Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 5783 de 20 de Noviembre de 2012

Resumen

Cuantía de indemnización exenta por despido

Cuestión

Cuantía de indemnización exenta por despido.El reclamante pertenece a un colectivo de trabajadores de Altos Hornos de Vizcaya S.A. que fueron contratados por IBM GSE S.A. y posteriormente despedidos por esta última empresa, que a efectos del cálculo de la indemnización exenta del I.R.P.F. tuvo en cuenta únicamente los años de servicio prestados en IBM GSE S.A., y no los años de servicio prestados anteriormente en Altos Hornos de Vizcaya S.A.La cuestión planteada se centra en determinar si la incorporación de los trabajadores a la empresa IBM GSE S.A. se produjo en el marco de un proceso de sucesión empresarial, en cuyo caso hubiera procedido tener también en cuenta los años de servicio prestados en Altos Hornos de Vizcaya S.A., o por el contrario se trató de una incorporación voluntaria.Una vez analizada la normativa aplicable al caso planteado así como las circunstancias concretas y documentación que obra en el expediente, el Tribunal concluye que no se trató de una sucesión empresarial, y por lo tanto la indemnización exenta calculada por IBM GSE S.A. fué calculada correctamente, confirmándose la liquidación impugnada. 

Descripción

En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de 2012, reunido el Tribunal Económico-administrativo Foral de Bizkaia integrado por los miembros arriba señalados ha adoptado el siguiente

ACUERDO

Vistas las actuaciones seguidas en la reclamación económico-administrativa n.º 657/2012, promovida por D./D.ª XXX, contra Acuerdo del Servicio de Tributos Directos por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2010.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora presentó autoliquidación por el concepto y ejercicio anteriormente señalados, en la que consignó una cantidad a ingresar de 1.250,72 euros, resultando ratificada por el Servicio de Tributos Directos, mediante la práctica de la correspondiente liquidación provisional.

SEGUNDO.- Contra el citado acuerdo se promueve en 26 de marzo de 2012 la presente reclamación económico-administrativa, solicitando la parte actora la rectificación de la liquidación provisional practicada, aportando cuantos documentos estima pertinentes en defensa de su derecho.

TERCERO.- En la tramitación de las presentes actuaciones han sido observadas todas las formalidades de procedimiento obligadas.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Este Tribunal Económico-administrativo Foral es competente para el conocimiento y la resolución en única instancia de la presente reclamación por aplicación de lo prevenido en los artículos 234 y 236 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, habiendo sido deducida con personalidad bastante y en tiempo hábil a tenor de lo preceptuado en los artículos 238 y 240 de la Norma Foral citada.

SEGUNDO.- La cuestión que se sustancia en la presente reclamación equivale a determinar el tratamiento tributario aplicable a determinada cuantía percibida en concepto de indemnización por extinción contractual, en razón del período de antigüedad computable en la empresa pagadora.

TERCERO.- Del examen de la documentación que obra en el expediente se desprende que en su autoliquidación del Impuesto, la parte actora declaró unos rendimientos del trabajo por importe de 133.893,69 euros, de los cuales computó como cantidad no integrada 53.661,90 euros, asociados a unas retenciones cuantificadas en 17.146,68 euros. Las retribuciones fueron abonadas por dos pagadores, entre los que figura la empresa IBM Global Services España (GSE.), SA, la cual disgregó sus remuneraciones en el correspondiente Modelo 190 en dos cuantías: una renta exenta por importe de 82.676,20 euros, correspondiente a una indemnización por despido, y unas retribuciones como empleado por cuenta ajena, fijadas en 120.660,91 euros, de las cuales 53.661,90 euros fueron declarados como cantidad no integrable, y sobre las que fueron detraídos 16.749,76 euros en concepto de retención. El resultado de la autoliquidación fue corroborado por la Administración tributaria.

CUARTO.- En la presente instancia la parte actora solicita la revisión de la liquidación provisional practicada al objeto de que sea reconocida la condición de renta exenta a la indemnización por despido percibida del citado pagador como consecuencia de su despido, con el límite legal de 45 días por año trabajado, debiendo ser computado a tales efectos el período de permanencia en la empresa Altos Hornos de Vizcaya, S.A. (AHV, SA), previo a su incorporación en IBM GSE, SA. A este respecto, expone que una parte del importe de la indemnización percibida por motivo de la extinción del contrato laboral ha quedado integrado en la base imponible del Impuesto en un porcentaje del 50 por 100, cuando debería haber sido considerado renta exenta al amparo de lo establecido en el apartado 4 del artículo 9 de la Norma Foral 6/2006, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Centra el grueso de sus alegaciones en tratar de demostrar la existencia de una sucesión empresarial respecto a los 15 empleados adscritos al Centro de Sistemas de Información de la Oficinas de Barakaldo de AHV, SA, empresa con la que mantuvo una relación laboral desde el día 24 de junio de 1970, e IBM GSE, SA, para quien prestó sus servicios desde el 1 de diciembre de 1999, hasta el 10 de marzo de 2010, fecha en la que la empresa le comunicó la decisión de extinguir el contrato laboral, reconociendo expresamente la improcedencia de tal extinción contractual, en contraprestación de la cual acuerdan fijar la indemnización abonada.

QUINTO.- Mediante la documentación aportada en vía de Gestión, ha quedado suficientemente acreditada la existencia de un acuerdo firmado en fecha 8 de junio de 1998 entre la SEPI, ACERALIA, AHV y la representación de los trabajadores de esta última, mediante el que se contemplaba la recolocación en la empresa que exteriorizase la prestación del servicio informático que se realizaba en el Centro de Sistemas arriba referido, cometido adjudicado mediante acuerdo de 30 de diciembre de 1998 a la empresa IBM GSE, SA, la cual realizó una oferta de empleo a los trabajadores del citado centro. La parte actora subraya que el referido acuerdo contemplaba, además de la recolocación del personal, la cesión del software informático titularidad de AHV, SA que venía siendo utilizado. En acuerdo de fecha 26 de noviembre de 1999, firmado entre las empresas IBM, GSE, ACERALIA y AHV, y los representantes de los trabajadores se contempla, entre otras condiciones referidas al mantenimiento del importe salarial anual, que una vez formen parte de la plantilla de IBM GSE, los empleados tendrán derecho al 'reconocimiento del número de años de antigüedad adquiridos hasta el momento de la baja laboral en AHV', así como la garantía de mantenimiento del empleo durante el período de vigencia del contrato mercantil.

A este respecto, el reclamante manifiesta no haber percibido indemnización alguna por despido con motivo de la extinción de trabajo con su anterior empresa y su pase a IBM GSE, SA, empresa que procedió a la rescisión unilateral del contrato laboral indefinido, reconociendo expresamente la improcedencia del despido, en razón del cual abonó la indemnización prevista para tal supuesto en el Estatuto de los Trabajadores, con base para su cálculo en la totalidad de años de prestación de servicios transcurridos desde su contratación laboral por parte de AHV, S.A. Sin embargo, al momento de practicar la retención fiscal, la empresa IBM GSE, S.A. únicamente consideró exenta la parte de la indemnización correspondiente a los algo más de 10 años en los que mantuvo la relación laboral con ella, en razón de lo cual practicó la correspondiente retención fiscal sobre el 50 por 100 del resto de la indemnización, al entender que tenían la consideración de rendimientos del trabajo no exentos de carácter irregular, con período de generación superior a cinco años.

SEXTO.- Tras exponer los antecedentes de hecho relevantes al caso, la parte actora hace reseña de la normativa tributaria al respecto, a saber, el arriba citado apartado 4 del artículo 9 de la Norma Foral del Impuesto, en relación con el artículo 103 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Decreto Foral 207/2007, de 20 de noviembre, el cual establece la no obligatoriedad de practicar retenciones, con carácter general, sobre las rentas exentas. Dada la remisión normativa del articulo 9.4 al Estatuto de los Trabajadores y la redacción referida al cálculo de la indemnización por despido improcedente contenida en el mismo, que se cifra en 45 días de salario por año de servicio, con un límite de 42 mensualidades, resulta necesario dilucidar el alcance de la expresión 'años de servicio', dadas las implicaciones fiscales derivadas de ello. Pues bien, aun cuando, con carácter general, ha de considerarse como tal el período durante el que se ha prestado servicio en el empresa que adopta el despido, existen supuestos especiales, cuales son los de sucesión de empresa, en los que el criterio interpretativo difiere, al tomarse en consideración también los años de antigüedad en la empresa cedente.

La actora entiende que '(...) Dado que el supuesto que nos ocupa es, precisamente, un caso de sucesión empresarial a continuación reproducimos el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que lo regula, y establece que:

1.- El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2.- A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. (...)'

La parte actora recuerda, asimismo, que en términos equivalentes se expresa la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas.

A continuación el reclamante trae a colación varias contestaciones a consultas tributarias emitidas tanto por la Hacienda Foral, como por la Dirección General de Tributos en relación con el cómputo de los años de servicio a tener en cuenta en los supuestos de procesos de absorción y sucesiones empresariales, así como diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo y de varios Tribunales Superiores de Justicia.

Sentado lo anterior, la parte actora centra sus alegaciones en poner de relieve que la empresa pagadora de la indemnización estaba legalmente obligada a tomar en consideración a efectos del cálculo de la misma el período de antigüedad generado en su anterior empresa, obligación que no deriva única y exclusivamente del acuerdo de 8 de junio de 1998, sino del propio Estatuto de los Trabajadores, al entender que el proceso por el que los empleados pasaron a prestar sus servicios en la nueva empresa, con la transferencia de los programas informáticos afectos al servicio, constituye un supuesto de sucesión de empresa. Tal conclusión deviene de conceptuar al Centro de Sistemas de Información en el que estaba empleado la parte actora como una entidad económica, un centro de actividad cuyos medios se organizan al objeto de desarrollar cierta actividad económica, y apoya tal conclusión en cierta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el cual afirma que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común pueden constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción'. Estima el actor que el hecho de que el centro de sistemas no mantenga autonomía organizativa dentro de la empresa IBM GSE, S.A. no invalida la conclusión de que nos encontramos ante una sucesión de empresas, tal y como el mismo Tribunal de Justicia sostiene para el supuesto en el que el mantenimiento de un vínculo funcional entre los factores de producción transmitidos permita desarrollar una actividad económica idéntica o análoga.

En consecuencia, entiende la parte actora que el importe total de la indemnización por despido abonada por IBM GSE, S.A. merece la consideración de renta exenta, y ello por corresponder con la establecida para tales supuestos en el Estatuto de los Trabajadores, por cuanto la antigüedad que por ley, y no solo por contrato, estaba obligada la empresa pagadora a considerar a efectos del cálculo de la indemnización era la ganada desde la incorporación laboral a AHV, S.A.. Añade que, aun en el supuesto de inexistencia del acuerdo en el que IBM GSE, S.A. asumía de modo expreso la antigüedad de los empleados incorporados a su plantilla, habría estado igualmente obligada a considerar dicha antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, al entender cumplidas la totalidad de las condiciones establecidas tanto en la Directiva 2001/23, como en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo lo dicho, y dado que ha quedado integrada en la base imponible la parte de la indemnización percibida correspondiente a los años en los que prestó servicio en AHV, S.A., integrada al 50 por 100, la actora estima que procede instar la revisión de la liquidación provisional practicada en su día, a efectos de que sea considerada exenta la totalidad de la indemnización percibida, hasta el límite máximo legal de 45 días por año trabajado, debiendo ser computados los años de desempeño profesional en ambas empresas.

SÉPTIMO.- A la cuestión planteada le resulta de aplicación lo establecido en el apartado 4 del artículo 9 de la Norma Foral 6/2006, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según el cual están exentas las siguientes rentas:

'(...)

4. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa reglamentaria de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Asimismo estarán exentas las indemnizaciones que, en aplicación del artículo 103.2 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, el socio perciba al causar baja en la cooperativa, en la misma cuantía que la establecida como obligatoria por la normativa laboral para el cese previsto en la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que el mismo hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese consecuencia de expedientes de regulación de empleo, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y previa aprobación de la autoridad competente, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas o de fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente. Con los mismos límites quedarán exentas las cantidades que reciban los trabajadores que, al amparo de un contrato de sustitución, rescindan su relación laboral y anticipen su retiro de la actividad laboral.

A los efectos de lo dispuesto en este número, se asimilarán a los expedientes de regulación de empleo del párrafo anterior los planes estratégicos de recursos humanos de las Administraciones públicas basados en alguna de las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores '.

Asimismo, en relación con la cuestión planteada, el artículo 56.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece:

'Artículo 56 Despido improcedente

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

(...)'

Finalmente, el artículo 44 del mencionado texto legal establece, en relación a la sucesión de empresas:

1.-El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2.- A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3.-Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4.-Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5.-Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6.-El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión;

b) Motivos de la transmisión;

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores

7.-De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión

8.-El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos

9.-El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley.

10.-Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.'

En este punto es necesario señalar que la redacción del artículo 44 antedicha está en vigor desde el 11 de julio de 2001 a partir de la modificación efectuada en la redacción anterior por el artículo 2.2 de la Ley 12/2001, de 9 de julio de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo, siendo la redacción vigente desde el 1 de mayo de 1995 hasta la citada fecha la siguiente:

 'Artículo 44. La sucesión de empresa

1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos «inter vivos, el cedente, y, en su defecto el cesionario, está obligado a notificar; dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.'

Esta precisión se debe a que el Acuerdo del que proviene la recolocación en IBM del colectivo afectado se firmó en fecha 26 de noviembre de 1999, siendo por tanto previo a la redacción vigente en el ejercicio reclamado del citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Analizando esta cuestión, el precepto procede de la Ley 12/2001, de 9 julio, que en este punto buscó «reforzar las garantías de los trabajadores ante los cambios de empresario, especialmente mejorando los instrumentos de información y consulta puestos en juego; la norma quiso especialmente, según confesaba su Exposición de Motivos, cumplir con la obligación de trasponer al plano nacional las modificaciones operadas por la Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 20 julio, sobre la muy conocida Directiva 77/187/CEE, acerca de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. En realidad, tanto la Directiva originaria de 1977 cuanto la de 1998 habían sido derogadas y refundidas por la Directiva 2001/23/CE, de 12 marzo; la razón de estos últimos cambios en la esfera comunitaria, plenamente asumidos por el ET, es doble: positivar parte de los criterios generados por el Tribunal de Luxemburgo al interpretar la originaria norma y aumentar los derechos participativos de los trabajadores en estos supuestos.

Los números 1 y 3 del extenso artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores constituyen una versión, sin variaciones significativas en la mayoría de cuestiones, respecto de cuanto había venido disponiendo nuestro Derecho desde 1980, en tanto que otros apartados (2, 4 y 5) acogen solución expresa a temas concretos y un tercer grupo de previsiones (los números 6 a 10) enfocan temas procedimentales o informativos. Vaya por delante que la mayor parte de los contenidos constituyen, sin más, copia de lo previsto por la normativa comunitaria ya referenciada; por lo tanto, aunque la versión del precepto vigente a partir de 2001 es muy distinta de la precedente, no hay tanto innovación sustantiva cuanto mayor concreción y explicitación de criterios antes también válidos, de manera que la jurisprudencia anterior puede considerarse, en su mayoría, del todo útil.

OCTAVO.- Una vez conocidos en detalle los antecedentes del presente supuesto, a la luz de la normativa mencionada, resulta evidente que la cuestión clave a dilucidar consiste en determinar si debe entenderse que la incorporación de la parte actora a la empresa IMB GSE, S.A. se produjo en el marco de un proceso de sucesión empresarial, en los términos del citado artículo 44, tal y como defiende el reclamante, o si se trató de una incorporación voluntaria, tal y como sostiene el Servicio de Tributos Directos.

Así, consta en el expediente copia del acta de la reunión celebrada en Barakaldo el 26 de noviembre de 1999 entre IBM GSE, ACERALIA, ALTOS HORNOS DE VIZCAYA, S.A. y los representantes de los Trabajadores de esta última, en la que se analiza la oferta de empleo realizada por IBM GSE al personal de AHV, que presta sus servicios en el Centro de Sistemas de Información en sus oficinas de Barakaldo, y en la que se expone que, una vez firmado el 8 de junio de 1998 un acuerdo por la SEPI, ACERALIA, AHV y la representación de los trabajadores de esta última por el que se regula que el personal de AHV perteneciente al Centro de Sistemas de Información de las Oficinas de Barakaldo, por el que sería recolocado en la empresa que exteriorizase la prestación del servicio informático que entonces era realizado desde ese centro para ACERALIA, IBM, conviene con esta última la prestación del citado servicio informático según acuerdo firmado por ambas partes el 30 de diciembre de 1998.

Se añade en el acta de la citada reunión, que se acuerdan las condiciones económicas y sociales del personal en cuestión, una vez formen parte de la plantilla de IBM GSE, que son las siguientes:

'(...)

-       Oferta salarial por un importe bruto anual equivalente a los ingresos brutos fijos en AHV, si bien convertidos al desglose salarial aplicable en IBM GSE y sujeto en el futuro al Convenio Colectivo de aplicación de ésta. Todos los conceptos retributivos serán considerados para el cálculo de las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social.

-       Reconocimiento del número de años de antigüedad adquiridos hasta el momento de la baja laboral en AHV.

-       El resto de los términos y condiciones o prácticas empresariales serán los que se aplican con carácter general a los empleados en la compañía IBM GSE.'

Seguidamente se expone que IBM GSE garantizará el empleo mientras dure la vigencia del contrato mercantil con ACERALIA, así como otras estipulaciones relativas al centro de trabajo, formación de los trabajadores implicados, etc.

El citado acuerdo es firmado, tal y como se señala anteriormente, por IBM GSE, ACERALIA, AHV y la representación de los trabajadores de AHV.

NOVENO.-En un primer análisis de lo expuesto, hay que destacar que no constando en el expediente ningún otro documento en relación a los acuerdos o trámites realizados sobre la recolocación del personal afectado, no ha quedado acreditado que los mismos se enmarquen en la figura denominada 'Sucesión de empresas', sino que, incluso, la documentación disponible más bien contradice lo estipulado en relación a la citada figura por el Estatuto de los Trabajadores. Así, por ejemplo, en lo relativo al convenio aplicable al colectivo en cuestión, el acuerdo señala como tal el de la empresa IBM, cuando el Estatuto establece que 'las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.'.

A mayor abundamiento, este Tribunal considera relevantes las propias manifestaciones efectuadas por la sociedad IBM GSE, S.A. en contestación al requerimiento emitido por la Hacienda Foral, en las que, tal y como ha quedado dicho, manifestó que la incorporación de la actora a su plantilla no tuvo lugar en el marco de un proceso de sucesión empresarial basado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se realizó de manera voluntaria, en contestación a una oferta de empleo, razón por la cual el reconocimiento de la antigüedad adquirida en su anterior empleo no cabe ser considerada sino como una condición beneficiosa admitida al momento de la contratación, por lo que no cabe su consideración a efectos de la aplicabilidad de la exención pretendida.

El carácter voluntario de la incorporación a la nueva empresa queda acreditado a la vista del contenido del acuerdo firmado en fecha 26 de noviembre de 1999 entre las empresas concernidas y la representación de los trabajadores, en cuyo Antecedente Tercero se recoge literalmente: 'Que IBM GSE ha llegado a un acuerdo con ACERALIA en cumplimiento del cual realizará una oferta de empleo a los trabajadores de AHV pertenecientes al centro citado'. El texto recoge la garantía de empleo por parte de la empresa contratante durante la vigencia del contrato mercantil con ACERALIA, así como el compromiso de ésta última de realizar una oferta de empleo a los trabajadores en el supuesto de resolución o rescisión anticipada del contrato suscrito para la prestación de servicios entre las dos sociedades.

En consecuencia, el contenido de esta documentación pone de manifiesto que la incorporación del ahora reclamante a la empresa IBM GSE, S.A. fue el resultado de la aceptación de la oferta de empleo realizada por ésta en el marco del acuerdo firmado con ACERALIA. Parece por lo tanto evidente que fue determinante la voluntariedad de la actora para incorporarse a la nueva empresa, aun cuando proceda reconocer que las expectativas abiertas por la situación derivada del acuerdo de externalización del servicio hubieron de ser condicionantes. Es decir, no nos encontramos ante una incorporación forzosa realizada por vía legal de los componentes del Centro de Sistemas de Información de la Oficinas de Barakaldo de AHV, S.A., posible fruto de una sucesión empresarial que incluyera el traspaso de las plantillas en los términos establecidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la consiguiente subrogación de derechos y obligaciones por parte del nuevo empleador, sino ante el fruto de un proceso negociado, tanto entre las propias empresas, como con la representación sindical de los trabajadores, en el que se obtienen para éstos ciertos beneficios en el supuesto de novación contractual con la nueva empresa, cual es el reconocimiento de la antigüedad adquirida en el anterior empleo, al objeto, sin duda, de hacer más atrayente la oferta presentada y menos traumático el cambio laboral al que, al menos en parte, se veían impelidos.

Sentado lo anterior y a la vista del contenido de la documentación existente, este Tribunal no puede sino compartir la conclusión alcanzada por el Servicio de Tributos Directos en el acuerdo desestimatorio de fecha 18 de abril de 2011 en el sentido de considerar que las alegaciones de la parte actora y su consiguiente solicitud no se ve respaldada por documentación acreditativa alguna que contradiga lo aseverado por la empresa IBM GSE, S.A., ni prueban de manera inequívoca la existencia de una sucesión de empresa en los términos establecidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por último, y en relación con la antigüedad reconocida al reclamante por parte de IBM, hay que señalar que es Doctrina reiterada que a efectos del cálculo de la indemnización exenta, el número de años de servicio serán aquellos que, de no mediar acuerdo, individual o colectivo, se tendrían en consideración para el cálculo de la indemnización; es decir, que el importe exento habrá de calcularse teniendo en cuenta el número de años de servicio en la empresa en la que se produce el despido, y no la antigüedad reconocida en virtud de pacto o contrato, individual o colectivo.

En este sentido, debe recordarse que una cosa es la antigüedad y otra distinta es el número de años de servicio a los que se refiere el Estatuto de los Trabajadores, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, pudiendo citarse, entre otras, la sentencia de 21 de marzo de 2000 donde se señala de forma expresa que 'el tiempo de servicios que debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente guarda relación con el de trabajo realizado, de modo que la antigüedad reconocida fuera de éste módulo, solamente incide en el cálculo de la indemnización por despido, cuando fuera, así, expresamente reconocida por pacto individual o en el orden normativo aplicable.'

Debe matizarse que aún en el caso a que se refiere esta sentencia, que se reconozca con pacto individual o colectivo, o por la normativa aplicable, una determinada antigüedad a efectos de la indemnización por despido, la exención sólo alcanzaría al número de años de servicio efectivamente prestados al mismo empleador, no aplicándose la misma al resto de la indemnización.

En consecuencia, no procede acceder a las pretensiones de la parte actora en el sentido de considerar aplicable la exención prevista en el apartado 4 del artículo 9 de la Norma Foral 6/2006, de 29 de diciembre, a la parte de la indemnización derivada de su período de antigüedad en la empresa AHV, SA, y reconocida por la empresa pagadora al momento de su contratación, lo cual conlleva la no aplicabilidad del contenido del artículo 103 del Reglamento del Impuesto, al respecto de la excepción de la obligación de aplicar retenciones sobre tal cuantía, resultando acordes a Derecho las practicadas por la empresa pagadora.

Por todo lo cual este Tribunal en Sesión celebrada en el día de hoy acuerda DESESTIMAR la presente reclamación económico-administrativa, quedando confirmado en consecuencia el acto administrativo recurrido.