Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 12927 de 21 de Diciembre de 2012

TIEMPO DE LECTURA:

  • Órgano: Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia
  • Fecha: 21 de Diciembre de 2012

Normativa

Resumen

Entrega de dos viviendas al Ayuntamiento en compensación por la obtención de aprovechamiento urbanístico no materializado.

Cuestión

El Ayuntamiento consultante modificó el Plan Parcial correspondiente a un determinado sector de su municipio, introduciendo en él nuevos usos y vinculaciones. Esta modificación no dio lugar a ningún incremento de edificabilidad, pero sí supuso un aumento del valor del suelo y, en consecuencia, de su 'edificabilidad urbanística ponderada'. Motivo por el cual, le correspondía el porcentaje de dicho incremento establecido en el artículo 25.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, del Suelo y Urbanismo. Además, en la medida en que el Ayuntamiento no tenía agotados sus derechos de edificabilidad en el sector en cuestión, en fase de ejecución de la modificación se le tenía que compensar por el aprovechamiento no materializado de su titularidad. A todos estos efectos, debido a que no resultaba posible ceder al Ayuntamiento ninguna parcela edificable independiente, el propietario del solar en construcción se comprometió a entregarle dos viviendas de nueva construcción por él promovidas (acordadas entre las partes).

Desa conocer si debe girar factura con inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, teniendo en cuenta que, con la entrega de las viviendas a su favor, el propietario del solar está haciendo frente a la cesión obligatoria de terrenos legalmente establecida.

Descripción

Con respecto a la cuestión planteada en el escrito de consulta, procede atender a lo previsto en el artículo 25.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, del Suelo y Urbanismo (LSU), donde se recoge que: '2. En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad urbanística ponderada sobre la preexistente, además de los deberes generales y los establecidos en el apartado 1.b.2 de este artículo, la del levantamiento de la carga dotacional correspondiente o, cuando no resulte posible, la indemnización económica sustitutoria de valor equivalente con destino a la obtención de suelos dotacionales, todo ello en los términos que reglamentariamente se determine. La cesión dotacional será la correspondiente al incremento de edificabilidad urbanística atribuida en los términos establecidos en el artículo 79.1 de esta Ley'.

 

En este apartado 1.b.2 del referido artículo 25 de la LSU se indica que: '1. En suelo clasificado como urbanizable y urbano no consolidado, además de los deberes generales se establecen los siguientes: (...)  b) Desde que cuente con programa de actuación urbanizadora aprobado y en vigor: (...) 2) Levantar las siguientes cargas a efectos de la participación a que se refiere el apartado anterior: a) Cesión gratuita al ayuntamiento de todo el suelo y los derechos destinados a viales, parques y jardines públicos, zonas públicas deportivas, de recreo y de expansión, instalaciones públicas culturales y docentes, dotación residencial protegida, en su caso, y de los precisos para la instalación de las demás dotaciones y los servicios públicos previstos por el planeamiento, así como de todo el suelo preciso para la ejecución de los elementos de la red de sistemas generales adscritos a la actuación a efectos de su obtención o ejecución. b) Cesión gratuita al ayuntamiento del suelo o, en su caso, la cantidad económica correspondiente a la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística, según lo dispuesto en el artículo 27. c) Costeamiento de todas las cargas de urbanización y, en su caso, ejecución en plazo de las obras de urbanización del ámbito de actuación, de las infraestructuras y servicios interiores y de conexión y refuerzo, y ampliación de las existentes que, aun siendo exteriores, se adscriban a dicha actuación por resultar necesarias para la misma, y ello aunque tengan el carácter de sistema general por servir a ámbitos más amplios que el de aquélla. 3) Edificar en los solares resultantes en las condiciones sustantivas y temporales fijadas por la ordenación urbanística aplicable'.

 

Adicionalmente, el mencionado artículo 27 de la LSU establece, en su redacción actualmente en vigor, que: '1. Para materializar la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos, los propietarios de suelo urbano no consolidado y de suelo urbanizable tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento el suelo correspondiente al 15% de la edificabilidad ponderada, libre de cargas de urbanización, del ámbito de ejecución. En actuaciones integradas, el ámbito de ejecución es la unidad de ejecución. 2. En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada, los propietarios tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento, libre de cargas de urbanización, el suelo correspondiente al 15% de dicho incremento sobre la edificabilidad urbanística ponderada atribuida por la ordenación urbanística anterior, salvo que hubiesen vencido los plazos de ejecución establecidos en la misma o, en su defecto, en el artículo 189 de esta Ley, en cuyo caso se tendrá en cuenta la edificabilidad materializada. 3. La cesión regulada en este artículo se habrá de materializar en parcela o parcelas edificables que habrán de quedar en todo caso adscritas al Patrimonio Municipal de Suelo. 4. En el caso de municipios no obligados por esta Ley a reservar suelo con destino a vivienda protegida y que no contemplen reserva alguna de suelo con este fin en el área, sector o, en su caso, unidad de ejecución de uso predominante residencial, deberán destinar las parcelas así obtenidas para vivienda de protección pública. 5. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la reparcelación en el ámbito correspondiente no dé lugar a derecho del pleno dominio por la Administración Local de al menos un solar o parcela edificable, parte o toda la cesión de edificabilidad urbanística prevista en este artículo podrá sustituirse por el abono en metálico de su valor, importe que en todo caso quedará adscrito al correspondiente patrimonio público de suelo'.

 

Este precepto se encuentra, hoy en día, desarrollado en el artículo 12 del Decreto 105/2008, de 3 de junio, de medidas urgentes en desarrollo de la Ley 2/2006, de 30-6-2006 , de Suelo y Urbanismo, según el cual: '1. La participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística regulada en el artículo 27 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, se calculará y valorará en función de lo dispuesto en el artículo 35.4 del mismo Texto Legal. 2. Dicha participación se habrá de materializar mediante la atribución en el proyecto de reparcelación del pleno dominio de al menos una parcela edificable. En el supuesto de que dicha participación no diera lugar en el proceso de reparcelación al menos al pleno dominio de una parcela edificable, dicha participación podrá ser sustituida mediante abono en metálico de su valor. 3. En actuaciones integradas a ejecutar por el sistema de expropiación, la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas sólo podrá ser sustituida mediante abono en metálico de su valor previo acuerdo con la entidad pública expropiante y sin perjuicio de la normativa aplicable en materia de patrimonios públicos de suelo. 4. En las actuaciones de dotación la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística podrá ser sustituida mediante abono en metálico de su valor. 5. El importe económico de sustitución de dicha participación quedará en todo caso afectado al patrimonio municipal de suelo. Dicha sustitución en metálico de la participación podrá realizarse bien en el propio documento del proyecto de reparcelación bien en escritura pública o acta administrativa previa a la concesión de la oportuna licencia en los supuestos de que el proyecto de reparcelación no sea exigible. 6. La valoración de las parcelas sobre las que se materialice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística se realizará atendiendo al destino de la misma señalado en el artículo 27.4 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo'.

 

De otro lado, el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, (TRLS) determina que: '1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales: a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención. En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística. En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entenderá referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación. Con carácter general, el porcentaje a que se refieren los párrafos anteriores no podrá ser inferior al 5 por ciento ni superior al 15 por ciento. La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 por ciento en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo. La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del apartado primero del artículo 10. (...)'. 

 

Sentado lo anterior, y fijado el marco legal hoy en día vigente en el que se desarrollan operaciones como la planteada, en lo que se refiere al gravamen en el Impuesto sobre el Valor Añadido de dichas operaciones, procede atender a lo dispuesto en el artículo 4, apartado Uno, de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (NFIVA), conforme al cual: 'Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen'.

 

Por su parte, el artículo 5 de la mencionada NFIVA establece que: 'Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Norma Foral, se reputarán empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario. (...) d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente. (...) Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. (...)'.

 

Mientras que en el artículo 8 de la misma NFIVA se recoge que: 'Uno. Se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes'. 

 

Las cesiones obligatorias de terrenos a los Ayuntamientos efectuadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del TRLS y en el artículo 27 de la LSU no conllevan, según la doctrina mayoritaria más reciente en materia de derecho urbanístico, la realización de ninguna transmisión de aprovechamientos urbanísticos a la Administración, sino que únicamente suponen el reparto legal de los citados aprovechamientos entre los titulares de los terrenos y aquélla (la Administración actuante). En consecuencia, dichas cesiones no constituyen entregas de bienes ni prestaciones de servicios a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, no existiendo por tanto ninguna operación sujeta a este Impuesto por las citadas cesiones. Adicionalmente, la realización de estas operaciones no perjudica el derecho a la deducción de las cuotas del Impuesto soportadas por el contribuyente (es decir, por el obligado a efectuar las repetidas cesiones).

  

Con respecto a la posibilidad prevista en la LSU, de abonar en metálico el importe correspondiente a los terrenos que deben transmitirse obligatoriamente a la Administración, ha de atenderse a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 12 de la ya citada NFIVA, según el cual: 'No estarán sujetas al Impuesto: (...) 12. Las entregas de dinero a título de contraprestación o pago'.

 

Particularmente, a estos efectos, cabe señalar que la legislación sobre el suelo prevé que, en determinados supuestos, pueda optarse, bien por ceder los terrenos que corresponda, bien por abonar su equivalente en metálico. De forma que, en caso de que se opte por esta segunda alternativa, no ha de entenderse que existe una doble operación que suponga simultanear las dos actuaciones posibles, de cesión del terreno e inmediata recompra mediante precio. Por ello, en el supuesto de que la concreción del aprovechamiento urbanístico que corresponde a la Administración actuante por exceder del susceptible de apropiación privada, no se lleve a cabo mediante la transmisión de ningún terreno, sino mediante la entrega de una determinada cantidad de dinero como compensación económica sustitutiva, por permitirlo así la legislación sobre el suelo, debe considerarse que el importe monetario abonado al Ayuntamiento no constituye la contraprestación de ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido realizada por él (por el Ayuntamiento) a favor de quien satisface la compensación. Motivo por el cual este último no tiene que soportar la repercusión del IVA con ocasión de su abono.

 

De forma que las transmisiones que obligatoriamente tienen que llevar a cabo los propietarios de los terrenos a la Administración actuante, en cumplimiento de los deberes de cesión legalmente establecidos en la normativa urbanística aplicable, no dan lugar a ninguna entrega de bienes, ni a ninguna prestación de servicios, sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, independientemente de que se trate de la transmisión de dinero o de terrenos. La no sujeción de la entrega de los terrenos se debe a que, tal y como se ha expuesto en párrafos anteriores, con ella no se produce realmente ninguna transmisión de aprovechamientos urbanísticos a la Administración, sino que únicamente se reparten legalmente los citados aprovechamientos entre los titulares de los terrenos y aquélla (la Administración actuante). Por otra parte, la no sujeción de la entrega de dinero es consecuencia de la aplicación de lo recogido en el artículo 7.12 de la NFIVA, ya transcrito, y de la habilitación de esta posibilidad legalmente establecida. Como también se ha indicado, en estos supuestos de 'monetarización' legalmente autorizada del aprovechamiento urbanístico que corresponde a la Administración conforme a lo dispuesto en la normativa sobre el suelo, no cabe entender que exista una doble operación, de entrega del aprovechamiento y simultánea recompra del mismo por quien abona el importe en metálico.

 

No obstante, caso distinto de los anteriores es el consultando, en el que el deber de cesión establecido por la Ley se cumple mediante la entrega al Ayuntamiento de edificaciones ya construidas por el promotor, propietario del suelo (dos viviendas). En este supuesto, sí existe una entrega de bienes al Ayuntamiento, constituida por la transmisión de las viviendas, que estará sujeta y no exenta del Impuesto, al tratarse de la primera transmisión de una edificación efectuada por el promotor de la misma. De modo que el Ayuntamiento consultante deberá soportar la repercusión del citado Impuesto sobre el Valor Añadido, ya que, en casos como el planteado, no cabe considerar que nos encontramos ante el mero reparto de los derechos de aprovechamiento legamente establecido.

 

Por último, en lo que se refiere a la actuación del Ayuntamiento, procede concluir que la modificación por su parte del planeamiento previamente aprobado, con el consiguiente aumento, en este supuesto, de la 'edificación urbanística ponderada' de un determinado sector, no se realiza en el desarrollo de ninguna actividad que pueda calificarse como empresarial o profesional a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Sino que, atendiendo a los términos establecidos en el artículo 13.1 de la Directiva 2006/112/CE, se trata de una operación en la que el citado Ayuntamiento actúa en el desarrollo de sus funciones como autoridad pública, y no como empresario o profesional. Con lo que, en el caso planteado, el Ayuntamiento no realiza ninguna operación sujeta, por la que tenga que repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido al propietario de los terrenos. Particularmente, debe indicarse que la fijación de un determinado índice de aprovechamiento para unos terrenos, efectuada por un Ayuntamiento, no supone la realización, por su parte, de ninguna actividad empresarial. De manera que las cantidades que reciba por este motivo no pueden entenderse como contraprestación de ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

 

Plusvalías
Acción urbanística
Impuesto sobre el Valor Añadido
Suelo urbano no consolidado
Aprovechamiento urbanístico
Pleno dominio
Ordenación del territorio
Proyecto de reparcelación
Ordenación urbanística
Entrega de bienes
Reparcelación
Patrimonio Público
Prestación de servicios
Incremento de valor
Obras de urbanización
Solares
Suelo urbanizable
Entes públicos
Viviendas de protección oficial
Administración local
Actividades empresariales y profesionales
Expropiante
Escritura pública
Transformación urbanística
Contraprestación
Zona verde
Actividades empresariales
Entrega de dinero
A título oneroso
A título gratuito
Sociedades mercantiles
Prueba en contrario
Compensación económica
Empresario individual

Directiva 2006/112/CE de 28 de Nov DOUE (Sistema común del IVA) VIGENTE

Boletín: Diario Oficial de la Unión Europea Número: 347 Fecha de Publicación: 11/12/2006 Fecha de entrada en vigor: 01/01/2007 Órgano Emisor: Consejo De La Union Europea

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