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09/02/2023
Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid 058/2023 de 09 de febrero de 2023
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Órgano: Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid
Fecha: 09/02/2023
Num. Resolución: 058/2023
Cuestión
Temas: ValoraciónTipo de Contrato: Servicios
Tipo de Resolución: Desestimatoria
Acto Recurrido: Adjudicación
Procedencia: Consejerías
Objeto: Otros
Resumen
El recurrente impugna la puntuación otorgada por no haberse computado las oficinas en las que el título bajo el cual se tiene el uso indica "contrato Correos". Sólo se computan las oficinas con contrato de arrendamiento o contrato de colaboración. Se desestima el recurso pues del contrato no puede desprenderse que pueda disponer de esas oficinas, solo se habla de centros de admisión masiva.Contestacion
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Recurso nº 016/2023
Resolución nº 058/2023
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 9 de febrero de 2023
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la
representación legal de Recerca I Desenvolupament Empresarial, S.L., contra la
Orden de 14 de diciembre de 2022, del Consejero de Economía, Hacienda y Empleo,
por la que se adjudica el ?Acuerdo Marco para la prestación de servicios postales a
los centros de la Comunidad de Madrid?, por lo que se refiere a los Lotes 2 y 3, número
de expediente A/SER-014357/2022, este Tribunal ha adoptado la siguiente,
RESOLUCIÓN
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Mediante anuncios publicados el 20 de octubre de 2022, en el Portal de la
Contratación Pública, se convocó la licitación del contrato de referencia mediante
procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación y dividido en tres
lotes.
El valor estimado de contrato asciende a 86.976.596,65 euros y su plazo de
duración será de dos años, con posibilidad de prórroga por otros dos.
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A la presente licitación, en concreto a los Lotes 2 (correo certificado) y 3
(notificaciones administrativas) que son objeto de impugnación, se presentaron 2
empresas, entre ellas, la recurrente.
Segundo.- Tramitado el procedimiento de licitación mediante Orden de 14 de
diciembre de 2022, del Consejero de Economía, Hacienda y Empleo, se adjudican los
lotes 2 y 3 del Acuerdo Marco a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.
S.M.E.(en adelante CORREOS).
Tercero.- El 9 de enero 2023, tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en
materia de contratación, formulado por la representación de Recerca I
Desenvolupament Empresarial, S.L. (en adelante RD POST), en el que solicita que se
anule la adjudicación de los lotes 2 y 3.
El 13 de enero el órgano de contratación remitió el expediente de contratación
y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico
español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) solicitando la
desestimación del recurso.
Cuarto.- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida, para
los Lotes 2 y 3, por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de
conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP, y el artículo 21 del
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia
contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre,
sin que sea necesario adoptar acuerdo de mantenimiento de la suspensión en virtud
del acuerdo adoptado por este Tribunal el 5 de diciembre de 2018, dado que el órgano
de contratación en su informe no se pronuncia sobre la suspensión del procedimiento.
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Quinto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al adjudicatario de los lotes
impugnados en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la LCSP,
concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones que han
sido presentadas dentro del plazo establecido al efecto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el
artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para
resolver el presente recurso.
Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse
de una persona jurídica clasificada en segundo lugar ?cuyos derechos e intereses
legítimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar
afectados de manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso?,
(artículo 48 de la LCSP).
Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues el acuerdo
impugnado fue adoptado el 14 de diciembre de 2022, notificado el 15 e interpuesto el
recurso el 9 de enero de 2023, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad
con el artículo 50.1 de la LCSP, considerando que el 26 de diciembre y el 6 de enero
son inhábiles.
Cuarto.- El recurso se interpuso contra la adjudicación de un Acuerdo Marco que tiene
objeto la prestación de servicios, cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El
acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.b) y 2.c) de la LCSP.
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Quinto.- Los motivos de impugnación son:
1.- Nulidad de la valoración realizada por la Mesa de contratación el 12 de diciembre
de 2022, por no haber valorado las OFICINAS ofertadas por RD POST identificadas
como CORREOS. En concreto cuestiona los subcriterios 8.2.1. Oficinas en el
municipio de Madrid y 8.2.2. Oficinas en las localidades de la Comunidad de Madrid.
El punto 8.2. del Pliego de Cláusulas Administras Particulares (en adelante
PCAP) establece como criterio de adjudicación:
?8.2 Criterio: Número de oficinas de admisión de envíos, por encima del mínimo
exigido. Ponderación: hasta 30 puntos.
Disposición de oficinas para la admisión de envíos con las características
descritas en el punto 4 del Pliego de Prescripciones Técnicas, superior al número
mínimo exigido en el mismo.
Subcriterios: 8.2.1 Oficinas en el municipio de Madrid: hasta 10 puntos.
Puntuación para la red que disponga de más de una oficina en cada distrito
municipal de Madrid.
- Dos o más oficinas en cada distrito: hasta 10 puntos.
8.2.2 Oficinas en las localidades de la Comunidad de Madrid relacionadas en
el Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas: hasta 10 puntos.
- Dos o más oficinas en cada una de esas localidades: hasta 10 puntos.
8.2.3 Oficinas en el resto de la Comunidad de Madrid: hasta 10 puntos.
- Nº de municipios con oficina: hasta 10 puntos.
Obtendrá la puntuación máxima aquella propuesta que presente un mayor
número de oficinas o, en su caso, mayor número de municipios con oficina. El resto
de las propuestas se valorarán de forma directamente proporcional?.
Manifiesta que en la Mesa de contratación en su sesión celebrada el 14 de
noviembre de 2022, acordó:
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?Por parte de la mesa solo se pueden tener en cuenta a efectos de valoración
en este criterio las oficinas indicadas en su listado por RECERCA I
DESENVOLUPAMENT EMPRESARIAL, S.L. con contrato de arrendamiento o
contrato de colaboración y no las oficinas en las que el título bajo el cual se tiene el
uso de la misma indica contrato Correos ya que por lo que cualquier centro incluido
en el ámbito del acuerdo marco cuando tenga que realizar un depósito de envíos
debería hacerlo obligatoriamente a través de las oficinas de la empresa seleccionada,
es decir, de las que ésta acredite disponer para la recepción de envíos, y esa empresa
podría hacer uso de la red postal de CORREOS mediante su entrega en el centro de
admisión masiva correspondiente acordado con CORREOS, siguiendo a partir de ahí
su curso como el resto de envíos que utilizan dicha red; pero estos centros usuarios
del acuerdo marco no puedan acceder directamente a la red de CORREOS para
realizar un depósito sin pasar por la empresa RECERCA I DESENVOLUPAMENT
EMPRESARIAL, S.L., siendo esta sociedad la que debe introducirlos directamente en
la red para la continuación del proceso hasta su entrega al destinatario final?.
Respecto al alcance de los trabajos el Pliego de Prescripciones Técnicas (en
adelante PPT) dispone en sus puntos 4.2. y 4.6:
?4.2. Los trabajos objeto de los lotes 1, 2 y 3, según el caso, consistirán en la
recogida, admisión, clasificación, transporte y entrega a domicilio de los destinatarios,
de los envíos postales generados por los entes adheridos al acuerdo marco, así como
las actividades complementarias, adicionales o específicas que requieran los
diferentes servicios, incluida la devolución de los envíos cuando no pueda efectuarse
la entrega al destinatario, con las garantías y modalidades establecidas por la
normativa vigente?.
?4.6. Las diferentes unidades acogidas a este acuerdo marco depositarán sus
envíos en la oficina de admisión más próxima de que disponga la empresa
adjudicataria.
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El adjudicatario de cualquier lote deberá disponer de una red de oficinas para
la admisión de envío, a pie de calle, que cumpla como mínimo los siguientes
requisitos:
- Existirá al menos una oficina, con personal debidamente capacitado, en cada
distrito del municipio de Madrid y en cada una de las poblaciones de la
Comunidad de Madrid que se relacionan en el Anexo de este pliego.
- El horario de atención al público en estas oficinas será como mínimo de 6 horas
en jornada de mañana y tarde, de lunes a viernes.
No obstante, se podrá solicitar la recogida de envíos a domicilio en aquellos
edificios y centros de la Administración de la Comunidad de Madrid que se especifican
en el Anexo III de este Pliego de Prescripciones Técnicas?.
A juicio del recurrente, de lo anterior se deduce que la operativa que deberá
seguir la empresa adjudicataria sería la de recogida de los envíos en las direcciones
de los emisores de envíos postales dentro de la Comunidad de Madrid. Por otro lado,
en los casos en los que no sucediera así, las unidades acogidas al acuerdo marco
podrán depositar sus envíos en la oficina de admisión más próxima de que disponga
la empresa adjudicataria, pero en ningún caso se establece la posibilidad de entrega
en cualquier otra oficina del territorio.
De esto modo, y según lo descrito en los puntos anteriores, queda claro que
RD POST está facultada para realizar la recogida en cualquiera de las direcciones
estipuladas de las entidades adheridas al acuerdo marco y realizar el depósito de los
envíos en cualquiera de las oficinas incluidas en su oferta, incluyendo las que se
describen bajo el título de ?Contrato Correos?.
La Mesa de contratación da por hecho, sin solicitar aclaración al respecto, que
los centros usuarios del acuerdo marco no podrán acceder directamente a la red de
CORREOS. Este requerimiento supone más una barrera de entrada a otros
operadores que a necesidad operativas para la gestión del acuerdo marco, atentando
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contra la libre competencia del sector como la propia Comisión Nacional del Mercado
de la Competencia establece.
RD POST es usuaria del SERVICIO CORREOS PREPAGO PARA
EMPRESAS, sistema que está utilizando con alguna Administración, entre las que se
encuentra el Ayuntamiento de Barcelona, y que permite a cualquier persona
autorizada realizar depósitos de envíos en cualquier oficina de Correos. Este sistema
permite, a través de una Tarjeta Prepago, ser atendido en las más de 2.350 oficinas
de las que Correos dispone en toda España, tal y como el propio CORREOS publicita
y detalla en su página web.
Para todas aquellas entidades adheridas al Acuerdo Marco con la necesidad
de acceder directamente a la red de CORREOS para realizar un depósito, RD POST
le facilitaría al inicio del contrato una ?Tarjeta Correos Prepago?, a través de la cual
podrán acceder directamente a cualquier oficina de Correos para realizar el depósito
de sus envíos.
De esta manera, RD POST controlará los movimientos, saldos y necesidades
para que cada usuario pueda acceder en cualquier momento a la realización de un
depósito de sus envíos en cualquiera de las oficinas de Correos.
La Mesa considera, que este sistema no viene contemplado en el PPT. El
recurrente manifiesta su disconformidad pues el PPT no excluye expresamente este
sistema de prepago.
La no valoración por la Mesa de contratación de las Oficinas relacionadas en la
Oferta de RD POST como oficinas de CORREOS, en base al Contrato entre la
Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. y RD POST ni el acceso a través de la
?Tarjeta Correos Prepago?, supone una vulneración de la normativa postal, así como,
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y de facto para RD POST su exclusión en la licitación, con vulneración flagrante de
los principios de la contratación pública de igualdad y libre concurrencia.
Apoya su tesis en la vulneración de la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de
Mercado, de la normativa de postal, destacando las resoluciones del órgano regulador
del sector postal, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de
15 de febrero de 2018 y de 25 de abril de 2018, así como Resoluciones de Tribunales
de Contratación, como la Resolución del Tribunal administrativo central de recursos
contractuales, de 20 de julio de 2018 (Recurso nº 566/2018 C. Valenciana 140/2018
Resolución nº 689/2018) y la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector
Público, de 12 de abril de 2018 (exp. 66/2018), que considera que la forma de acreditar
la extensión territorial, cuando no se tienen oficinas propias, es tener suscrito convenio
con Correos.
El derecho de acceso a la red postal pública es una obligación ineludible de
CORREOS y que supone que el operador postal RD POST, establece una
interoperabilidad con la misma, que le faculta a ofrecer sus servicios teniendo en
cuenta este derecho que además ejerce conforme a las normas que lo regulan, esto
nos permite afirmar que el derecho de acceso a la red postal implica la integración de
la misma en la red propia del operador, por mandato de la ley.
Por su parte el órgano de contratación alega que el PPT en su apartado 6
establece:
?4.6. Las diferentes unidades acogidas a este acuerdo marco depositarán sus
envíos en la oficina de admisión más próxima de que disponga la empresa
adjudicataria.
El adjudicatario de cualquier lote deberá disponer de una red de oficinas para
la admisión de envíos, a pie de calle, que cumpla como mínimo los siguientes
requisitos: (?).
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No obstante, se podrá solicitar la recogida de envíos a domicilio en aquellos
edificios y centros de la Administración de la Comunidad de Madrid que se especifican
en el Anexo III de este PPT?.
Esto supone en síntesis una doble obligación, para el depósito de envíos, como
para la entrega y reparto a los destinatarios finales, siendo solo para esta última
actividad para la que se establece explícitamente el derecho al uso de la red postal tal
como se regula en la Ley 43/2010, de 30 de diciembre.
RD POST ha presentado en su proposición económica el listado de las oficinas
de admisión de envíos adicionales ofertadas, en el que consta la dirección postal, el
horario de atención al público y el título bajo el cual se tiene el uso de la misma, incluido
en su caso el contrato de acceso a la red postal del que derive su uso, si bien se
observa que al indicar el título bajo el cual se tiene el uso de la misma indica, en todas
aquellas que están por encima del mínimo exigido, ?contrato Correos?.
La puntuación otorgada a RD POST, respecto al subcriterio 8.2, fue la siguiente:
Subcriterio 8.2.1. Oficinas en el municipio de Madrid: RD POST dispone de 21
oficinas (una oficina por distrito), que se corresponden con el mínimo exigido por lo
que obtiene 0 puntos.
Subcriterio 8.2.2. Oficinas en las localidades de la Comunidad de Madrid
relacionadas en el Anexo I del PPT: RD POST dispone de 35 oficinas que se
corresponden con el mínimo exigido por lo que obtiene 0 puntos.
Subcriterio 8.2.3. Oficinas en el resto de la Comunidad de Madrid: RD POST
dispone de 5 oficinas, concretamente en los municipios de Arroyomolinos, Griñón,
Humanes de Madrid, Paracuellos del Jarama y Villanueva del Pardillo, por lo que
obtiene 10 puntos.
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Tal como está definido el criterio de adjudicación solo se pueden tener en
cuenta a efectos de valoración en este criterio las oficinas indicadas en su listado por
RD POST con contrato de arrendamiento o contrato de colaboración y no las oficinas
en las que el título bajo el cual se tiene el uso de la misma indica ?contrato Correos?,
por lo que cualquier centro incluido en el ámbito del Acuerdo Marco cuando tenga que
realizar un depósito de envíos debería hacerlo obligatoriamente a través de las
oficinas de la empresa seleccionada, es decir, de las que ésta acredite disponer para
la recepción de envíos, si bien esa empresa podría hacer uso de la red postal de
CORREOS mediante su entrega en el centro de admisión masiva correspondiente
acordado con CORREOS, siguiendo a partir de ahí su curso como el resto de envíos
que utilizan dicha red; pero estos centros usuarios del acuerdo marco no puedan
acceder directamente a la red de CORREOS para realizar un depósito sin pasar por
la empresa RD POST, siendo esta sociedad la que debe introducirlos directamente en
la red para la continuación del proceso hasta su entrega al destinatario final.
Efectivamente, el artículo 45 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, en su punto
1, garantiza el acceso de los operadores postales a la red postal, respecto a los
servicios a que se refiere la autorización administrativa singular de que sean titulares,
de conformidad con los principios de transparencia, proporcionalidad y no
discriminación, si bien en el mismo apartado establece que ?con el objeto de mantener
la integridad, eficacia y eficiencia de la red, los envíos deberán presentarse en los
centros de admisión masiva y continuarán en la red hasta la distribución final, en
condiciones no discriminatorias respecto a las aplicadas por el operador designado a
sus filiales o entidades participadas?.
En definitiva, la Ley ampara el acceso a la red del operador del servicio postal
universal por parte de terceros ordenado mediante un contrato de acceso a la red
postal universal y a través de los denominados centros de admisión masiva, por lo que
el depósito de los envíos por los usuarios del servicio que este tercero les preste como
consecuencia de un contrato, no se hace directamente a través de las oficinas
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postales del operador prestador del servicio postal universal, sino en las oficinas del
operador postal.
Así, el proceso para poder acceder a la red del servicio postal universal por
parte de cualquier centro de la Comunidad de Madrid incluido en el ámbito del acuerdo
marco o por parte de las entidades adheridas al mismo, en aplicación del punto 4.6
del PPT, será mediante la entrega de los envíos en la oficina de admisión más próxima
de que disponga la empresa adjudicataria, que una vez recibidos y en su caso
tratados, los introducirá en la red postal, haciendo uso únicamente de los centros de
admisión masiva que tenga contratados, de tal forma que a partir de ahí es cuando ya
seguirá el proceso de entrega y reparto hasta el destinatario final, según el derecho
que la propia Ley 43/2010 recoge. Por tanto, las oficinas del servicio postal universal
podrán ser utilizadas para la entrega y reparto al destinatario final, pero no para recibir
directamente los envíos depositados en cualquiera de sus oficinas por los clientes de
operadores terceros (en este caso, los clientes son los centros de la Administración
incluidos en el ámbito del acuerdo marco) sin la intermediación de ese tercero (el
operador postal seleccionado) y sólo podrá realizarse a través de los puntos de
entrega previamente establecidos por el contrato de acceso a la red postal.
En cuanto a las manifestaciones realizadas por el recurrente sobre la tarjeta
prepago poniendo a disposición de los centros usuarios dichas tarjetas pone de
manifiesto que no es suficiente con el convenio firmado con Correos para el depósito
de envío directamente en sus oficinas. El ofrecimiento de esta tarjeta prepago supone
un coste adicional para RD POST y modifica el contenido de la oferta, pues el acceso
a la red de Correos no se hará mediante el título descrito en su oferta ?contrato
Correos? sino a través de una tarjeta prepago, medio no indicado en la documentación
presentada.
Al respecto recuerda que se solicitó al recurrente subsanación para ?indicar, en
su caso, el contrato de acceso a la red postal del que deriva su uso? y ni en ese
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momento ni tampoco en la presentación de la oferta puso de manifiesto el método de
depósito de envíos ahora citado. Se hace referencia a una manera de organización y
funcionamiento de la propia empresa al prestar el servicio a otras Administraciones,
que no fue recogido en la documentación presentada durante el procedimiento de
licitación.
La no valoración por la Mesa de contratación de las oficinas relacionadas en la
oferta de RD POST como ?oficinas de Correos?, en base al convenio entre CORREOS
y RD POST, se ajusta a lo previsto en el PCAP y a la propia oferta de la recurrente no
pudiendo invocar en fase de recurso un contenido que no figuraba en la oferta ni
modificar esta con alegaciones o documentación que no incluidos el sobre objeto de
valoración.
En consecuencia, no es posible el cómputo de la totalidad de la red postal de
Correos como contenido de la oferta de RD POST y, por tanto, sólo procede computar
aquellas oficinas que incluidas en la relación presentada permitan a los centros
directamente el depósito de envíos ya que no ha acreditado la disponibilidad de las
mismas en los términos exigidos en los pliegos.
Por su parte el adjudicatario alega que RD POST parte de un error de base al
considerar que los medios de Correos le servirán como propios para la ejecución de
este contrato. Se debe tener en consideración que el contrato de Acceso a la Red
Postal Publica no faculta en ningún caso, a la recurrente ni a ningún otro operador a
disponer, como si fueran suyos o de su propiedad de todos los recursos humanos y
materiales (Oficinas, vehículos, personas, etc.) de los que Correos dispone.
El contrato de Acceso a la Red no es un contrato de franquicia, ni tampoco
Correos es una subcontratista de RD POST en virtud de ese contrato, tan solo se
observa la posibilidad de que otras empresas puedan hacer envíos postales a través
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de la red de Correos depositándolos en unos puntos concreto y definidos de su Red y
no de disponer de sus bienes, menos aún ofertarlos como propios.
En relación con la Tarjeta Correos Prepago señala que en ningún caso da
acceso a la red postal, sino que se trata de una tarjeta que permite la recarga de
fondos por su titular o terceras personas, para poder ser usada como medio de pago
y hasta el límite del importe recargado, en compras en cualquier comercio adherido a
la Red Mastercard y, para la retirada de efectivo en cualquier cajero adscrito a dicha
Red.
Por lo tanto, opera como cualquier otra tarjeta emitida por una Entidad de
Crédito, que se utilice para los mismos fines y que forme parte de la Red de pagos de
Mastercard.
En definitiva, dicha tarjeta no guarda relación alguna con el acceso a la Red
Postal de Correos.
Por lo que se refiere a las referencias a la Resolución de 25 de abril de 2018,
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la cual indica
que el depósito de la carga deberá realizarse en los Centros de Admisión masiva
provincial, elemento que nada tiene que ver con la Red de Oficinas de Correos, señala
que para depositar en estos centros es necesario disponer de un medio de pago
autorizado en cada uno de ellos, el cual se utiliza a través de máquinas de franqueo y
que actualmente RD POST no dispone de la correspondiente autorización.
Vistas las posiciones de las partes el debate se limita a determinar si las oficinas
en las que RD POST mantiene el uso a través de ?contrato CORREOS? tienen que
ser objeto de valoración de acuerdo con lo establecido en los pliegos.
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Del contrato suscrito entre CORREOS y RD POST no se desprende que las
oficinas de correos se pongan a disposición para la ejecución del contrato de
referencia, en todo momento se hace referencia a los centros de admisión masiva.
Al margen de lo alegado por el recurrente de que CORREOS esté obligado a
facilitarle el acceso a los centros de admisión masiva, lo que se valora en los criterios
de adjudicación son oficinas no centros de admisión masiva. Además, no acredita que
los centros usuarios del acuerdo marco puedan acceder directamente a la red de
CORREOS para realizar un depósito sin pasar por la empresa RD POST, siendo esta
sociedad la que debe introducirlos directamente en la red para la continuación del
proceso hasta su entrega al destinatario final.
Tal y como indica el órgano de contratación el hecho de que ahora el recurrente
señale que pondrá a disposición una tarjeta prepago pone de manifiesto que no es
suficiente con el contrato suscrito con correos de disposición de esas oficina, a lo que
hay que añadir que en su oferta no se hace referencia a dicha tarjeta prepago y no es
el sistema definido en los pliegos.
Al respecto es preciso recordar como es sabido, los Pliegos conforman la Ley
del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su
contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos,
(Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que
los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este
sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la presentación de
proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del
clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.
Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones
las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la
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relación contractual y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de
licitación.
En consecuencia, se desestima esta alegación.
2.- La adjudicación a CORREOS es nula pues su oferta es contraria a la normativa
postal, por contener descuentos superiores a los máximos permitidos.
RD POST con fecha 25 de noviembre de 2022, solicitó aclaración sobre la
viabilidad y admisión de las ofertas económicas presentadas por CORREOS. por
debajo de los límites establecidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC) para la cobertura de sus costes operativos.
La Mesa de contratación de 2 de diciembre de 2022, informó que se ha
comprobado que las ofertas económicas presentadas por CORREOS no incurren en
ningún supuesto de anormalidad previsto en el PCAP regulador de la licitación,
asimismo, la Mesa considera, que es la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC) quien tiene la competencia de supervisión y control del correcto
funcionamiento del mercado postal.
Señala el recurrente que los precios ofertados no cubren los costes de
prestación, de acuerdo con lo establecido por la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), que es el órgano que verifica la contabilidad analítica de
CORREOS y, por tanto, es el organismo que conoce los costes de prestación, y por
tanto, queda acreditada la nulidad de la oferta de correos por ser contraria a la
normativa postal y a la Resolución de la CNMC.
El órgano de contratación reitera que es la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), el organismo que tiene competencia de supervisión y
control del correcto funcionamiento del mercado postal y que la oferta de CORREOS
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no está incursa en temeridad de acuerdo con lo establecido en los pliegos por lo que
no le es de aplicación el procedimiento contradictorio establecido en el artículo 149.4
de la LCSP.
El adjudicatario manifiesta que la oferta económica presentada por CORREOS
nada tiene que ver con los importes que RD POST refleja en su recurso por lo que
desconoce de dónde ha sacado dichos importes.
Además, señala que CORREOS no tiene ninguna limitación de precios desde
la perspectiva regulatoria. De hecho, cualquier referencia a precios en la normativa
postal tiene por objeto, no orientar la política comercial de Correos sino, por el
contrario, y como no podía ser de otro modo, a determinar los criterios y condiciones
sobre los que cuantificar la financiación que debe contribuir a la prestación de esos
servicios incluidos en el ámbito del servicio postal universal definidos en el ya citado
artículo 21 de la Ley Postal.
En cuanto a las Resoluciones de la CNMV, de 15 de febrero y 25 de abril de
2018, que cita la recurrente, han sido declaradas nulas de pleno derecho por la
Audiencia Nacional mediante pronunciamientos posteriormente ratificados por el
Tribunal Supremo. Se trata de las Sentencias nº 542/2022 y de la sala de lo
contencioso administrativo del Tribunal Supremo y la Sentencia 00014/2020.
A la vista de las alegaciones del adjudicatario, este Tribunal comprueba la
oferta de CORREOS y los importes que cita el recurrente en su recurso, constatando
que efectivamente no coinciden, siendo los ofertados por el adjudicatario superiores a
los que cita el recurrente. Por ello, no se puede tomar en consideración ninguna de
las alegaciones de RD POST en relación con esta cuestión al partir de una premisa
errónea.
3.- Nulidad de la oferta de CORREOS por exención contraria a la Ley sobre el Valor
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Añadido.
Considera el recurrente que la oferta del adjudicatario es nula por aplicar una
exención del IVA que es ilegal. Aplica el 0% (exento) para todos los envíos, excluidos
únicamente los envíos urgentes y los valores añadidos.
Añade que RD POST aplica en su oferta el 21%. Este hecho no supone un
perjuicio para él, en cuanto las valoraciones de las ofertas se realizan sobre la base
imponible.
El órgano de contratación opone que se trata de un motivo de recurso que no
afecta a la materia contratación y ni el Tribunal encargado de resolver el recurso ni la
Mesa de contratación tienen competencia para pronunciarse sobre la materia
tributaria. Tampoco señala la recurrente cómo afecta este motivo de recurso a la
adjudicación del contrato ni el beneficio que la misma obtendría de su estimación.
Este hecho no supone un perjuicio para RD POST en cuanto a las valoraciones
de las ofertas, puesto que dichas valoraciones se realizan sobre la base imponible.
Cabe recordar que la valoración del precio como criterio de adjudicación de un
contrato debe hacerse sin tomar en consideración el Impuesto sobre el Valor Añadido.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 07/08, de 29 de
septiembre de 2008. ?Criterio aplicable en la valoración de las ofertas cuando
concurren licitadores exentos de IVA junto con otros no exentos? consideró que: ?La
valoración del precio como criterio de adjudicación de un contrato sujeto a la Ley de
Contratos del Sector Público debe hacerse sin tomar en consideración el Impuesto
sobre el Valor Añadido que recae sobre el mismo?.
El Derecho europeo, para determinar la oferta económica más ventajosa, se
centra en el valor de la prestación objeto del contrato, excluyendo el IVA, puesto que
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éste es un elemento a añadir al valor de la prestación, variable (según los sujetos o
los países) y cuya valoración como coste resulta de difícil cuantificación a priori.
Los artículos 4, 5 y 6 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del
Consejo e 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la
Directiva 2004/18/CE, para advertir que las reglas de valoración de los contratos,
establecidas por las Directivas comunitarias, explícitamente excluyen el IVA en la
valoración de los contratos.
Al respecto CORREOS señala que la exención del IVA no puede ser objeto de
enjuiciamiento en el presente procedimiento y que si el recurrente considera que la
exención tributaria es ilegal debería formular una denuncia ante la Administración
Tributaria. Además, indica que como las ofertas se valoran sin tomar en consideración
el IVA no le produce ningún perjuicio.
A continuación, expone los argumentos por los que considera que las
alegaciones de RD POST son erróneas.
Vistas las posiciones de las partes este Tribunal no puede más que acoger las
pretensiones del órgano de contratación y del adjudicatario pues no corresponde a
este Tribunal enjuiciar la correcta aplicación del IVA, toda vez que la misma no incide
en la adjudicación del contrato, tal y como reconoce el propio recurrente, al valorarse
las ofertas excluyendo el IVA.
4.- Vulneración de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.
Manifiesta el recurrente que el acuerdo de adjudicación y los acuerdos de la
Mesa de contratación, vulneran la vigente Ley 20/2013, de 9 de junio, de Garantía de
Unidad de Mercado, por cuanto con su interpretación de no valorar la Oficinas
ofertadas por RD en base al Convenio con Correos, ha establecido de manera
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premeditada unas barreras anticompetitivas, que causan como efecto la
remonopolización de una parte sustancial del mercado, en el ámbito territorial de
Madrid.
Opone el órgano de contratación que la recurrente conocía desde su
publicación el contenido de los pliegos rectores de la licitación. Si consideraba que las
prescripciones técnicas o los criterios de adjudicación no se ajustaban a la ley estaba
en condiciones de recurrirlo. No interponiendo recurso contra los mismos, la
presentación de oferta supone la aceptación incondicional de los mismos.
Tampoco cabe apreciar discriminación. El criterio de adjudicación valorando la
mayor disponibilidad de oficinas de recepción de envíos pretende mejorar el servicio
en cuanto que los centros puedan tener cerca de su sede un punto de entrega. A
mayor número de centros de recogida mayor calidad del servicio. La no acreditación
de disponer de estos puntos de recogida no supone diferencia de trato ni establecer
barreras al mercado, sino diferencias en la valoración por los desiguales medios que
ponen a disposición de la ejecución del contrato cada uno de los licitadores.
Reconociendo la liberalización del mercado postal, como en todos los contratos, para
la adjudicación del acuerdo marco de servicios postales se valoran positivamente
aquellas ofertas que incrementen las prestaciones sobre el mínimo exigido en el PPT.
El adjudicatario refiere que el recurrente se ha arrogado funciones de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para otorgar una cláusula unos
efectos ?remonopolizadores? del mercado.
Entiende que ningún acuerdo de la Mesa de contratación establece de manera
premeditada barreras anticompetitivas, como dice RD Post en su recurso, sino que se
limitan, por un lado, a establecer unos medios mínimos que deben adscribirse a la
ejecución del contrato y que son necesarios para la correcta prestación del servicio y,
por otro lado, a valorar las ofertas con unos criterios de valoración que permiten
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ponderar cuál de las ofertas presentadas representa una mayor calidad-precio.
Vistas las alegaciones de las partes, este Tribunal recuerda que entre las
principales funciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC) se encuentra la aplicación de la normativa de defensa de la competencia
Española y Europea, promoción de la competencia, unidad de mercado, resolución de
conflictos entre operadores económicos.
Como se ha expuesto anteriormente, a juicio de este Tribunal, la actuación de
la Mesa de contratación ha sido acorde con lo establecido en los pliegos.
Al margen de lo anterior, llama la atención que en el criterio de adjudicación
objeto de controversia el recurrente haya obtenido 10 puntos tanto en el lote 2 como
en el 3, mientras correos ha obtenido 0 puntos en ambos lotes. Por lo que, en el
presente supuesto, a mayor abundamiento, indicar que dicho criterio no ha sido el
determinante de la adjudicación, sino que los criterios que han sido decisivos son el
precio, mayor cobertura horaria diaria en las oficinas de admisión de envíos y la
reducción de plazos.
5.- Vulneración del artículo 150.1. LCSP. Comunicación previa CNMV conductas
colusorias.
Considera el recurrente que la Mesa de contratación ha tenido indicios de
conducta colusoria por vulneración de la libre competencia y no ha dado traslado a la
CNMV, o en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a
efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos.
Entiende que la exclusión fáctica de RD POST al no admitir en la valoración las
Oficinas aportadas en base al Convenio con Correos, entendemos que supone una
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conducta colusoria prohibida por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDCU) al implicar una decisión que produce el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
El órgano de contratación opone que la exclusión de los centros relacionados
en el listado de RD POST al no admitir en la valoración las oficinas relacionadas en
base al Convenio con Correos, no constituye ninguna conducta colusoria ni restringe
ni falsea la competencia en todo o parte del mercado nacional, únicamente se trata de
aplicar los criterios de valoración sobre la oferta presentada por cada uno de los
licitadores y la documentación que permite verificar la realidad de lo manifestado tal
como se indica en el apartado 8 de la cláusula 1 del PCAP. Las puntuaciones
desiguales derivan de ofertas diferentes.
Al respecto, este Tribunal se remite a lo expuesto en la alegación primera sobre
las razones por las que considera que la no valoración de las oficinas relacionadas en
base al contrato con Correos acordada por la Mesa de contratación se realizó
conforme a lo dispuesto en los pliegos.
En consecuencia, se desestima el recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público,
el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
ACUERDA
Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por
la representación legal de Recerca I Desenvolupament Empresarial, S.L., contra la
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Orden de 14 de diciembre de 2022, del Consejero de Economía, Hacienda y Empleo,
por la que se adjudica el ?Acuerdo Marco para la prestación de servicios postales a
los centros de la Comunidad de Madrid?, por lo que se refiere a los Lotes 2 y 3, número
de expediente A/SER-014357/2022.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en
el artículo 58 de la LCSP.
Tercero.- Dejar sin efecto la suspensión automática, para los Lotes 2 y 3, prevista en
el artículo 53 de la LCSP.
Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente
ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante
el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses,
a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad
con el artículo 59 de la LCSP.