Última revisión
12/05/2022
Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid 183/2022 de 12 de mayo de 2022
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Órgano: Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid
Fecha: 12/05/2022
Num. Resolución: 183/2022
Cuestión
Objeto: TICsTipo de Contrato: Concesión Obras Públicas
Acto Recurrido: Pliegos
Procedencia: Municipios/Entidades Locales
Resumen: Estimación. Las prescripciones técnicas son las especificaciones de una empresa. Infracción artículos 1, 126 y 132 LCSP. No hay especificaciones "equivalentes". La solvencia técnica con umbral sobre el presupuesto está prevista en la norma.
Contestacion
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e-mail: tribunal.contratacion@madrid.org
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Recurso nº 166/2022
Resolución nº 183/2022
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 12 de mayo de 2022.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por
Servicios Urbanos Avanzados, S.L., contra el anuncio de la licitación y los Pliegos de
Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del expediente
2021/002037 PA SARA, relativo a la contratación del ?contrato de suministro e
instalación de hangares seguros para el aparcamiento de bicicletas, mediante
procedimiento abierto? del Ayuntamiento de Fuenlabrada, este Tribunal ha adoptado
la siguiente,
RESOLUCIÓN
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El 23 de marzo de 2022, se publica el anuncio de licitación y los Pliegos
en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Y en misma fecha en el DOUE.
El valor estimado del contrato asciende a 587.527,20 euros.
Segundo.- En 12 de abril de 2022 se interpone recurso especial en materia de
contratación, fundado en la identidad entre las prescripciones técnicas y las
especificaciones de una empresa, que es licitadora.
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Tercero.- El 25 de abril de 2022 el órgano de contratación remitió el expediente de
contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
Cuarto.- Por Acuerdo de 26 de abril este Tribunal suspende el procedimiento.
Quinto.- En 27 de abril se da traslado para las alegaciones del artículo 56 de la
LCSP a todos los interesados en este procedimiento, licitadores en el mismo, no
presentándolas en plazo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el
artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la
competencia para resolver el presente recurso.
Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al
tratarse de una persona jurídica potencial licitadora ?cuyos derechos e intereses
legítimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar
afectados de manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso?
(artículo 48 de la LCSP). Según afirma produce y comercializa el mismo tipo de
suministro objeto del contrato.
Ha presentado oferta el 19 de abril, después de formalizar el recurso.
Asimismo, se acredita la representación de este último.
Tercero.- El recurso se interpuso contra el anuncio de licitación y el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP), en el marco de un
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contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto es
recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.c) y 2.a) de la LCSP.
Cuarto.- El recurso especial es temporáneo: el anuncio de licitación y los pliegos de
condiciones fueron publicados el 23 de marzo de 2022 e interpuesto el recurso el 12
de abril se encuentra fuera del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el
artículo 50.1 de la LCSP.
Quinto.- El recurso se fundamenta en la identidad entre las prescripciones técnicas
y las especificaciones de dos marcas de una empresa, que ha licitado y no presenta
alegaciones. En concreto, el hangar de 40 bicicletas se corresponde al modelo Easo
y el de 10 bicicletas al modelo Santander, de los que se adjuntan fichas técnicas de
ambos modelos del mercado con infografías y fotografías, que se ajustan de manera
exacta a las prescripciones técnicas del pliego, por lo que únicamente un posible
licitador cumple con los requisitos marcados.
Se alega la vulneración del artículo 126 de la LCSP:
?Artículo 126. Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas.
1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124,
proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al
procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos
injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.
(?) Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas
no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un
procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un
empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una
producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas
o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el
caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible
del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada
de la mención o equivalente?.
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Asimismo, la recurrente incide en que dichas especificaciones técnicas tan
concretas en cuanto a materiales y diseño no están justificadas y no presentan
ninguna ventaja objetiva respecto a otras propuestas, afirmando que tienen como
consecuencia la restricción de la capacidad de licitación a otras empresas con
soluciones igualmente válidas con otros materiales y diseño para el objeto funcional
del contrato.
Poniendo ejemplo de otras alternativas mediante el uso de materiales más
duraderos y resistentes, así como otras funcionalidades que amplían la
independencia y seguridad del usuario como plazas individuales, sin necesidad de
acceder a un recinto, entre otras. Poniendo de manifiesto que no recoge el pliego
administrativo la presentación de una memoria descriptiva con una propuesta
equivalente a la recogida en el pliego técnico.
El órgano de contratación admite que son las especificaciones de los
productos ofertados por una empresa, lo que se explica porque existen muy pocas
oferentes en el mercado de estos sistemas. Se solicitó presupuesto a dos empresas,
cuyas características se recogen. El órgano de contratación fija las características
técnicas en cuanto a un modelo determinado pudiendo participar todas aquellas
empresas que cumplan con las prescripciones técnicas y sobre todo se garantice
que los aparcamientos son cubiertos. Que el presupuesto es intermedio de las dos
casas consideradas, lo que muestra que no se opta por una solución. Y que se
admitirán las propuestas técnicas equivalentes.
Según afirma textualmente:
?Recogiéndose las prescripciones técnicas en el pliego técnico relativos a
dichos dos modelos, entendidos en todo momento de modo equivalente o similar,
que pueda facilitarse por todos aquellos licitadores que fabriquen un producto similar
al que se señala en dichas características técnicas.
Por lo que el órgano de contratación fija las características técnicas en cuanto
a un modelo determinado pudiendo participar todas aquellas empresas que cumplan
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con las prescripciones técnicas y sobre todo se garantice que los aparcamientos son
cubiertos.
Al afirmar el licitador que el órgano de contratación ha diseñado un pliego
técnico de conformidad con una marca determinada para poder adjudicársela a la
empresa fabricante de esta, carece de fundamento porque en la determinación del
presupuesto base de licitación se fijaron unos precios intermedios de los
presupuestos recibidos por estas dos empresas?.
Cita el artículo 126.8 de la LCSP, que admite la presentación de soluciones
técnicas equivalentes. Y afirma, finalmente, que se acudió a las especificaciones de
esas empresas porque existen muy pocas en el mercado que oferten esos
productos, y son los que hay.
El objeto del contrato es el suministro, portes de recogida y entrega,
instalación y puesta en servicio de hangares para el aparcamiento de bicicletas,
distribuido en dos hangares:
Aparcabicis con un aforo mínimo de 10 plazas: 15 unidades.
Aparcabicis con un aforo mínimo de 40 plazas: 3 unidades.
Las prescripciones de los hangares para bicis de 40 plazas son:
?3.2. ESPECIFICACIONES MÍNIMAS TÉCNICAS a) Aparcabicis 40 plazas:
Las especificaciones mínimas a cumplir por el hangar aparcabicis ofertado serían las
siguientes: Aparcamiento modular, con capacidad para 40 bicicletas mínimo. -
Estructura y ensamblado: Con perfiles y revestimientos de aluminio y policarbonato
compacto con protección ultravioleta doble cara y forma de bóveda. - Soportes para
el aparcamiento de bicicletas o patinetes: De aluminio y con fácil accesibilidad. Los
soportes deben permitir al menos el aparcamiento para una bicicleta cargo. - Puerta
corredera: ? Automática de 100 cm mínimo de hueco de paso con chapa de aluminio.
? Apertura mediante motorreductor electromecánico irreversible tipo NAKED modelo
NKSL 400 o similar. ? Accionamiento de mecanismo que desbloquea la puerta por
medio de dispositivos móviles, mediante un teclado u otro sistema similar - Otras
características: ? Iluminación Led ? Cuadro eléctrico con elementos para la
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automatización del aparcabicis ? 4 enchufes on line para carga de bicicletas o
patinetes eléctricos con desconexión automática. ? CCTV según apartado 3.5.3 del
pliego. ? Teclado numérico antivandálico, homologado según norma IEC 60529, con
clasificación IP-65, con retroiluminación y protocolo wiegand de al menos 30 bits. ?
Cuadro de metacrilato con el código QR individual impreso. ? Botón de alarma: Botón
con alarma + señalización en lugar visible para los usuarios que permita salir de la
instalación si se quedasen encerrados. - kit solar para la alimentación autónoma del
aparcamiento: ? Panel solar flexible ? Inversor de 3.000 watios mínimo ? Batería AGM
12V-250 ah o similar - Requerimientos de certificación sobre seguridad: Certificado
CE?.
Y de los hangares para aparcabicis de 10 plazas:
?b) Aparcabicis 10 plazas: Las especificaciones mínimas a cumplir por el
hangar aparcabicis con capacidad para 10 bicicletas mínimo serían las siguientes -
Estructura y ensamblado: Con perfiles y revestimientos de aluminio y policarbonato
compacto con protección ultravioleta doble cara - Soportes para el aparcamiento de
bicicletas o patinetes: De aluminio y con fácil accesibilidad. Los soportes deben
permitir al menos el aparcamiento para una bicicleta cargo. - Sistema de apertura
automática mediante móvil o teclado y cierre mediante botón y/o automatismo
anterior. Motor acompañado de fotocélulas de seguridad, así como de la unidad de
control del automatismo - Seguridad: ? Puerta motorizada rotatoria con eje horizontal,
con desbloqueo para intervención manual en caso de avería del motor o
desconexión eléctrica. ? Sistema anti-atrapamiento y célula de seguridad. - Otras
características. ? Iluminación Led con sistema RGB. ? Cuadro eléctrico con
elementos para la automatización del aparcabicis. ? CCTV según apartado 3.5.3 del
presente pliego. ? Teclado numérico antivandálico, homologado según norma IEC
60529, con clasificación IP-65, con retroiluminación y protocolo wiegand de al menos
30 bits. ? Cuadro de metacrilato con el código QR individual impreso. ? 2 puntos
eléctricos para la recarga de bicicletas eléctricas con desconexión automática ? - kit
solar para la alimentación autónoma del aparcamiento: ? Panel solar flexible ?
Inversor de 3.000 watios mínimo. ? Batería AGM 12V-250 ah o similar - Aparcabicis
exterior para cuatro patinetes ? Barra para el aparcamiento de patinetes ? Cuatro
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cadenas verticales de seguridad - Requerimientos de certificación sobre seguridad:
Certificado CE?.
Comprueba el Tribunal que las identidades existen. Sin un repaso exhaustivo,
que no es competencia, las especificaciones se extraen de los modelos referidos por
el recurrente y de los que acompaña documentación técnica. Comparten las mismas
indicaciones técnicas, aunque no se ordenen de la misma forma. La descripción
remite directamente a las características de los productos Santander y Easo de una
empresa determinada. Cosa que tampoco se niega por el órgano de contratación,
que afirma que se tomaron esas características.
La cláusula primera del PCAP determina:
?I.1 El presente Pliego tiene por objeto la contratación del servicio que se
describe en el apartado A), del Anexo I conforme a las características que figuran en
el Pliego de Prescripciones Técnicas.
I.2 La prestación se ajustará a las condiciones plasmadas en este Pliego y en
el de Prescripciones Técnicas, que forma parte integrante del mismo?.
Y la VII.5: ?Fabricación de los bienes objeto del suministro, control de calidad
y entrega. Los bienes se fabricarán con estricta sujeción al Pliego de Prescripciones
Técnicas elaborado por la Administración que ha de regir el presente contrato?.
Por otra parte, la sujeción a la mismas es una condición general de la
contratación administrativa, la mera presentación de las proposiciones supone la
aceptación incondicionada de la documentación contractual: ?1. Las proposiciones
de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la
licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario
del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva
alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para
consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de
un Estado miembro de la Unión Europea? (artículo 139 LCSP).
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Tal y como recuerda el apartado primero del Pliego de Prescripciones
Técnicas: ?El hecho de ofertar lleva implícito la aceptación sin reservas de todas las
condiciones que se expresan en este documento?.
Estas especificaciones son obligatorias y mínimas.
Aparte que no existe mención alguna a la posibilidad de suministros con
prescripciones técnicas ?equivalentes?, refiere la previsión del artículo 126.6 de la
LCSP a otro supuesto legal, en que sin esa referencia al producto o a la marca
concreta no sea posible hacer una descripción precisa e inteligible del objeto del
contrato. Aquí no solo es posible, sino que está exhustivamente descrito el objeto del
contrato.
Independientemente, no hay equivalente posible a, por ejemplo, sobre las
cubiertas de ?revestimientos de aluminio y policarbonato compacto?. O ?puerta
motorizada rotatoria con eje horizontal, con desbloqueo para intervención manual en
caso de avería del motor o desconexión eléctrica?, que corresponde textualmente al
modelo Santander. Quedaría al arbitrio de la mesa o del órgano de contratación
definir algo como equivalente, equivalencia que tampoco contemplan en absoluto los
pliegos. No se localiza mención alguna a que se pueda presentar un producto
similar.
Por su parte, el artículo 126.8 de la LCSP afirma:
?Cuando los órganos de contratación hagan uso de la opción de referirse a las
especificaciones técnicas previstas en el apartado 5, letra b), no podrán rechazar
una oferta basándose en que las obras, los suministros o los servicios ofrecidos no
se ajustan a las especificaciones técnicas a las que han hecho referencia, siempre
que en su oferta el licitador demuestre por cualquier medio adecuado, incluidos los
medios de prueba mencionados en el artículo 128, que las soluciones que propone
cumplen de forma equivalente los requisitos exigidos en las correspondientes
prescripciones técnicas?.
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Lo que habilita la presentación de ofertas técnicas equivalentes del artículo
126.8 de la LCSP es la fijación de prescripciones técnicas por la vía del apartado 5,
letra b) del artículo 126, es decir, prescripciones técnicas formuladas por remisión a
normas técnicas, que es lo que recoge ese apartado:
?5. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que
sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión
Europea, las prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes
maneras:
b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a
especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas
europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes,
a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por
los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a
normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a
especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de
obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención «o
equivalente?.
Este apartado, el artículo 126.8 de la LCSP, sobre la posibilidad de presentar
especificaciones equivalentes no es aplicable al caso, en que las prescripciones
técnicas no se definen por remisión a norma técnica ni a nada, son una transcripción
de las especificaciones de un fabricante.
No existe justificación alguna en la documentación contractual de la solución
técnica adoptada, ni que la misma sea la única posible para la finalidad que se
pretende, de unos estacionamientos de bicicletas cerrados, seguros, con puntos de
recarga para bicis eléctricas, autogestionables y operativos con el móvil, parámetros
que se pueden definir en términos de exigencias funcionales, sin necesidad de
copiar íntegramente las especificaciones de ninguna casa comercial.
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Es obvio que tampoco los pliegos arbitran la posibilidad de que los licitadores
presenten variantes (artículo 142 LCSP), o alternativas a las prescripciones técnicas
dentro de las condiciones fijadas por los propios pliegos.
Los pliegos así redactados restringen artificialmente y de forma injustificada la
concurrencia, vulnerando los artículos 1, 126 y 132.2 de la LCSP. Dice este último:
?2. La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de
publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de
restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando
indebidamente a determinados empresarios?.
Procede estimar este motivo del recurso, anulando el anuncio y los Pliegos de
Cláusulas Administrativas Particulares y los Pliegos de Prescripciones Técnicas.
En segundo lugar, se impugna la solvencia técnica requerida (Anexo I, letra K
del PCAP):
?La solvencia técnica se acreditará: La acreditación de la solvencia técnica se
efectuará mediante una relación de los principales suministros públicos o privados,
efectuados en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza a los que
constituyen el objeto del contrato; en los que al menos dos, (conjuntamente), habrán
de tener un importe anual medio (con el IVA desglosado) igual o superior al 50% por
ciento de la anualidad media del contrato o de su valor estimado (en caso de que el
contrato sea por un año)?.
Se impugna la fijación de un importe mínimo para los suministros realizados
que acreditan la solvencia técnica, de un umbral, argumento que se estima esencial,
porque por la existencia de muy pocos fabricantes del suministro y muy pocas
licitaciones hasta la fecha, limitando el establecimiento de esa cuantía la
concurrencia, aunque sea bajo la fórmula de préstamo de la solvencia. ?Hemos de
afirmar con rotundidad que, en la vigente Ley de Contratos de Sector Público,
mientras sí se recoge como forma necesaria de acreditar la solvencia técnica el
hecho de relacionar trabajos anteriores con un límite temporal, en caso alguno se
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recoge la necesidad y obligatoriedad de que dichos trabajos asciendan a un umbral
presupuestario determinado?.
A juicio de este Tribunal, el establecimiento de un umbral presupuestario en
los suministros a acreditar está previsto en el artículo 92 de la LCSP: ?La concreción
de los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica
o profesional exigidos para un contrato, así como de los medios admitidos para su
acreditación, se determinará por el órgano de contratación y se indicará en el
anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallará
en los pliegos, en los que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los
umbrales o rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los
licitadores o candidatos. En su ausencia serán de aplicación los establecidos en los
artículos 87 a 90 para el tipo de contratos correspondiente, que tendrán igualmente
carácter supletorio para los no concretados en los pliegos?.
Y el 89, sobre solvencia técnica en los contratos de suministros:
?1. En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios
deberá acreditarse por uno o varios de los siguientes medios, a elección del órgano
de contratación:
a) Una relación de los principales suministros realizados de igual o similar
naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de como
máximo, los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el
destinatario, público o privado de los mismos;
(?)
3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en
los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este
artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios
que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los
valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en su caso, de las normas o
especificaciones técnicas respecto de las que se acreditará la conformidad de los
productos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará
mediante la relación de los principales suministros efectuados, en los tres últimos
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años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato,
cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al
70 por ciento de la anualidad media del contrato?.
Procede desestimar este motivo del recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23
de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector
Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de
Madrid,
ACUERDA
Primero.- Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación
interpuesto por Servicios Urbanos Avanzados, S.L., contra el anuncio de la licitación
y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente 2021/002037
PA SARA relativo a la contratación del ?contrato de suministro e instalación de
hangares seguros para el aparcamiento de bicicletas, mediante procedimiento
abierto? del Ayuntamiento de Fuenlabrada, en los términos del fundamento de
derecho quinto.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe y temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista
en la LCSP.
Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente
ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante
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el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos
meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de
conformidad con el artículo 59 de la LCSP.
