemnizados por toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; ello
porque, como continúa diciendo la sentencia de referencia, en
todos los procesos se discute con más o menos fundamento
para la oposición y de esta forma se constituiría en excepción lo
que viene establecido como norma general, de tal manera que si
bien la mera anulación de resoluciones administrativas no
presupone el derecho a la indemnización en el sentido de darlo
por supuesto, sí puede ser supuesto de tal indemnización en
aquellos casos en que tal anulación produjo unos perjuicios,
individualizados y evaluables económicamente, que el
ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el
aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el
que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización,
sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que
el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en
tal caso desaparecería la antijuricidad de la lesión al existir
causas de justificación en el productor del daño, esto es en el
actuar de la Administración.
- De lo hasta aquí dicho ha de concluirse el carácter objetivo de la
responsabilidad de la Administración como consecuencia de la
anulación de resoluciones administrativas tanto en vía
jurisdiccional como en vía administrativa, siempre y cuando
concurran los requisitos para ello, ya que el artículo 142 de la
LRJ-PAC no establece un principio de exoneración de la
responsabilidad de la Administración en los supuestos de
anulación de resoluciones administrativas, sino que afirma la
posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial u
originador para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y
cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter
general para que opere el instituto de la responsabilidad
patrimonial de la Administración.
21
- La concurrencia de tales requisitos ha de ser examinada con
mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o
resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios
públicos, en cuanto que éstos en su normal actuar participan
directamente en la creación de riesgo de producción de
resultado lesivo. Quizás por ello el legislador efectúa una
específica mención a los supuestos de anulación de actos o
resoluciones administrativas tratando así de establecer una
diferencia entre los supuestos de daño derivado del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y
aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado
derive de la anulación de un acto administrativo, sin alterar por
ello un ápice el carácter objetivo de dicha responsabilidad en
uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el
actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no
concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el
daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico
de la lesión.
- Los efectos de daño evaluable e individualizado y nexo causal
entre el actuar de la Administración y el resultado producido no
ofrecen mayores peculiaridades en unos y otros supuestos,
funcionamiento de servicios públicos y anulación de
resoluciones administrativas, ya que la realidad del daño es un
hecho objetivo invariable en ambos supuestos y la
determinación de concurrencia de relación de causalidad
responde a un proceso de razonamiento lógico-jurídico sujeto a
los mismos criterios valorativos. En consecuencia el matiz
diferencial, de existir, hemos de encontrarlo a la hora de efectuar
el análisis valorativo de la concurrencia del tercero de los
requisitos, antijuridicidad de la lesión, o lo que es lo mismo la
ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño
producido. Ello permite abandonar el debate sobre la conducta
de la Administración y trasladarlo al resultado, a la antijuricidad
de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y
22
sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la
actuación jurídica de la Administración.
- El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que
únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que
determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal
sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una
obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se
derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o
judicial de una resolución firme de tal naturaleza. Esto que
desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios
públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se
complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación
de resoluciones administrativas.
- En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por
la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe
libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola
exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan
existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se
convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo
9.3 de la Constitución. Cuando el actuar de la Administración se
mantenga en unos márgenes de apreciación no solo razonados
sino razonables deberá entenderse que no podría hablarse de
existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría
obligado por la norma que otorga tales potestades
discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su
ejercicio siempre que éste se lleve a cabo en los términos
antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría
una obligación de soportar el posible resultado lesivo.
- Este criterio ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables
a estos, en que en la aplicación por la Administración de la
norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos
objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en
23
la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser
aplicada ha de integrarse mediante la apreciación,
necesariamente subjetivada, por parte de la Administración
llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes
del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario
reconocer un determinado margen de apreciación a la
Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de
márgenes razonados y razonables conforme a los criterios
orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los
aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el
carácter antijurídico de la lesión. Ello es así porque el derecho
de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus
pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar
conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria
remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un
cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya
de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado
expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las
consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la
forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar
graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la
Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de
sus resoluciones.
En resumen, la jurisprudencia exige, de un lado, un especial rigor en la
ponderación de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración en los casos de anulación judicial de actos; y, de otro, centra
el matiz diferencial en la antijuridicidad del daño, o lo que es lo mismo, que el
particular lesionado no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la
Ley, de suerte que cuando la Administración tiene un margen de apreciación
(actos discrecionales o utilización de conceptos jurídicos indeterminados) no
existe lesión antijurídica siempre que aquélla actúe dentro de unos
márgenes de apreciación razonados y razonables.
II.4ª. Antijuricidad del daño y determinación de la indemnización.
24
La propuesta de resolución admite la concurrencia de responsabilidad
patrimonial de la Administración al concluir que ?existe una relación directa
entre el daño o lesión patrimonial y el funcionamiento de la Administración?,
si bien, como resulta de lo expuesto precedentemente, el elemento
fundamental para apreciar la concurrencia de esa responsabilidad en los
supuestos de anulación judicial de actos administrativos es la antijuridicidad
del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo,
quedando condicionada la exclusión de esa antijuridicidad a que la actuación
administrativa se haya mantenido en unos márgenes de apreciación no sólo
razonables sino también razonados, aunque no es tanto el aspecto subjetivo
del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para
sostener el derecho a la indemnización, ?sino el objetivo de la ilegalidad del
perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de
soportarlo? (STS de 11 de octubre de 2011).
En el supuesto contemplado no se advierte la concurrencia de
circunstancias que lleven a concluir en la existencia en la reclamante de un
deber jurídico de soportar el daño derivado directamente de los actos
administrativos posteriormente anulados por los órganos jurisdiccionales, y
es que la actuación de la Administración no se ha justificado desde la
consideración del ejercicio de facultades discrecionales, ni tampoco de
conceptos jurídicos indeterminados para cuya integración se admita un cierto
margen de apreciación. Por el contrario, la nulidad de la actuación
administrativa deriva de una incorrecta o desviada aplicación de los
elementos reglados del procedimiento de licitación para la selección del
adjudicatario del contrato de prestación de servicios en el Centro?, como se
demuestra por el hecho de que las sentencias que concluyeron en la nulidad
de los actos de adjudicación del contrato, encuentran su fundamento en la
incorrecta inadmisión dispuesta por la Mesa de contratación de la oferta
presentada por la aquí reclamante, considerando que dicha exclusión,
además de venir precedida por otras deficiencias de carácter adjetivo o
procedimental, vulneraba directamente lo dispuesto en el pliego de
condiciones en relación a la consideración de las ofertas como incursas en
supuestos de ofertas anormalmente bajas.
25
Por ello, atendiendo a la naturaleza reglada de la actuación
administrativa en los procesos de licitación de los contratos públicos, a la
existencia de una aplicación de los pliegos de condiciones que rigieron el
procedimiento de licitación que se ha considerado ilegal por los órganos de
la jurisdicción contencioso-administrativa, a la producción de un daño
efectivo y evaluable económicamente al licitador que vio inadmitida su oferta
por no poder ejecutar un contrato para cuya adjudicación había presentado
la oferta más ventajosa y, en definitiva, existiendo una relación directa entre
el actuar administrativo y el daño ilegítimamente padecido por la reclamante,
puede concluirse en que en el supuesto contemplado concurre
responsabilidad patrimonial de la Administración, como asimismo ha
concluido al respecto la instructora del procedimiento y la propuesta de
resolución que se nos ha remitido.
Las discrepancias entre la entidad reclamante y la Administración Foral
que se han puesto de manifiesto en la sustanciación del procedimiento de
responsabilidad se concentran fundamentalmente, como resulta de los
antecedentes que se han expuesto, en la determinación del lucro cesante
que resulta indemnizable, abogando la reclamante por la consideración del
beneficio industrial que contempla la legislación contractual para la
indemnización al contratista en los supuestos de desistimiento o resolución
contractual no imputable. Más en concreto pretende la reclamante que el
lucro cesante debe identificarse con el 6% del precio final del contrato en
aplicación analógica de lo establecido en el artículo 181.5 de la LFCP para el
supuesto de desistimiento o suspensión en los contratos de asistencia.
Por el contrario, la propuesta de resolución concreta la indemnización
por el lucro cesante, con apoyo en los informes económicos emitidos en el
procedimiento, en el beneficio previsto en la proposición económica
formulada por? consistente en el 1,5 % de la oferta económica
En relación a la procedencia de indemnizar el lucro cesante derivado
de la imposibilidad para la reclamante de ejecutar un contrato al que las
resoluciones judiciales le han reconocido el derecho a resultar adjudicatario
del mismo, tiene establecido el Tribunal Supremo que ?no es ajeno a nuestro
26
ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como
consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato
de suministro al que se hubiera tenido derecho?, afirmándose también que el
concepto de beneficio industrial ha sido y está reconocido en nuestra
normativa contractual, abarcando el beneficio dejado de obtener y no el
importe total del contrato o su precio, señalándose que ?tal beneficio no
puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido
reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber
agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido
adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los
efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los
preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la
normativa vigente en cada momento?. Cuestión distinta es que, como afirma
la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños
realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación (SSTS de
1 de octubre de 2007 y 24 de enero de 2006).
Con amparo en esta doctrina, recogida en otras sentencias de las que
da cuenta en sus escritos de alegaciones, pretende la reclamante sustraer
del cálculo de la indemnización cualquier consideración o ponderación de las
circunstancias económicas concurrentes en el presupuesto de licitación, o
del beneficio considerado en la oferta económica y cuenta de explotación
propuesta, o de las singulares condiciones económicas concurrentes en la
prestación del servicio en centros de la naturaleza del centro?, para
sustituirla, por considerar esa ponderación un ejercicio teórico sustentado en
meras hipótesis, por la aplicación automática del beneficio industrial del 6%,
que considera más objetivo.
A juicio de este Consejo ese planteamiento de la reclamante no puede
ser aceptado teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el
supuesto.
En primer lugar habrá que reparar en que la aplicación jurisprudencial
del beneficio industrial contemplado en la legislación de contratos
administrativos a supuestos de responsabilidad patrimonial o de inejecución
27
de sentencias por imposibilidad material de su ejecución no opera como un
límite mínimo de las indemnizaciones sino, por el contrario, las más de las
veces como límite máximo de las mismas, habiendo acudido a su aplicación
nuestros tribunales en aquellos casos en que las pretensiones de los
perjudicados resultaban o bien infundadas, por injustificadas, o bien
excesivas, como se demuestra por la lectura de las sentencias invocadas
por la reclamante o las contenidas en este dictamen.
En segundo lugar esa pretendida aplicación analógica del citado
precepto, prevista para el ?desistimiento o supensión del contrato?, no resulta
plausible en el presente caso en el que el daño se genera como
consecuencia de la ?no adjudicación del contrato? e imposibilidad de su
ejecución. La reparación del daño aquí irrogado ha de satisfacer el interés
contractual positivo del demandante, colocándole en la posición que hubiera
tenido de haber sido el adjudicatario de aquel. Por tanto, la indemnización se
ciñe al lucro cesante que no se obtuvo como consecuencia de la inejecución
contractual. A este respecto cabe recordar, como reseña la STS de 24 de
enero de 2006, que ?si bien es cierto que las sentencias del Tribunal
Supremo señalan el 6% de beneficio industrial como la indemnización
procedente, no hay que olvidar que están conformes con que la
indemnización lo sea por los daños acreditados y que algunas de esas
sentencias expresamente refieren que señalan el 6% al no haberse
acreditado los daños producidos y la resolución aquí recurrida estima como
probados otros daños, además del beneficio industrial; y por otro, no
conviene olvidar que en supuestos similares el Tribunal Supremo, se refiere
a la reparación integral de los daños acreditados, sentencia 11 de mayo de
1999, y que la resolución recurrida, además de hacer las precisiones que ha
estimado oportunas y que mas atrás se han expuesto, para conseguir, como
refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986, la
determinación prudente y restrictiva al no admitirse la indemnización por la
mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, ha aplicado un
porcentaje superior al 6%, aplicando al caso de autos el contenido de una
cláusulas del Anexo II del contrato que permitía al contratista incrementar
determinadas partidas en un 13%, y ello según los términos del informe
obrante y después de no aplicar el contenido de tal cláusula a los conceptos
28
que no eran de aplicación al caso de autos por no haber realizado el
contratista las obras?.
Por tanto, la identificación del ?beneficio industrial? contemplado en la
legislación contractual no puede identificarse con el lucro cesante a efectos
de su indemnización por la responsabilidad patrimonial de la Administración
cuando, como sucede en este supuesto, se cuenta con elementos
suficientes para poder cuantificarlo sin acudir a aplicaciones analógicas de
instrumentos concebidos para instituciones jurídicas distintas.
En todo caso, y como obstáculo fundamental que han de encontrar las
pretensiones de la reclamante en este aspecto de determinación de la
indemnización, debe tenerse en cuenta que a través de la citada
indemnización se resarce la ganancia que previsiblemente hubiera podido
obtener y no puede darse el enriquecimiento injusto o sin causa del
perjudicado. Ese indeseado efecto se produciría si se admitiera una
indemnización del 6% como lucro cesante cuando la propia reclamante
estimó en el 1,5% el beneficio resultante de la ejecución del contrato de
prestación de servicios en el centro?, esto es, se percibiría como lucro
cesante una cantidad que triplicaría los beneficios que esperaba obtener la
reclamante con la oferta formulada para la adjudicación del contrato.
En orden a la determinación del lucro cesante la sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de mayo de 1999 compendia las notas que contribuyen a su
delimitación, de modo que:
?a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o
contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del
Tribunal Supremo (así, en sentencia de 15 de octubre de 1986) que no
computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero
derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre,
cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas
o meramente contingentes, excluyéndose en la cuestión examinada
tales circunstancias, al valorarse como esencial la prueba pericial.
b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto
de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento
injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente
que genera el derecho a la indemnización...
29
c) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989) es
necesaria una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues
tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige
una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener,
observándose que la indemnización del lucro cesante, en coherencia
con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras), ha de apreciarse de
modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera
posibilidad de dejar de obtener unos beneficios".
Resulta así que, a juicio de este Consejo, resulta más adecuada a los
parámetros establecidos la estimación del lucro cesante realizada en la
propuesta de resolución, y que se cifra en el 1,5% de la oferta económica de
la reclamante, sustancialmente porque opera sobre la base de las propias
magnitudes económicas consideradas en los estudios previos al inicio del
procedimiento de contratación, realizados para el cálculo de las necesidades
presupuestarias para atender los gastos inherentes a la prestación del
servicio; resulta además coherente no solo con la propia proposición
económica de la reclamante sino también con el promedio del beneficio
estimado por las empresas licitadoras; es el beneficio que resulta además si
se consideran los ingresos que hubiera obtenido la empresa conforme a la
oferta económica realizada y los gastos soportados de acuerdo a la ?cuenta
de explotación? presentada por? y; finalmente, representa un beneficio
proporcionado a una estructura de costes en el que casi el 80% lo
constituyen los gastos del personal, en cuyos contratos el adjudicatario viene
obligado a subrogarse y respecto de los que las desviaciones derivadas de
futuros incrementos de la masa salarial se ven asumidos por la
Administración contratante, como así ha sucedido con los costes derivados
de la aplicación del nuevo convenio colectivo a los trabajadores del centro.
La segunda cuestión que plantea la reclamante en orden a la
determinación de la indemnización a percibir viene referida al periodo de
duración del contrato, esto es, si la indemnización debe limitarse al beneficio
dejado de obtener durante el periodo comprendido entre el 23 de octubre de
2008 y el 31 de diciembre de 2009, que es el contemplado en la cláusula 1.3
del pliego de cláusulas administrativas particulares o, por el contrario, debe
30
comprender las sucesivas prórrogas que se hayan producido hasta llegar,
según la reclamante, a la finalización del contrato suscrito por el
adjudicatario que tuvo lugar en el mes de marzo de 2014.
Se opone a aceptar ese cómputo temporal la propuesta de resolución
argumentando que las prórrogas del contrato son una expectativa pero no un
derecho del contratista, y ciertamente resulta razonable esa posición si se
atiende a la existencia de una doctrina jurisprudencial consolidada que tiene
declarado que las expectativas o ganancias dudosas o contingentes no son
indemnizables, siendo exigible una prueba rigurosa sobre la realidad de los
daños, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones,
deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y
constituya una mera eventualidad, ni tampoco las ganancias meramente
posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de
certidumbre y carecer de prueba rigurosa (STS de 18 de octubre de 1993, y
20 de febrero de 1989).
No obstante ello una ponderación adecuada de las circunstancias
concurrentes y, significativamente, del momento en que se produce la
reclamación, conducen a cuestionar la corrección del criterio adoptado por la
propuesta de resolución.
Al respecto debe partirse de que si bien es cierto que en los pliegos de
cláusulas administrativas se contempla que la duración del contrato será
?desde el 1 de junio de 2008 o, en su caso, el día siguiente a la formalización
del mismo, hasta el 31 de diciembre de 2009?, también lo es que ese mismo
pliego contempla que el contrato podrá prorrogarse ?por acuerdo expreso de
las partes, por anualidades vencidas, siendo su duración máxima, incluidas
las posibles prórrogas, de 4 años?.
Por otro lado, los mismos informes económicos que han sustentado
una decisión administrativa en orden a la determinación del lucro cesante
por referencia al beneficio estimado en el expediente de contratación, o en la
posterior oferta económica de los licitadores, contemplaban la duración del
contrato durante cuatro años, y desde esa perspectiva procedió a realizar
sus estimaciones presupuestarias teniendo en cuenta que ?se prevé que el
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contrato dure hasta el año 2012 por lo que habrá que estimar el incremento
de costes por este motivo?.
Para la virtualidad de las prórrogas contempladas en el pliego de
cláusulas administrativas resultaba necesaria la confluencia de voluntades
de la Administración y de la empresa adjudicataria, de tal modo que ésta
necesitaba en todo caso del consentimiento de la Administración para poder
permanecer en la prestación del servicio, pero no puede desconocerse
tampoco que, según afirma la entidad reclamante y sin que ello se haya
desmentido por los servicios de la Administración durante la tramitación del
procedimiento, la prolongación de la duración de los contratos resulta una
práctica habitual en aquellos que tienen por objeto la prestación de servicios
sociales de distinto signo, lo que fácilmente se explica si se atiende a que,
entre otras circunstancias, las empresas adjudicatarias se obligan a
subrogarse en la titularidad de los contratos de trabajo de la plantilla de
personal existente en el centro lo que no parece acomodarse a unas
previsiones de sustitución de la empresa adjudicataria transcurrido el corto
periodo de quince meses contemplado como duración inicial del contrato.
En todo caso resulta indiscutible que el contrato a cuya adjudicación
aspiraba la reclamante fue objeto de sucesivas prórrogas, hasta alcanzar el
periodo máximo previsto en el pliego de cláusulas administrativas y en el
propio contrato, sin que se aporte justificación o argumento alguno en la
propuesta de resolución, o en los informes técnicos que lo sustentan, que
permitan concluir que dichas prórrogas no se hubieran producido si el
adjudicatario hubiera sido la empresa aquí reclamante, todo ello sin omitir
que esa empresa afirma en sus escritos de alegaciones que ha visto
prorrogados su contrato para la gestión del centro?, al igual que lo fuera el
del centro?, hasta agotar el plazo máximo de duración contemplada en la
licitación correspondiente.
En definitiva, resultando un hecho objetivo la existencia de prórrogas
en la duración del contrato para la prestación de servicios en el Centro?, y
no siendo ese contrato celebrado en su día en atención a las condiciones
singulares concurrentes de manera exclusiva en la entidad adjudicataria,
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parece razonable pensar que las necesidades que quisieron satisfacerse con
las prórrogas de su duración inicial hubieran llevado a igual prolongación si
la adjudicataria hubiera sido la empresa aquí reclamante, por lo que a juicio
de este Consejo el cálculo de la indemnización por el lucro cesante deberá
comprender no sólo el periodo inicial contemplado en el contrato sino
también el de las sucesivas prórrogas, si bien esa duración no podrá superar
el máximo de cuatro anualidades en cuanto a este límite se refiere no solo el
pliego de cláusulas administrativas sino también el artículo 177.1 de la
LFCP.
Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de la reclamante de
percibir una indemnización por los costes derivados de su asesoramiento
jurídico, tanto en vía administrativa, como en las posteriores vías judiciales,
este Consejo está de acuerdo con la propuesta de resolución en cuanto a la
improcedencia de esa indemnización por cuanto que, en un caso, obedecen
a un asesoramiento de carácter no preceptivo o, en el supuesto de gastos
procesales, corresponde a la jurisdicción en el proceso correspondiente
resolver sobre aquella parte que deba soportar las costas procesales,
propias o ajenas. En todo caso, no consta en el expediente administrativo
justificación alguna de la realidad y cuantía de los costes de asesoramiento y
asistencia jurídica que se reclaman.
III. CONCLUSIÓN
El Consejo de Navarra considera que la reclamación de
responsabilidad patrimonial formulada por don?, actuando en nombre y
representación de..., debe ser estimada, procediendo la Administración Foral
a determinar la indemnización procedente por el lucro cesante en los
términos señalados en este dictamen.
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