Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid 157/2020 de 02 de julio de 2020

Cuestión

Objeto: Suministros Médicos

Tipo de Contrato: Suministro

Acto Recurrido: Actos de trámite cualificados-Exclusión

Procedencia: Otros Poderes Adjudicadores

Resumen: Desestimación del recurso contra exclusión de suministro médico. Retirada traumática del suministro. Discrecionalidad técnica de la Administración, no contradicha por documentación técnica en inglés.

Contestacion

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Recurso nº 147/2020

Resolución nº 157/2020

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la

representación de Temaer Hospitalaria, S.A contra la Resolución de la Gerente

Adjunta de Gestión y Servicios Generales de Atención Primaria del Servicio Madrileño

de Salud, por la que se adjudica y se la excluye del lote 2 del contrato ?Suministro de

bolsas de orina, sondas rectales, vesicales y tapón obturador con destino a los Centros

Sanitarios de Atención Primaria del Sermas? expediente A/SUM032623/2019

convocada por Consejería de Sanidad-Servicio Madrileño de Salud-Gerencia de

Atención Primaria, este Tribunal Administrativo de Contratación Pública ha adoptado

la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Que con fecha 13 de diciembre de 2019 se publicó en el BOCM la

contratación de referencia con un valor estimado de 181.562,80 euros.

Segundo.- Interesa destacar a los efectos de resolver el presente recurso que el

pliego de prescripciones técnicas establece las siguientes características mínimas que

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debe de cumplir el artículo objeto del recurso (lote 2, sublote 2.1.?bolsa orina

pediátrica):

?Bolsa cerrada, libre de PVC. Material uso médico

Adhesivo tisular libre de látex, hipoalergénico y atraumático testado clínicamente.

Bordes de sellado redondeados y atraumáticos

Válvula anitirretorno.

Sellado del film altamente resistente a presiones excesivas, de gran seguridad y

estanqueidad, que permita sellar la zona perianal, evitar filtraciones de heces y

garantizar la sujeción de la bolsa.

Facilidad de retirada y atraumática.

Capacidad minina 100 ml.

Presentación en envase individual estéril de fácil apertura.

Adecuación a normativa CE. Clase I estéril.

En el envase individual debe figurar fecha de caducidad y exento de látex?

Como documentación técnica para verificar el cumplimiento de las

prescripciones técnicas se requería la recogida en el apartado 9 la cláusula 1 del

PCACP debiendo incluirse la misma en el sobre número 3 ?Documentación Técnica?

para la Acreditación cumplimiento prescripciones técnicas

Tercero.- Con fecha 28 de enero de 2020 se emite Informe Técnico por la Comisión

de Adquisiciones y Evaluación de Productos de esta Gerencia Asistencial de Atención

Primaria haciendo constar que la empresa recurrente no cumple las prescripciones

técnicas requeridas, por el siguiente motivo: ?adhesivo traumático, con retirada

traumática?.

Cuarto.- Con fecha 09 de junio de 2020, se notifica electrónicamente la Resolución

de Adjudicación donde figura el recurrente en el Apartado Licitadores excluidos y

motivos. - Por no ajustarse a lo exigido en los pliegos de prescripciones técnicas: el

motivo transcrito.

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Quinto.- Con fecha 26 de junio de 2020, por la representación de la empresa Temaer

Hospitalaria, S.A., se interpone recurso especial en materia de contratación contra la

adjudicación del lote 2 del contrato y su exclusión.

Sexto.- El 26 de junio de 2020 el Órgano de contratación remitió el expediente de

contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). No se estima necesario para resolver

el recurso dar alegaciones al adjudicatario, por ser una cuestión estrictamente técnica

a discusión con la Administración, y no ser tenidos en cuenta otros elementos de juicio,

todo ello a tenor del artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el

artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas

y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para

resolver el presente recurso.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse

de un licitador que quedó excluido de la licitación de un lote donde solo concurrían

dos y por ello ?cuyos derechos e intereses legítimos individuales o colectivos se hayan

visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirectamente

por las decisiones objeto del recurso? (Artículo 48 de la LCSP).

Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.

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Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues el acuerdo

impugnado fue notificado el 9 de junio de 2020, y el recurso presentado el 26 de junio,

dentro del plazo de quince días hábiles prescrito por el artículo 50.1 de la LCSP.

Cuarto.- El recurso se interpuso contra el acuerdo de adjudicación y su exclusión de

un contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto es

recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 44. 2.c) de la LCSP.

Quinto.- En cuanto al fondo del recurso, este se basa en la existencia de un error en

la valoración técnica al considerar que no es cierta la alegación de la Administración.

En el informe técnico se desarrolla la misma:

En primer lugar se afirma que la documentación de cierre 3M viene en inglés,

y no traducida, por lo que no debe ser admitida.

En segundo lugar, que testadas las muestras clínicamente se comprueba que

la retirada no es suave. Además se observa que la textura rígida del plástico y el

sellado de la parte posterior no es atraumático, produce fricción en la piel que se ha

observado a la retirada de la bolsa.

En la notificación no figura el motivo del idioma, al que sí refiere la contestación

al recurso.

El recurrente argumenta diversos motivos:

1. El antiformalismo que debe regir el procedimiento administrativo y la aplicación

del principio ?pro actione?, citando doctrina incluso constitucional sobre la

materia.

2. La vulneración del principio de concurrencia competitiva.

3. La falta de motivación del acuerdo de exclusión, citando al respecto el artículo

35 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y el 84 del Real

Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas.

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4. El cumplimiento de las prescripciones técnicas y su larga experiencia. Y en

concreto del requisito debatido:

?Bolsa cerrada, libre de PVC. Material uso médico. - Adhesivo tisular libre de

látex hipoalergénico y atraumático testado clínicamente. Bordes de sellado

redondeados y atraumáticos Válvula antirretorno. Sellado del filme altamente

resistente a presiones excesivas, de gran seguridad y estanqueidad que permita sellar

la zona perianal, evitar filtraciones de heces y garantizar la sujeción de la bolsa.

Facilidad de retirada atraumática. Capacidad minina aproximada 100ml.Facilidad de

retirada y atraumática Presentación en envase individual estéril de fácil de apertura.

Adecuación a normativa CE. Clase I estéril. En el envase individual debe figurar fecha

de caducidad y exento de látex?.

Señala que el desde el momento en que su representada tiene registrado el

producto como producto sanitario y cumple con el marcado CE de productos

sanitarios, podemos entender que la manifestación hecha por la Mesa es un juicio de

valor meramente subjetivo y que? la condición de traumático del adhesivo y por ende

del producto , y la grave acusación que la Mesa de Contratación ha realizado sobre la

bolsa Recogida de Orina TEMAPAR? como producto traumático no debe ser en ningún

momento un hecho subjetivo o basado en la experiencia de la Mesa de Contratación,

ha de ser cuantificado y basado en hechos e incidentes mesurables y acontecimientos

que hayan ocasionado lesiones en pacientes debidamente reportados y

documentados, puesta en conocimiento la Resolución de la Mesa de Contratación del

mencionado concurso a la empresa proveedora del adhesivo 3M el Responsable

científico de la Compañía Frank Ajuelos /Sales Engineer Medical Materials and

Technologies, requiere a la mesa la siguiente información , dado que ha sido la Mesa

de Contratación la que ha referido la condición de traumático al adhesivo 1525L

Blenderm fabricado por dicha compañía y utilizado en múltiples aplicaciones

sanitarias?.

Al objeto de demostrar el no traumatismo aporta una serie de documentos en

inglés del adhesivo 3 M.

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En definitiva, afirma que no se ha reportado ningún caso de lesión en ningún

usuario por esta circunstancia.

A las alegaciones 1 a 3 no contesta el Órgano de contratación. No obstante,

este Tribunal entiende que no son atendibles. El principio ?pro actione? como

propiciador de la continuidad en el procedimiento no permite soslayar la igualdad de

trato a los licitadores ni el cumplimiento de las prescripciones técnicas. Igualmente, el

principio de concurrencia competitiva es la apertura a la misma, no la continuidad en

el procedimiento independientemente del cumplimiento o no de las susodichas

prescripciones.

En cuanto a la falta de motivación del acuerdo de exclusión, en el caso la

motivación por remisión al incumplimiento de una prescripción técnica es suficiente.

Aunque escueto el motivo, su suficiencia se acredita porque no ha generado

indefensión alguna al recurrente, quien argumenta extensamente sobre el

cumplimiento de la prescripción técnica.

La condición, como dice el Pliego se testa clínicamente, esto es, por los

técnicos evaluadores del suministro. No cabe en un suministro sanitario diferir la

evaluación del cumplimiento o no de las exigencias técnicas al reporte de los efectos

nocivos para los pacientes o usuarios del empleo de los mismos. De otra parte, el

marcado CE o el registro como producto sanitario son ajenos a la evaluación técnica

sobre el elemento referido al adhesivo.

Este Tribunal, aunque el Órgano de contratación no lo recoja en su resolución,

no puede hacerse cargo ni examinar la documentación en inglés del adhesivo 3M.

Cualquier documentación en el procedimiento administrativo, ya contractual o en vía

de recurso, tiene que presentarse en el idioma oficial, en el caso en castellano, tal y

como señala el artículo 15 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas en relación con la cláusula 12

del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares: ?Forma y contenido de las

proposiciones. Las proposiciones se presentarán redactadas en lengua castellana, o

traducidas oficialmente a esta lengua?.

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Este Tribunal no puede admitir los documentos en inglés que remiten de 3M

como prueba de la no traumaticidad del adhesivo.

Por todas estas razones, no aportando ningún elemento de juicio que desvirtúe

la discrecionalidad técnica de la Comisión de Evaluación, procede desestimar el

recurso especial en materia de contratación.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público,

el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por

la representación de Temaer Hospitalaria, S.A contra la Resolución de la Gerente

Adjunta de Gestión y Servicios Generales de Atención Primaria del Servicio Madrileño

de Salud, por la que se la excluye del lote 2 del contrato ?Suministro de bolsas de

orina, sondas rectales, vesicales y tapón obturador con destino a los Centros

Sanitarios de Atención Primaria del Sermas? expediente A/SUM032623/2019

convocada por Consejería de Sanidad-Servicio Madrileño de Salud-Gerencia de

Atención Primaria.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en

el artículo 58 de la LCSP.

Tercero.- Dejar sin efecto la suspensión automática prevista en el artículo 53 de la

LCSP

Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente

ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante

el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses,

a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con

lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad

con el artículo 59 de la LCSP.