Resolución de Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid 28/17701/2024/00/00 de 26 de febrero de 2025

Cuestión

ITPAJD. Determinación de vivienda habitual en separación de matrimonio a efectos de aplicar el tipo impositivo reducido de ITP en transmisión de vivienda habitual de una familia numerosa.

Calificación: No vinculante

Normativa

DLeg 1/2010 Madrid Texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el estado

29.1.b)

Contestacion

Criterio:

En caso de separación de matrimonio, se considera que la vivienda mantiene la condición de vivienda habitual de la familia numerosa, a pesar de que los hijos de la reclamante no convivan de manera permanente en la misma por alternarse con el domicilio del otro progenitor, ya que los hijos se encuentran bajo la dependencia económica del reclamante.

Texto de la Resolución:

Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid

SALA CUARTA

FECHA: 26 de febrero de 2025

 

PROCEDIMIENTO: 28-17701-2024

CONCEPTO: IMP. TRANSM. PATRIM. Y ACTOS JURÍD. DOCUM. ITP-AJD

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA ABREVIADO

RECLAMANTE: Axy - NIF ...

DOMICILIO: DOMICILIO_1 - España

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento abreviado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 26/09/2024 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 28/06/2024 contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición previamente formulado contra la liquidación provisional del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados practicada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid en relación al expediente 016 2021 REFERENCIA_1.

Con fecha .../2021 se formalizó "Escritura de compraventa" en virtud de la cual los cónyuges D. Axy (hoy reclamante) adquirió una vivienda sita en DOMICILIO_1 por importe declarado de 235.000,00 euros.

En fecha 11/06/2021 se presentó ante la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid dicho documento público junto con la correspondiente autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en concepto de "Transmisiones de viviendas: Familia numerosa", dando lugar al expediente 016 2021 REFERENCIA_1 e ingresándose por el obligado tributario la cuantía de 9.400,00 euros, resultante de aplicar un tipo impositivo del 4 por ciento a una base imponible declarada de 235.000,00 euros.

La Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid practicó en fecha 25/01/2024 al obligado tributario liquidación provisional del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados relativa al expediente 016 2021 REFERENCIA_1 por importe de 5.176,29 euros, resultante de aplicar un tipo impositivo del 6 por ciento a la base imponible declarada de 235.000,00 euros. Contra dicho acuerdo se formuló recurso de reposición, el cual ha sido desestimado.

SEGUNDO.- El obligado tributario impugna en vía económico administrativa la citada resolución desestimatoria. Expone primeramente que "fue titular de la vivienda sita en DOMICILIO_2 desde el ...de 2002 hasta el ... de 2019, en el que la vendí, y que constituyó mi vivienda habitual hasta que, mediante Auto Judicial de separación conyugal, de dicha vivienda se adjudicó su uso a mi exesposa, junto con mis hijos, teniendo que salir de dicha vivienda y pasar a vivir en la casa de mis padres de cuyo Auto Judicial y Convenio Regulador del ...de 2012, se acompaña copia."

TERCERO.- Aduce por otra parte que "como se acredita con el convenio regulador y Sentencia judicial nº .../13 del Juzgado de 1ª Instancia anº ... de Madrid de fecha ... de 2013, y otra sentencia posterior de Modificación de medidas, Convenio Regulador y Sentencia Judicial nº .../2020 de fecha ... de 2020, sobre la custodia compartida, junto con otro documento de Acuerdo entre progenitores con custodia compartida según consta en la solicitud del título de familia numerosa, que también se acompaña, queda suficientemente acreditado que al ser custodia compartida, conviven ambos progenitores, por lo que mis hijos conviven conmigo en las fechas señaladas y con su otra progenitora en las fechas que le tocan, pero eso no quiere indivar que no convivan conmigo (...)."

CUARTO.- Considera por todo ello "tener decho a la aplicación del tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa ( RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Ante las alegaciones formuladas, cabe primeramente destacar que en la resolución del recurso de reposición ahora impugnada, la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid desestima las mismas sobre la base de los siguientes argumentos:

<< PRIMERO: El artículo 29 del Decreto Legislativo 1/2010, Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado establece que:

"1. Se aplicará el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa, siempre que se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa.

b) Que el inmueble constituya la vivienda habitual de la familia numerosa de la que sea titular el sujeto pasivo. Se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

c) Que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual. No será exigible este requisito cuando se adquiera un inmueble contiguo a la vivienda habitual para unirlo a esta, formando una única vivienda de mayor superficie."

En el presente caso, el expediente de gestión que nos ocupa tiene su origen en la transmisión del inmueble sito en DOMICILIO_1 del término municipal de ... a favor del sujeto pasivo. En relación con la transmisión efectuada, fue presentada la correspondiente autoliquidación, en la que se indicó como concepto «TRANSMISIONES DE VIVIENDA: FAMILIA NUMEROSA» y se aplicó el tipo de gravamen reducido del 4% regulado en citado artículo 29 del Decreto Legislativo 1/2010.

SEGUNDO: La aplicación de los beneficios fiscales previstos para la adquisición de vivienda habitual por parte de titulares de familias numerosas en la normativa de la Comunidad de Madrid ha sido objeto de estudio en diversas consultas tributarias; entre ellas, se encuentra la identificada como CTE 01-20/T, en la que se indica que:

"Adicionalmente, y en los términos señalados en la disposición adicional vigésima tercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y en su formativa de desarrollo, en su redacción vigente desde el 1 de enero de 2013, resulta necesario que la vivienda adquirida constituya la residencia efectiva y permanente del titular de la familia numerosa y de los miembros de la misma durante un plazo continuado de 3 años desde su ocupación, debiéndose producir dicha ocupación en un plazo inferior a 12 meses desde su adquisición. Por el contrario, no resultará de aplicación la citada bonificación, cuando a pesar de contar con la consideración de familia numerosa, el titular o los miembros de la misma no residan de manera efectiva en la vivienda o lo hagan no habitualmente, destinándose la misma a una ocupación temporal durante periodos no continuados en el tiempo."

Asimismo, la tributación de las operaciones de compra de vivienda habitual por parte de titulares del título de familia numerosa que se encuentren divorciados ha sido objeto de estudio por parte de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid en su respuesta a la consulta vinculante CTE 01-15/T, en la que se indica lo siguiente:

«SEGUNDO.- El artículo 29 de Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, de la Comunidad de Madrid, del Consejo de Gobierno, estable un tipo de gravamen reducido aplicable a la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas en los siguientes términos:

"1. Se aplicará el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa, siempre que se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa.

b) Que el inmueble constituya la vivienda habitual de la familia numerosa de la que sea titular el sujeto pasivo. Se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

c) Que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual.

No será exigible este requisito cuando se adquiera un inmueble contiguo a la vivienda habitual para unirlo a esta, formando una única vivienda de mayor superficie.

2. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, el concepto de familia numerosa es el establecido por la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. La acreditación de la condición legal de familia numerosa se realizará mediante la presentación del título de familia numerosa, libro de familia u otro documento que pruebe que dicha condición ya concurría en la fecha del devengo."

La norma transcrita resulta aplicable a las adquisiciones de inmuebles que se destinen a servir de vivienda habitual del adquirente, siempre y cuando el adquirente, sujeto pasivo del impuesto, sea titular de una familia numerosa. Respecto a la consideración de familia numerosa, el propio precepto se remite a lo contenido en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre.

El artículo 2 de la citada Ley 40/2003 regula el concepto de familia numerosa, y en su apartado número 2º, en la letra c), establece que se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:

"El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia."

Asimismo, el artículo 3.3.º, establece que "nadie podrá ser computado, a los efectos de esta ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo."

Por último, el artículo 17 establece entre las obligaciones de los titulares de familia numerosa la de comunicar a la Administración competente, en el plazo máximo de tres meses, cualquier variación que se produzca en su familia, siempre que éstas deban ser tenidas en cuenta a efectos de la modificación o extinción del derecho a tal título.

Conforme a los preceptos anteriores, sólo puede expedirse un único Título de Familia Numerosa para los beneficiarios que deban computarse a tal efecto en la misma. En los casos de separación o divorcio, únicamente uno de los progenitores podrá ser titular del mismo, con independencia de que pudieran computarse hijos que no convivan con el mismo, si bien, con el requisito señalado de la obligación de prestarles alimentos.

En caso de separación o divorcio debe haberse comunicado tal circunstancia a la Administración competente para que resuelva a cuál de los dos progenitores corresponde la expedición del nuevo Título de Familia Numerosa.

Por ello, la concurrencia de la condición de titular de familia numerosa en el consultante en el momento de efectuar la adquisición de la vivienda habitual en los términos indicados supondrá el cumplimiento del primero de los requisitos exigidos para la aplicación del tipo reducido en la modalidad impositiva de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

TERCERO.- Requisito adicional e indispensable es que la vivienda adquirida tenga la consideración de habitual para el titular y los miembros de la familia numerosa. A tal efecto, el propio artículo 29 de Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado establece que "se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas"

Desde el 1 de enero de 2013 ya no existe la deducción por vivienda habitual en el IRPF para aquellos contribuyentes que hayan adquirido su vivienda a partir de dicha fecha. Como consecuencia de ello, ha desaparecido de la normativa específica del impuesto la definición y requisitos de la vivienda habitual. No obstante, la disposición transitoria decimoctava de la ley mantiene el derecho a la deducción para aquellos contribuyentes que hubieran adquirido su vivienda con anterioridad, disponiendo en su apartado 2 que "la deducción por inversión en vivienda habitual se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 67.1, 68.1, 70.1, 77.1, y 78 de la Ley del Impuesto, en su redacción en vigor a 31 de diciembre de 2012 (...)".

El artículo 54 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 2012, definía la vivienda habitual en sus apartados 1 y 2:

"1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese."

En definitiva, por lo que a la consulta se refiere, para la aplicación del tipo impositivo reducido en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, resulta necesario que la vivienda adquirida constituya la residencia efectiva y permanente del titular de la familia numerosa y de los miembros de la misma durante un plazo continuado de 3 años desde su ocupación, debiéndose producir dicha ocupación en un plazo inferior a 12 meses desde su adquisición. Por el contrario, no resultará de aplicación el tipo impositivo reducido si, a pesar de contar con la consideración de familia numerosa, el titular o los miembros de la misma no residan de manera efectiva en la vivienda o lo hagan no habitualmente, destinándose la misma a una ocupación temporal durante periodos no continuados en el tiempo.

Ha de hacerse constar que la efectiva residencia en la vivienda objeto de adquisición no es una cuestión interpretable sino de hecho, que debe ser objeto de acreditación por el interesado en el curso del procedimiento tributario oportuno.»

Llegados a este punto, conviene recordar que el último párrafo del artículo 89.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, expresa que:

"Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta."

TERCERO: El análisis de la documentación obrante en el expediente de gestión pone de manifiesto que ha sido aportado un título de familia numerosa expedido con fecha .../2021 y con caducidad el .../2023, en el que figura como titular D. Axy y como miembros de dicha familia numerosa Cxt, Dxt y Ext.

De este modo, constando la existencia de un título de familia numerosa vigente en la fecha de devengo, ha de entenderse cumplido el requisito exigido en el apartado a) del artículo que regula la aplicación de la bonificación.

CUARTO: Por otro lado, hay que recordar que el citado artículo 29 del Decreto Legislativo 1/2010, Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, remite a la normativa regulatoria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para la consideración de vivienda habitual. En este sentido, el artículo 41.2 del RD 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, exige que:

"Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras."

Pues bien, en el presente caso -y de acuerdo con la documentación obrante en el expediente de gestión- la adquisición de la vivienda objeto de este procedimiento se formalizó el ? de 2021, por lo que de acuerdo con la normativa de aplicación, dicha vivienda habría de haberse convertido en la vivienda habitual de los miembros de la familia numerosa en los doce meses siguientes.

Junto al recurso de reposición presentado ha sido aportada copia del volante de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de ..., del que resulta que D. Axy consta empadronado en la vivienda objeto de la liquidación impugnada desde el 25 de abril de 2022; es decir, antes de que venciera el mencionado plazo.

Sin embargo, no consta prueba, justificante o acreditación en cuanto a que dicha vivienda adquiriera también la consideración de vivienda habitual, dentro del mismo plazo, para el resto de los miembros de la familia numerosa, según consta en el título de familia numerosa al que se ha aludido en el Fundamento anterior.

Por tanto, si bien el sujeto pasivo era en la fecha de devengo titular de una familia numerosa, no es posible admitir que haya sido justificado que el inmueble adquirido se haya convertido en la vivienda habitual de los miembros la familia numerosa de la que era titular el sujeto pasivo, integrantes de la misma de acuerdo con el título vigente a la fecha de devengo, haya trasladado su residencia a dicho inmueble dentro del plazo marcado, según lo previsto en la normativa y la doctrina citadas. Así pues, debe concluirse que no consta que se ha cumplido con el requisito exigido en el apartado b) del artículo que regula la aplicación del tipo reducido, transcrito líneas arriba.

QUINTO: Finalmente, en el recurso presentado se menciona que la anterior vivienda habitual de la familia numerosa estuvo situada en DOMICILIO_2, tal y como figura en del convenio regulador suscrito el ... de 2012 entre el sujeto pasivo y Dª Bts en virtud del cual se deja constancia de la terminación de su convivencia more uxorio. Asimismo, ha sido aportada copia de la escritura otorgada el ... de 2019 ante el notario de ... D. Oml, en virtud de la cual dicho inmueble fue enajenado.

Ciertamente, entre la venta de referida en el párrafo anterior y la compra objeto de la liquidación ahora impugnada media un plazo inferior a dos años. Ahora bien, nada se ha acreditado en cuanto a cuál fue la vivienda habitual de la familia numerosa entre ambas operaciones ni en qué régimen de tenencia se disfrutó de ella.

Así, no es posible admitir que se ha ya justificado completamente el cumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado c) del artículo que regula la aplicación del beneficio fiscal pretendido, toda vez que se trata de cuestiones de hecho que corresponde probar al sujeto pasivo que ha solicitado su aplicación.

Por tanto, a la vista de todo lo anterior, no habiéndose acreditado el cumplimiento simultáneo de todos los requisitos exigidos para acogerse al beneficio fiscal pretendido, y en atención a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 58/2003, General Tributaria, no resulta posible aceptar la aplicación del tipo de gravamen incluido en la autoliquidación presentada, procediendo su sustitución por el tipo general del 6%, según lo previsto en el artículo 28 del citado Decreto Legislativo 1/2010, Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, tal y como se hizo constar en la liquidación provisional impugnada, que procede confirmar. >>

TERCERO.- Comenzando por el marco normativo, el artículo que recoge el beneficio fiscal objeto de debate es el 29 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado:

"1. Se aplicará el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa, siempre que se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa.

b) Que el inmueble constituya la vivienda habitual de la familia numerosa de la que sea titular el sujeto pasivo. Se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

c) Que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual."

La controversia suscitada en el presente supuesto se circunscribe a dilucidar, no la titularidad de familia numerosa que ostenta el adquirente del inmueble D. Axy, ahora reclamante (extremo este que no se discute por la Administración tributaria) y corresponde al requisito a) del citado artículo, sino la condición de vivienda habitual que ostenta el inmueble sito en DOMILICIO_1 para dicha familia numerosa correspondiente al requisito b) y que la anterior vivienda habitual, en su caso, haya sido enjenada, de conformidad con la letra c).

CUARTO.- En relación con el requisito contenido en la letra b) señala el reclamante "como se acredita con el convenio regulador y Sentencia judicial nº .../13 del Juzgado de 1ª Instancia anº ... de Madrid de fecha ? de 2013, y otra sentencia posterior de Modificación de medidas, Convenio Regulador y Sentencia Judicial nº .../2020 de fecha ? de 2020, sobre la custodia compartida, junto con otro documento de Acuerdo entre progenitores con custodia compartida según consta en la solicitud del título de familia numerosa, que también se acompaña, queda suficientemente acreditado que al ser custodia compartida, conviven ambos progenitores, por lo que mis hijos conviven conmigo en las fechas señaladas y con su otra progenitora en las fechas que le tocan (...)."

Se verifica primeramente que así consta en el convenio regulador suscrito por los cónyuges con fecha ... de 2019 ratificado mediante sentencia judicial nº .../2020 de ... de 2020, conforme al cual "La guarda y custodia será compartida por ambos progenitores por periodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los períodos de jueves a jueves a la hora de terminación de las clases en el centro de estudios."

Asimismo, la cláusula V del convenio regulador señala que el nuevo domicilio de los hijos (tras la venta del anterior domicilio sito en DOMICILIO_2 que constaba en el primer convenio regulador de fecha ? de 2012 ) será el elegido libremente por cada progenitor. En el uso de esta facultad, el domicilio elegido por el reclamante para constituir su vivienda habitual es el sito en la DOMICILIO_1, por tanto dicho domicilio tiene la consideración de vivienda habitual de la familia numerosa.

Dicha afirmación no puede quedar desvirtuada al señalar la Administración que no se ha probado por el sujeto pasivo que dicha vivienda se haya convertido en la vivienda habitual de los restantes miembros de la familia numerosa en los doce meses siguientes a su adquisición, por no constar la misma en el título expedido de familia númerosa:

"Por tanto, si bien el sujeto pasivo era en la fecha de devengo titular de una familia numerosa, no es posible admitir que haya sido justificado que el inmueble adquirido se haya convertido en la vivienda habitual de los miembros la familia numerosa de la que era titular el sujeto pasivo, integrantes de la misma de acuerdo con el título vigente a la fecha de devengo, haya trasladado su residencia a dicho inmueble dentro del plazo marcado, según lo previsto en la normativa y la doctrina citadas. Así pues, debe concluirse que no consta que se ha cumplido con el requisito exigido en el apartado b) del artículo que regula la aplicación del tipo reducido, transcrito líneas arriba."

De conformidad con los datos que obran en el expediente, consta con fecha 2 de marzo de 2021 que fue solicitado el título de familia numerosa por la parte reclamante indicándose como su domicilio el sito en DOMICILIO_3. La fecha de solicitud del título de familia numerosa es anterior a la compra de la vivienda de la DOMICILIO_1 acaecida en fecha ? de 2021, por lo que difícilmente la parte reclamante pudo consignar en ese momento la nueva vivienda habitual. Cuestión distinta es si el incumplimiento de la obligación al que alude la Administración recogida en el artículo 17 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas de comunicar cualquier variación que se produzca en su familia puede conllevar la no aplicación del beneficio fiscal.

Llegados a este punto, cabe recordar la Resolution de 26 de noviembre de 2021 de este Tribunal (RG: 28/12372/2019) en relación con la exigencia del título de familia numerosa para la aplicación de la deducción por familia numerosa prevista en el artículo 81 bis de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:

"CUARTO.- El reclamante alega que cumple con el requisito de ser familia numerosa, aunque no haya dispuesto de un título actualizado durante todo el ejercicio objeto de controversia, al haberse producido la separación legal de ambos cónyuges, vulnerándose así el derecho del titular de familia numerosa, ya que el retraso en la renovación del título no significa la pérdida de esa condición.

(...)

A este respecto hay que tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 77/2015, de 27 de Abril de 2015 (Recurso de Amparo 3303-2013). En la misma se declara vulnerado el derecho de los recurrentes en amparo a la igualdad ante el deber de contribuir (arts. 14 y 31.1 CE), en conexión con el principio de protección económica de la familia (art. 39.1 CE) .

Es decir, de la citada sentencia cabe concluir que acreditada la condición de familia numerosa, debe reconocerse la deducción pretendida, a pesar de no disponer de un título actualizado; otra interpretación meramente formalista resultaría contraria al espíritu y finalidad de la Ley que no es otro que la protección de las familias numerosas, siendo así que este es el criterio primordial que debe primar en la interpretación de las normas.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en la resolución dictada con fecha 24-06-2021, en resolución de Recurso de Alzada en Unificación de Criterio (recurso 00700816/2021), en la que se fija el siguiente criterio:

"Para poder aplicar la deducción por familia numerosa del artículo 81.bis de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (LIRPF), es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en los artículos 2 y 3 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (LPFN) por cualquier medio de prueba admisible en Derecho y no exclusivamente mediante el título oficial de familia numerosa al que se refiere el artículo 5.1 de esta última ley.""

De conformidad con la doctrina y jurisprudencia expuesta, este Tribunal no entiende como un requisito invalidante que en el título de familia numerosa no conste la dirección de la nueva vivienda habitual, pues la misma fue adquirida con posterioridad.

Por otro lado, en relación con la necesidad de que la vivienda se haya habitado de manera efectiva por los hijos de la parte reclamante, cabe recordar lo señalado en la Ley de Protección a las Familias Numerosas en su artículo 2:

"1. A los efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.

2. Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:

a) Uno o dos ascendientes con dos hijos, sean o no comunes, siempre que al menos uno de éstos sea discapacitado o esté incapacitado para trabajar.

b) Dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados, o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, o estuvieran incapacitados para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes.

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal."

A la vista de lo dispuesto en el apartado c) anterior, no puede entenderse que el hecho de que los hijos de la parte reclamante no convivan de manera permanente en su domicilio por alternarse en el de la madre, produzca la pérdida de la condición de familia numerosa, ya que como exige el apartado c) del artículo 2 de la citada ley, los hijos se encuentran bajo su dependencia económica de conformidad con la cláusula II del convenio regulador.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 (recurso 1046/1999) en el que se declara inconstitucional el requisito de la convivencia en la aplicación del mínimo familiar por descendientes a efectos el IRPF. En dicha sentencia se señala que la norma controvertida atribuye el derecho a practicarse la reducción por los gastos que genera el mantenimiento de los descendientes, no a quienes efectivamente soportan esos gastos, sino exclusivamente al progenitor o progenitores con quien conviven, asumiendo el criterio de la convivencia como factor diferencial, en lugar del de la dependencia económica. Siendo cierto que, en la mayoría de los casos, el hecho de la convivencia permite presumir la dependencia económica de los descendientes, también lo es que no toda dependencia económica se basa en la convivencia, como sucede no sólo en los supuestos de nulidad, separación o divorcio, sino también en aquellos otros en los que, sin existir esa nulidad, separación o divorcio, los contribuyentes sostienen a sus hijos sin convivir con ellos. Dicha diferencia de trato adquiere relevancia constitucional con relación a aquellos contribuyentes que, teniendo hijos que dependen económicamente de ellos, ni conviven con los mismos -por diferentes causas- ni satisfacen anualidades por alimentos en virtud de una decisión judicial.

En linea con este requisito de convivencia, también cabe citar la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 11 de septiembre de 2014 (RG: 00/3654/2014) sobre la compatibilidad entre el tratamiento fiscal de las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, y la aplicación del mínimo por descendientes. El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes.

De conformidad con todo lo anterior, este Tribunal entiende cumplido el requisito b) del artículo 29 del Decreto Legislativo 1/2010 para la aplicación del tipo reducido del 4%.

QUINTO.- En relación con el requisito de venta de la anterior vivienda habitual recogido en la letra c), la Administración señala:

"QUINTO: Finalmente, en el recurso presentado se menciona que la anterior vivienda habitual de la familia numerosa estuvo situada en la DOMICILIO_2, tal y como figura en del convenio regulador suscrito el ... de 2012 entre el sujeto pasivo y Dª Bts en virtud del cual se deja constancia de la terminación de su convivencia more uxorio. Asimismo, ha sido aportada copia de la escritura otorgada el día ? de 2019 ante el notario de ... D. Oml, en virtud de la cual dicho inmueble fue enajenado.

Ciertamente, entre la venta de referida en el párrafo anterior y la compra objeto de la liquidación ahora impugnada media un plazo inferior a dos años. Ahora bien, nada se ha acreditado en cuanto a cuál fue la vivienda habitual de la familia numerosa entre ambas operaciones ni en qué régimen de tenencia se disfrutó de ella.

Así, no es posible admitir que se ha ya justificado completamente el cumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado c) del artículo que regula la aplicación del beneficio fiscal pretendido, toda vez que se trata de cuestiones de hecho que corresponde probar al sujeto pasivo que ha solicitado su aplicación."

De los datos que obran en el expediente, la única vivienda que figura en relación con la parte reclamante tras la separación del matrimonio, es la sita en DOMICILIO_3. Dicha vivienda figura en el primer convenio regulador de fecha ... de 2012, en la escritura de venta de la vivienda sita en DOMICILIO_2 de fecha ...de 2019, en la escritura de compra de la nueva vivienda de DOMICILIO_1 y en la solicitud en fecha 2 de marzo de 2021 del carnet de familia numerosa. Dicha vivienda de DOMICILIO_3, según se desprende de las alegaciones de la parte reclamante, presumiblemente pueda corresponder al domicilio de sus progenitores, al que hace referencia en sus alegaciones señalando que se fue a vivir al mismo tras la separación. Este Tribunal entiende que en la labor regularizadora de la Administración, es deber de ésta motivar con rigor el incumplimiento del requisito c) habiendo requerido información al reclamante para justificar si dicha vivienda era el domicilio de sus padres y por tanto no tendría obligación de enajenarla.

A la vista de todo ello, este Tribunal no puede considerar suficientemente acreditado el criterio aplicado por la Administración tributaria con respecto al incumplimiento del requisito c) contemplado en el artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010.

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR la presente reclamación, anulando el acto impugnado.