Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 14620 de 30 de Julio de 2020

Resumen

IRPF.Guarda y custodia de hijos. Opción tributación conjunta

Cuestión

La consultante se encuentra divorciada de su cónyuge por sentencia judicial de 23 de enero de 2017. En dicha sentencia se declaró la atribución de la guarda y custodia  de los dos hijos habidos en el matrimonio a la compareciente, si bien el ejercicio de la patria postestad de dichos menores de edad sigue encomendado a ambos progenitores.

Desea saber qué progenitor (la consultante, su ex-cónyuge o ambos) tiene derecho a optar por la modalidad de tributación conjunta con los hijos menores de edad a efectos de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Descripción

En relación con la cuestión planteada en el escrito presentado, resulta de aplicación la Norma Foral 13/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (NFIRPF), en cuyo artículo 97 se establece que: "1. Las personas físicas integradas en una unidad familiar de cualquiera de las modalidades señaladas en el artículo siguiente podrán optar, en cualquier período impositivo, por tributar conjuntamente en este Impuesto, con arreglo a las normas generales del mismo y a las disposiciones especiales contenidas en el presente Título, siempre que todos sus miembros sean contribuyentes por este Impuesto. Cuando los miembros de una unidad familiar residan en territorios distintos y opten por la tributación conjunta será de aplicación lo dispuesto en la letra a) del número 1ª del artículo 2 de esta Norma Foral. En los casos de mantenimiento de la convivencia, una vez producida la separación legal o declarada la inexistencia de vínculo por resolución judicial o producida la extinción de la pareja de hecho, los progenitores no podrán optar en ningún caso por la tributación conjunta. 2. La opción por la tributación conjunta no vinculará para períodos impositivos sucesivos. 3. La opción por la tributación conjunta deberá abarcar a la totalidad de los miembros de la unidad familiar. Si uno de ellos no aplica las reglas de la tributación conjunta o presenta autoliquidación individual, los restantes miembros de la unidad familiar deberán utilizar el mismo régimen. 4. La opción ejercitada para un período impositivo podrá ser modificada con posterioridad, hasta la fecha de finalización del período voluntario de autoliquidación del Impuesto o hasta la fecha en que se practique liquidación provisional por parte de la Administración tributaria, si esta fuera anterior. 5. En los supuestos en los que los contribuyentes no hayan presentado la correspondiente autoliquidación se entenderá que tributan individualmente".

 

Por su parte, en el artículo 98 del mismo texto normativo, se añade que: "1. Constituyen unidad familiar los cónyuges no separados legalmente, así como los miembros de la pareja de hecho y, si los hubiere: a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. 2. Asimismo, en los casos de separación legal o cuando no existiera vínculo matrimonial o pareja de hecho, así como en los casos de existencia de resolución judicial al efecto, será unidad familiar la formada por un progenitor y todos los hijos que reúnan los requisitos a que se refiere el apartado anterior, independientemente de con quien convivan. En estos casos, en el supuesto de existir otro progenitor, éste no formará parte de dicha unidad familiar. A los efectos de constituir unidad familiar, la totalidad de los hijos se atribuirá a uno solo de los padres, según acuerdo de ambos. Si no constare dicho acuerdo, constituirá unidad familiar el progenitor con la totalidad de los hijos cuyo cuidado tenga atribuido de forma exclusiva en virtud de resolución judicial. En este supuesto podrán existir dos unidades familiares y cada unidad familiar estará constituida por el progenitor y los hijos cuyo cuidado tenga atribuido judicialmente de forma exclusiva. En este caso para constituir unidad familiar se precisará tener atribuido judicialmente el cuidado del algún hijo. 3. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo. 4. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año. En el caso de fallecimiento durante el año de algún miembro de la unidad familiar, el restante o restantes miembros de la unidad familiar podrán optar por la tributación conjunta, incluyendo en la autoliquidación las rentas del fallecido y, en su caso, las deducciones personales y familiares, incluidas en el Capítulo II del Título VII de esta Norma Foral, a que dé derecho el fallecido que haya formado parte de la unidad familiar, sin que el importe de dichas deducciones se reduzca proporcionalmente hasta dicha fecha".

 

En este sentido, la Instrucción 4/2020, de 16 de abril, de la Dirección General de Hacienda, por la que se establecen determinados criterios para la aplicación de la Norma Foral 13/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y sus disposiciones de desarrollo, señala en su punto 16.3 que: "16.3. Modalidades de unidad familiar: artículo 98 de la Norma Foral 13/2013, de 5 de diciembre. Es preciso distinguir dos grupos de unidades familiares: (...) b) Las unidades familiares del apartado 2 del mismo artículo, entre las que se incluyen los supuestos de: - separación legal y de - inexistencia del vínculo matrimonial o pareja de hecho constituida conforme a lo dispuesto en la Ley 2/2003, de 7 de mayo; entendiendo que se produce en los casos de parejas de hecho no inscritas o de disolución del matrimonio, pudiendo producirse ésta por nulidad, divorcio, fallecimiento o declaración de fallecimiento. En los supuestos incluidos en este apartado b), la unidad familiar estará formada por uno de los progenitores y por todos los hijos menores, independientemente de con quién convivan. Si existiese otro progenitor, éste no formará parte de la unidad familiar. La atribución de todos los hijos a uno u otro progenitor a los efectos de formar la unidad familiar se efectuará por acuerdo de los padres. Si no constara este acuerdo, sólo podrá constituir unidad familiar con los hijos el progenitor que tenga atribuido su cuidado de forma exclusiva por resolución judicial. En este supuesto, podrán existir dos unidades familiares, cada una de las cuales estará conformada por el progenitor y por todos los hijos cuyo cuidado tenga atribuido en exclusiva. (...) A los efectos de lo previsto en los dos párrafos anteriores, el acuerdo entre los progenitores podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho y, como ya se ha indicado, si no constara fehacientemente dicho acuerdo, sólo podrá constituir unidad familiar con los hijos aquél que tenga atribuido su cuidado de forma exclusiva por resolución judicial. (...)."

 

Consecuentemente, en los casos de separación legal, o de ausencia de vínculo matrimonial o de relación de pareja de hecho, por divorcio, fallecimiento o inexistencia del citado vínculo o relación, constituye unidad familiar la integrada por uno de los progenitores (padre o madre) y todos los hijos que reúnan los requisitos exigidos para ello (menores que no vivan independientemente de los padres, o mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada), al margen de con quién convivan. En estos casos, de familias monoparentales, si existe otro progenitor, éste no forma parte de la unidad familiar.

 

A estos efectos, de conformar unidad familiar en los casos de familias monoparentales, la atribución de todos los hijos a uno u otro progenitor se efectúa por acuerdo de ambos. De forma que la totalidad de los hermanos de doble vínculo se integran en la unidad familiar del padre o de la madre, o constituyen unidad familiar con ellos, según acuerdo de los dos. Si no consta dicho acuerdo, sólo puede constituir unidad familiar con los hijos el progenitor que tenga atribuido su cuidado de manera exclusiva por resolución judicial. En cuyo caso, pueden existir dos unidades familiares, cada una de las cuales estará conformada por el progenitor de que se trate y por todos los hijos cuyo cuidado tenga atribuido en exclusiva. En este sentido, se entiende que el término "cuidado de hijos" recogido en la normativa reflejada anteriormente se debe interpretar como "guarda y custodia" de los menores.

 

En el supuesto planteado, la consultante está separada legalmente y tiene 2 hijos con los que convive, fruto del matrimonio con su ex-esposo. La consultante afirma que tiene asignada por sentencia judicial la guardia y custodia de dichos hijos aún cuando la patria potestad la ostentan ambos progenitores. Por este motivo, y conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores de que el término "cuidado de hijos" recogido en la normativa se debe interpretar como "guarda y custodia" de los menores, ella será la que pueda optar por tributar conjuntamente con sus hijos, salvo que de común acuerdo con el otro progenitor acuerden que sea el otro progenitor el que presente declaración conjunta con sus hijos.