Resolución del Tribunal A...yo de 2022

Última revisión
12/05/2022

Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid 183/2022 de 12 de mayo de 2022

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Órgano: Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid

Fecha: 12/05/2022

Num. Resolución: 183/2022


Cuestión

Objeto: TICs

Tipo de Contrato: Concesión Obras Públicas

Acto Recurrido: Pliegos

Procedencia: Municipios/Entidades Locales

Resumen: Estimación. Las prescripciones técnicas son las especificaciones de una empresa. Infracción artículos 1, 126 y 132 LCSP. No hay especificaciones "equivalentes". La solvencia técnica con umbral sobre el presupuesto está prevista en la norma.

Contestacion

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Recurso nº 166/2022

Resolución nº 183/2022

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 12 de mayo de 2022.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por

Servicios Urbanos Avanzados, S.L., contra el anuncio de la licitación y los Pliegos de

Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del expediente

2021/002037 PA SARA, relativo a la contratación del ?contrato de suministro e

instalación de hangares seguros para el aparcamiento de bicicletas, mediante

procedimiento abierto? del Ayuntamiento de Fuenlabrada, este Tribunal ha adoptado

la siguiente,

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El 23 de marzo de 2022, se publica el anuncio de licitación y los Pliegos

en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Y en misma fecha en el DOUE.

El valor estimado del contrato asciende a 587.527,20 euros.

Segundo.- En 12 de abril de 2022 se interpone recurso especial en materia de

contratación, fundado en la identidad entre las prescripciones técnicas y las

especificaciones de una empresa, que es licitadora.

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Tercero.- El 25 de abril de 2022 el órgano de contratación remitió el expediente de

contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

Cuarto.- Por Acuerdo de 26 de abril este Tribunal suspende el procedimiento.

Quinto.- En 27 de abril se da traslado para las alegaciones del artículo 56 de la

LCSP a todos los interesados en este procedimiento, licitadores en el mismo, no

presentándolas en plazo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el

artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la

competencia para resolver el presente recurso.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al

tratarse de una persona jurídica potencial licitadora ?cuyos derechos e intereses

legítimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar

afectados de manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso?

(artículo 48 de la LCSP). Según afirma produce y comercializa el mismo tipo de

suministro objeto del contrato.

Ha presentado oferta el 19 de abril, después de formalizar el recurso.

Asimismo, se acredita la representación de este último.

Tercero.- El recurso se interpuso contra el anuncio de licitación y el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP), en el marco de un

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contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto es

recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.c) y 2.a) de la LCSP.

Cuarto.- El recurso especial es temporáneo: el anuncio de licitación y los pliegos de

condiciones fueron publicados el 23 de marzo de 2022 e interpuesto el recurso el 12

de abril se encuentra fuera del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el

artículo 50.1 de la LCSP.

Quinto.- El recurso se fundamenta en la identidad entre las prescripciones técnicas

y las especificaciones de dos marcas de una empresa, que ha licitado y no presenta

alegaciones. En concreto, el hangar de 40 bicicletas se corresponde al modelo Easo

y el de 10 bicicletas al modelo Santander, de los que se adjuntan fichas técnicas de

ambos modelos del mercado con infografías y fotografías, que se ajustan de manera

exacta a las prescripciones técnicas del pliego, por lo que únicamente un posible

licitador cumple con los requisitos marcados.

Se alega la vulneración del artículo 126 de la LCSP:

?Artículo 126. Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas.

1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124,

proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al

procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos

injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

(?) Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas

no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un

procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un

empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una

producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas

o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el

caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible

del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada

de la mención o equivalente?.

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Asimismo, la recurrente incide en que dichas especificaciones técnicas tan

concretas en cuanto a materiales y diseño no están justificadas y no presentan

ninguna ventaja objetiva respecto a otras propuestas, afirmando que tienen como

consecuencia la restricción de la capacidad de licitación a otras empresas con

soluciones igualmente válidas con otros materiales y diseño para el objeto funcional

del contrato.

Poniendo ejemplo de otras alternativas mediante el uso de materiales más

duraderos y resistentes, así como otras funcionalidades que amplían la

independencia y seguridad del usuario como plazas individuales, sin necesidad de

acceder a un recinto, entre otras. Poniendo de manifiesto que no recoge el pliego

administrativo la presentación de una memoria descriptiva con una propuesta

equivalente a la recogida en el pliego técnico.

El órgano de contratación admite que son las especificaciones de los

productos ofertados por una empresa, lo que se explica porque existen muy pocas

oferentes en el mercado de estos sistemas. Se solicitó presupuesto a dos empresas,

cuyas características se recogen. El órgano de contratación fija las características

técnicas en cuanto a un modelo determinado pudiendo participar todas aquellas

empresas que cumplan con las prescripciones técnicas y sobre todo se garantice

que los aparcamientos son cubiertos. Que el presupuesto es intermedio de las dos

casas consideradas, lo que muestra que no se opta por una solución. Y que se

admitirán las propuestas técnicas equivalentes.

Según afirma textualmente:

?Recogiéndose las prescripciones técnicas en el pliego técnico relativos a

dichos dos modelos, entendidos en todo momento de modo equivalente o similar,

que pueda facilitarse por todos aquellos licitadores que fabriquen un producto similar

al que se señala en dichas características técnicas.

Por lo que el órgano de contratación fija las características técnicas en cuanto

a un modelo determinado pudiendo participar todas aquellas empresas que cumplan

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con las prescripciones técnicas y sobre todo se garantice que los aparcamientos son

cubiertos.

Al afirmar el licitador que el órgano de contratación ha diseñado un pliego

técnico de conformidad con una marca determinada para poder adjudicársela a la

empresa fabricante de esta, carece de fundamento porque en la determinación del

presupuesto base de licitación se fijaron unos precios intermedios de los

presupuestos recibidos por estas dos empresas?.

Cita el artículo 126.8 de la LCSP, que admite la presentación de soluciones

técnicas equivalentes. Y afirma, finalmente, que se acudió a las especificaciones de

esas empresas porque existen muy pocas en el mercado que oferten esos

productos, y son los que hay.

El objeto del contrato es el suministro, portes de recogida y entrega,

instalación y puesta en servicio de hangares para el aparcamiento de bicicletas,

distribuido en dos hangares:

Aparcabicis con un aforo mínimo de 10 plazas: 15 unidades.

Aparcabicis con un aforo mínimo de 40 plazas: 3 unidades.

Las prescripciones de los hangares para bicis de 40 plazas son:

?3.2. ESPECIFICACIONES MÍNIMAS TÉCNICAS a) Aparcabicis 40 plazas:

Las especificaciones mínimas a cumplir por el hangar aparcabicis ofertado serían las

siguientes: Aparcamiento modular, con capacidad para 40 bicicletas mínimo. -

Estructura y ensamblado: Con perfiles y revestimientos de aluminio y policarbonato

compacto con protección ultravioleta doble cara y forma de bóveda. - Soportes para

el aparcamiento de bicicletas o patinetes: De aluminio y con fácil accesibilidad. Los

soportes deben permitir al menos el aparcamiento para una bicicleta cargo. - Puerta

corredera: ? Automática de 100 cm mínimo de hueco de paso con chapa de aluminio.

? Apertura mediante motorreductor electromecánico irreversible tipo NAKED modelo

NKSL 400 o similar. ? Accionamiento de mecanismo que desbloquea la puerta por

medio de dispositivos móviles, mediante un teclado u otro sistema similar - Otras

características: ? Iluminación Led ? Cuadro eléctrico con elementos para la

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automatización del aparcabicis ? 4 enchufes on line para carga de bicicletas o

patinetes eléctricos con desconexión automática. ? CCTV según apartado 3.5.3 del

pliego. ? Teclado numérico antivandálico, homologado según norma IEC 60529, con

clasificación IP-65, con retroiluminación y protocolo wiegand de al menos 30 bits. ?

Cuadro de metacrilato con el código QR individual impreso. ? Botón de alarma: Botón

con alarma + señalización en lugar visible para los usuarios que permita salir de la

instalación si se quedasen encerrados. - kit solar para la alimentación autónoma del

aparcamiento: ? Panel solar flexible ? Inversor de 3.000 watios mínimo ? Batería AGM

12V-250 ah o similar - Requerimientos de certificación sobre seguridad: Certificado

CE?.

Y de los hangares para aparcabicis de 10 plazas:

?b) Aparcabicis 10 plazas: Las especificaciones mínimas a cumplir por el

hangar aparcabicis con capacidad para 10 bicicletas mínimo serían las siguientes -

Estructura y ensamblado: Con perfiles y revestimientos de aluminio y policarbonato

compacto con protección ultravioleta doble cara - Soportes para el aparcamiento de

bicicletas o patinetes: De aluminio y con fácil accesibilidad. Los soportes deben

permitir al menos el aparcamiento para una bicicleta cargo. - Sistema de apertura

automática mediante móvil o teclado y cierre mediante botón y/o automatismo

anterior. Motor acompañado de fotocélulas de seguridad, así como de la unidad de

control del automatismo - Seguridad: ? Puerta motorizada rotatoria con eje horizontal,

con desbloqueo para intervención manual en caso de avería del motor o

desconexión eléctrica. ? Sistema anti-atrapamiento y célula de seguridad. - Otras

características. ? Iluminación Led con sistema RGB. ? Cuadro eléctrico con

elementos para la automatización del aparcabicis. ? CCTV según apartado 3.5.3 del

presente pliego. ? Teclado numérico antivandálico, homologado según norma IEC

60529, con clasificación IP-65, con retroiluminación y protocolo wiegand de al menos

30 bits. ? Cuadro de metacrilato con el código QR individual impreso. ? 2 puntos

eléctricos para la recarga de bicicletas eléctricas con desconexión automática ? - kit

solar para la alimentación autónoma del aparcamiento: ? Panel solar flexible ?

Inversor de 3.000 watios mínimo. ? Batería AGM 12V-250 ah o similar - Aparcabicis

exterior para cuatro patinetes ? Barra para el aparcamiento de patinetes ? Cuatro

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cadenas verticales de seguridad - Requerimientos de certificación sobre seguridad:

Certificado CE?.

Comprueba el Tribunal que las identidades existen. Sin un repaso exhaustivo,

que no es competencia, las especificaciones se extraen de los modelos referidos por

el recurrente y de los que acompaña documentación técnica. Comparten las mismas

indicaciones técnicas, aunque no se ordenen de la misma forma. La descripción

remite directamente a las características de los productos Santander y Easo de una

empresa determinada. Cosa que tampoco se niega por el órgano de contratación,

que afirma que se tomaron esas características.

La cláusula primera del PCAP determina:

?I.1 El presente Pliego tiene por objeto la contratación del servicio que se

describe en el apartado A), del Anexo I conforme a las características que figuran en

el Pliego de Prescripciones Técnicas.

I.2 La prestación se ajustará a las condiciones plasmadas en este Pliego y en

el de Prescripciones Técnicas, que forma parte integrante del mismo?.

Y la VII.5: ?Fabricación de los bienes objeto del suministro, control de calidad

y entrega. Los bienes se fabricarán con estricta sujeción al Pliego de Prescripciones

Técnicas elaborado por la Administración que ha de regir el presente contrato?.

Por otra parte, la sujeción a la mismas es una condición general de la

contratación administrativa, la mera presentación de las proposiciones supone la

aceptación incondicionada de la documentación contractual: ?1. Las proposiciones

de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la

licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario

del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva

alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para

consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas

Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de

un Estado miembro de la Unión Europea? (artículo 139 LCSP).

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Tal y como recuerda el apartado primero del Pliego de Prescripciones

Técnicas: ?El hecho de ofertar lleva implícito la aceptación sin reservas de todas las

condiciones que se expresan en este documento?.

Estas especificaciones son obligatorias y mínimas.

Aparte que no existe mención alguna a la posibilidad de suministros con

prescripciones técnicas ?equivalentes?, refiere la previsión del artículo 126.6 de la

LCSP a otro supuesto legal, en que sin esa referencia al producto o a la marca

concreta no sea posible hacer una descripción precisa e inteligible del objeto del

contrato. Aquí no solo es posible, sino que está exhustivamente descrito el objeto del

contrato.

Independientemente, no hay equivalente posible a, por ejemplo, sobre las

cubiertas de ?revestimientos de aluminio y policarbonato compacto?. O ?puerta

motorizada rotatoria con eje horizontal, con desbloqueo para intervención manual en

caso de avería del motor o desconexión eléctrica?, que corresponde textualmente al

modelo Santander. Quedaría al arbitrio de la mesa o del órgano de contratación

definir algo como equivalente, equivalencia que tampoco contemplan en absoluto los

pliegos. No se localiza mención alguna a que se pueda presentar un producto

similar.

Por su parte, el artículo 126.8 de la LCSP afirma:

?Cuando los órganos de contratación hagan uso de la opción de referirse a las

especificaciones técnicas previstas en el apartado 5, letra b), no podrán rechazar

una oferta basándose en que las obras, los suministros o los servicios ofrecidos no

se ajustan a las especificaciones técnicas a las que han hecho referencia, siempre

que en su oferta el licitador demuestre por cualquier medio adecuado, incluidos los

medios de prueba mencionados en el artículo 128, que las soluciones que propone

cumplen de forma equivalente los requisitos exigidos en las correspondientes

prescripciones técnicas?.

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Lo que habilita la presentación de ofertas técnicas equivalentes del artículo

126.8 de la LCSP es la fijación de prescripciones técnicas por la vía del apartado 5,

letra b) del artículo 126, es decir, prescripciones técnicas formuladas por remisión a

normas técnicas, que es lo que recoge ese apartado:

?5. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que

sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión

Europea, las prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes

maneras:

b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a

especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas

europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes,

a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por

los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a

normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a

especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de

obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención «o

equivalente?.

Este apartado, el artículo 126.8 de la LCSP, sobre la posibilidad de presentar

especificaciones equivalentes no es aplicable al caso, en que las prescripciones

técnicas no se definen por remisión a norma técnica ni a nada, son una transcripción

de las especificaciones de un fabricante.

No existe justificación alguna en la documentación contractual de la solución

técnica adoptada, ni que la misma sea la única posible para la finalidad que se

pretende, de unos estacionamientos de bicicletas cerrados, seguros, con puntos de

recarga para bicis eléctricas, autogestionables y operativos con el móvil, parámetros

que se pueden definir en términos de exigencias funcionales, sin necesidad de

copiar íntegramente las especificaciones de ninguna casa comercial.

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Es obvio que tampoco los pliegos arbitran la posibilidad de que los licitadores

presenten variantes (artículo 142 LCSP), o alternativas a las prescripciones técnicas

dentro de las condiciones fijadas por los propios pliegos.

Los pliegos así redactados restringen artificialmente y de forma injustificada la

concurrencia, vulnerando los artículos 1, 126 y 132.2 de la LCSP. Dice este último:

?2. La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de

publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de

restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando

indebidamente a determinados empresarios?.

Procede estimar este motivo del recurso, anulando el anuncio y los Pliegos de

Cláusulas Administrativas Particulares y los Pliegos de Prescripciones Técnicas.

En segundo lugar, se impugna la solvencia técnica requerida (Anexo I, letra K

del PCAP):

?La solvencia técnica se acreditará: La acreditación de la solvencia técnica se

efectuará mediante una relación de los principales suministros públicos o privados,

efectuados en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza a los que

constituyen el objeto del contrato; en los que al menos dos, (conjuntamente), habrán

de tener un importe anual medio (con el IVA desglosado) igual o superior al 50% por

ciento de la anualidad media del contrato o de su valor estimado (en caso de que el

contrato sea por un año)?.

Se impugna la fijación de un importe mínimo para los suministros realizados

que acreditan la solvencia técnica, de un umbral, argumento que se estima esencial,

porque por la existencia de muy pocos fabricantes del suministro y muy pocas

licitaciones hasta la fecha, limitando el establecimiento de esa cuantía la

concurrencia, aunque sea bajo la fórmula de préstamo de la solvencia. ?Hemos de

afirmar con rotundidad que, en la vigente Ley de Contratos de Sector Público,

mientras sí se recoge como forma necesaria de acreditar la solvencia técnica el

hecho de relacionar trabajos anteriores con un límite temporal, en caso alguno se

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recoge la necesidad y obligatoriedad de que dichos trabajos asciendan a un umbral

presupuestario determinado?.

A juicio de este Tribunal, el establecimiento de un umbral presupuestario en

los suministros a acreditar está previsto en el artículo 92 de la LCSP: ?La concreción

de los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica

o profesional exigidos para un contrato, así como de los medios admitidos para su

acreditación, se determinará por el órgano de contratación y se indicará en el

anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallará

en los pliegos, en los que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los

umbrales o rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los

licitadores o candidatos. En su ausencia serán de aplicación los establecidos en los

artículos 87 a 90 para el tipo de contratos correspondiente, que tendrán igualmente

carácter supletorio para los no concretados en los pliegos?.

Y el 89, sobre solvencia técnica en los contratos de suministros:

?1. En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios

deberá acreditarse por uno o varios de los siguientes medios, a elección del órgano

de contratación:

a) Una relación de los principales suministros realizados de igual o similar

naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de como

máximo, los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el

destinatario, público o privado de los mismos;

(?)

3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en

los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este

artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios

que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los

valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en su caso, de las normas o

especificaciones técnicas respecto de las que se acreditará la conformidad de los

productos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará

mediante la relación de los principales suministros efectuados, en los tres últimos

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años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato,

cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al

70 por ciento de la anualidad media del contrato?.

Procede desestimar este motivo del recurso.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23

de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector

Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de

Madrid,

ACUERDA

Primero.- Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación

interpuesto por Servicios Urbanos Avanzados, S.L., contra el anuncio de la licitación

y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente 2021/002037

PA SARA relativo a la contratación del ?contrato de suministro e instalación de

hangares seguros para el aparcamiento de bicicletas, mediante procedimiento

abierto? del Ayuntamiento de Fuenlabrada, en los términos del fundamento de

derecho quinto.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe y temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista

en la LCSP.

Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente

ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante

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el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos

meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998,

de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de

conformidad con el artículo 59 de la LCSP.

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