Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 12142 de 12 de Mayo de 2009

Resumen

Escisión total a favor de dos nuevas empresas. División del patrimonio inmobiliario y el productivo.

Cuestión

La consultante es una sociedad anónima, que tiene como actividad económica la realización de trabajos de imprenta y de artes gráficas, así como la edición y encuadernamiento de libros, folletos, revistas, periódicos y publicaciones de toda clase, la compraventa de material de papelería, y la distribución de publicaciones. Cuenta en su inmovilizado con un importante patrimonio inmobiliario que, en la actualidad, se encuentra afecto a las actividades mencionadas, aunque es susceptible de ser explotado de forma independiente. Por ello, se está planteando la posibilidad de llevar a cabo una escisión total, mediante la cual dividiría el patrimonio descrito, para entregárselo a dos sociedades de nueva constitución, cuyos valores se atribuirían a sus socios actuales, con arreglo a una norma proporcional. Una de estas sociedades seguiría explotando los negocios indicados más arriba, mientras que la otra se configuraría como una sociedad inmobiliaria, dedicada a invertir en bienes inmuebles y a arrendarlos cumpliendo los requisitos exigibles fiscalmente para que el arrendamiento tenga la consideración de actividad económica. El objetivo final de esta operación sería doble: a) por un lado, con ella se pretendería conseguir una estructura jurídico societaria más lógica y adecuada, que permita gestionar las dos actividades desde sociedades independientes, de modo que las decisiones que se adopten en una no afecten a la otra; y b) por otro lado, a través de ella, se lograría separar el patrimonio inmobiliario de la entidad, con el objeto de reducir el riesgo empresarial y agrupar, de una parte, los  elementos patrimoniales afectos a la explotación económica propiamente dicha y, de otra parte, los activos capaces de generar beneficios por si solos. En particular, la entidad compareciente manifiesta que no existe intención de proceder a la venta de ningún activo, y que la operación planteada no obedece sino a un intento de racionalizar las diferentes áreas de negocio existentes.

Desea conocer si la escisión total que se pretende llevar a cabo podría acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo X del Título VIII de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades.

Descripción

En relación con la pregunta formulada en el escrito de consulta, es de aplicación el artículo 90 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), de conformidad con el cual: '(...) 2. 1º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual: a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y las transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (...) 2º En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad. (...) 4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan. (...)'.

Por su parte, el artículo 104.4 de la NFIS prevé que: '4. No se aplicará el régimen el régimen establecido en el presente Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado'.

En relación con este apartado del artículo 104 de la NFIS, la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece en su apartado primero que: 'a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga 'motivos económicos válidos' es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la NFIS, como la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal'.

Consecuentemente, esta Dirección General entiende que la operación de escisión total planteada podrá acogerse al régimen especial por el que se consulta, siempre y cuando la asignación a los socios de la sociedad que se escinde de los valores representativos del capital de las entidades adquirentes se realice en la misma proporción que tienen en la escindida y, además, se cumplan las restantes condiciones exigidas para ello en la normativa reguladora del Impuesto. En particular, siempre que, como se afirma en el escrito presentado, la escisión proyectada no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en los términos en los que estos conceptos se definen en el artículo 104 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, debiéndose entender que este requisito se cumple en las operaciones en las que no exista simulación y a las que no resulte aplicable la cláusula antielusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia.