Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid 217/2019 de 22 de mayo de 2019

Cuestión

Objeto: Suministros Médicos

Tipo de Contrato: Suministro

Acto Recurrido: Pliegos

Procedencia: Hospitales

Resumen: Desestimación recurso contra PCAP y PPT por considerar que restringe la competencia. Adecuada determinación del objeto del contrato. Apreciación de discrecionalidad técnica en la determinación de las prescripciones del objeto del contrato.

Contestacion

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Recurso nº 319/2019

Resolución nº 217/2019

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 22 de mayo de 2019.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por don E.R.H.,

en nombre y representación de NIRCO S.L. contra el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas referidas al contrato

?Suministro de láminas fundidoras o sellados para realizar conexiones estériles entre

tubulares de bolsas, del Centro de Transfusiones de la Comunidad de Madrid? este

Tribunal ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 15 de abril de 2019 se publicó en el Portal de la Contratación

Pública de la Comunidad de Madrid el anuncio de licitación del contrato de

referencia. Así mismo se publicó en el BOCM de 22 de abril y DOUE del día 15 del

mismo mes.

El valor estimado del contrato asciende a 1.674.400 euros y un plazo de 24

meses.

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Segundo.- Con fecha 14 de mayo de 2019 se ha presentado en el registro de este

Tribunal el recurso especial en materia de contratación formulado por la

representación de NIRCO contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

(en adelante, PCAP) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT)

solicitando la nulidad de la cláusula del Pliego donde se hace referencia a ?de un

solo uso? y ?material estéril de un solo uso?.

Tercero.- El 14 de mayo de 2019 el órgano de contratación remitió el expediente de

contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la LCSP, oponiéndose a

la estimación del recurso al considerar que los Pliegos son ajustados a Derecho.

Cuarto.- A los efectos de resolución del recurso conviene señalar que los Pliegos

establecen lo siguiente:

?La Cláusula 1.1 del Capítulo 1 del PCAP, el contrato tiene por objeto el suministro

anual de 230.000 láminas fundidoras o sellados de un solo uso, para realizar

conexiones estériles entre tubulares de bolsas, cuyas características se especifican

en el pliego de prescripciones técnicas particulares.

2. La Cláusula 2 del PPT titulada ?Descripción del suministro: las láminas o sellados

han de cumplir las siguientes características técnicas:

- Sellado automático

- Material estéril de un solo uso

- Posibilidad de sellado en tubulares cortos (4cm)

- Porcentaje de sellados fallidos inferior al 1%

- Facilidad en la apertura del sellado?

Quinto.- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no figurar en

el procedimiento ni ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras

alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, de conformidad con lo

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establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en virtud de lo

establecido en el artículo 56 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el

artículo 3.2 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la

competencia para resolver el presente recurso.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al

tratarse de un potencial licitador ?cuyos derechos e intereses legítimos, individuales

o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera

directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso? (artículo 48 de la LCSP).

Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.

Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues los Pliegos se

pusieron a disposición del recurrente el 15 de abril, e interpuesto el recurso el 9 de

mayo, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 50.1

de la LCSP.

Cuarto.- El recurso se interpuso contra los Pliegos en un procedimiento de

adjudicación de un contrato de suministro de valor estimado superior a 100.000

euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 2.a) del LCSP.

Quinto.- Por cuanto respecta al fondo del recurso el recurrente lo fundamenta en los

siguientes motivos:

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Ilegalidad del requisito previsto en la definición del objeto del contrato del

PCAP y en la cláusula segunda del PPT.

Señala el recurrente que los bienes objeto de contratación consisten en

láminas fundidoras o sellados para realizar conexiones estériles entre tubulares de

bolsas. Por lo que se desprende del contenido citado, los Pliegos establecen como

requisito obligatorio que el suministro de dichas láminas fundidoras o sellados

contenga material estéril de ?un solo uso?.

Afirma que de los requisitos previstos en los Pliegos únicamente permiten que

una sola empresa en el mercado, concretamente TERUMO EUROPE ESPAÑA S.L,

pueda potencialmente ofertar al presente procedimiento de contratación. Prueba de

ello, es que todas las licitaciones celebradas con este mismo objeto han sido

adjudicadas a TERUMO por no existir otro licitador además de NIRCO, y en

ocasiones FRESENIUS KABI ESPAÑA SAU, cuyas ofertas han sido excluidas

excepto en los Pliegos del Servicio Andaluz de Salud, donde no se requería material

estéril de un solo uso.

Señala que si bien es cierto que el Real Decreto 1088/2005, de 16 de

septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas

de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión, incluye la mención

?de un solo uso?, es indiscutible que dicha mención tenía relevancia en ese contexto

y con la realidad científica que existía entonces en 2005. No obstante, es también un

hecho que el avance científico ha permitido que la tecnología utilizada actualmente

para estos fines pueda mantener las técnicas asépticas y un equipo estéril aun

cuando se reutiliza el material.

Todo ello, supone, a su juicio, un claro límite a la concurrencia y un obstáculo

injustificado de la competencia, vulnerando el artículo 99 de la LCSP.

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Por su parte, el órgano de contratación señala que ?en el CTCM durante el

año 2018 se han procesado 241.583 unidades de sangre.

Con los buffys obtenidos se han realizado 35.755 pooles de plaquetas que se

realizaron de forma manual, con un equipo de la casa FRESENIUS.

Para la realización de estos pooles, y para la realización de las alícuotas de

CHs, plaquetas etc, es imprescindible la utilización de sellados que proporcionen

una conexión correcta de los tubulares de las bolsas que se pretenden conectar, y

que garanticen la esterilidad del componente hemoterápico que contienen.

Las láminas o sellados han de cumplir las siguientes características técnicas:

. Sellado automático

. Posibilidad de sellado en tubulares cortos (4 cm)

. Porcentaje de sellados fallidos inferior al 1%

. Facilidad en la apertura del sellado

. Resistencia a la tracción post-sellado.

.Material estéril de un solo uso que garantice la esterilidad de los

componentes obtenidos?.

A juicio del órgano de contratación, en su informe suscrito por la Directora

Gerente y por la Responsable de Fraccionamiento y Distribución, un fallo de sellado

en la fabricación de un componente, puede originar cualquiera de las siguientes

alteraciones:

. Repetición del sello

. Estenosis de la luz del tubular

. Sistema abierto

. Imposibilidad de sellado por tubulares cortos.

En definitiva, entiende que un equipo en el que el sellado/conexión falla, o en

el que la apertura de la luz del tubular conectado es imposible y/o no resiste a la

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tracción tras el sellado, no es el equipo adecuado para un centro de las

características del CTCM, en el que los volúmenes de trabajo son muy altos. Ello

acarrea pérdidas económicas, de material, de componentes sanguíneos y de tiempo.

Finaliza señalando, que teniendo en cuenta que la principal premisa es la

seguridad, seguida de la eficiencia y dada la carga de trabajo del Centro de

Transfusión consideran que la utilización de equipos con cuchillas desechables (una

conexión-una cuchilla) ofrece una garantía indiscutible (y muy superior a la de

equipos que usan siempre la misma cuchilla en todas las conexiones), de cara a

mantener la esterilidad de todas las conexiones y de los componentes sanguíneos

obtenidos.

El artículo 99 de la LCSP establece en su apartado 1 ?El objeto de los

contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en

atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer,

sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de

este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse

innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y

sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten?.

Respecto al caso que nos ocupa, procede traer a colación la Resolución

468/2019, de 11 de mayo del TACRC señala ?El planteamiento del recurrente

consiste en la pretensión de imponer su criterio subjetivo frente al criterio del órgano

de contratación, sin enervar la presunción de acierto de la Administración a la hora

de configurar la forma de satisfacción de sus necesidades a través de los pliegos,

amparada por un principio de discrecionalidad técnica.

(?)

En esta línea, hemos puesto de relieve, en la Resolución nº 652/2014, que el

contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue

para la consecución de sus fines, y a la que corresponde apreciar las necesidades a

satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una

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facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la

contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como

ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y

194/2013, de 23 de mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la

voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a

la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con

él.

Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que

estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un

determinado operador económico, reproduciendo características clave de los

suministros, servicios u obras que habitualmente ofrece dicho operador. Redactar

las especificaciones técnicas en términos de requisitos de rendimiento y exigencias

funcionales suele ser la mejor manera de alcanzar ese objetivo. Unos requisitos

funcionales y relacionados con el rendimiento son también medios adecuados para

favorecer la innovación en la contratación pública, que deben utilizarse del modo

más amplio posible. Cuando se haga referencia a una norma europea o, en su

defecto, a una norma nacional, los poderes adjudicadores deben tener en cuenta las

ofertas basadas en otras soluciones equivalentes. La responsabilidad de demostrar

la equivalencia con respecto a la etiqueta exigida ha de recaer en el operador

económico. (?)?. Y señalábamos asimismo: ?De la Directiva pues, se desprende

que, si bien el órgano de contratación tiene discrecionalidad para definir el objeto del

contrato, en aras de la igualdad y el libre acceso deben aceptarse ofertas que

cumplan de forma equivalente los requisitos definidos por las especificaciones

técnicas; lo cual, si bien se refiere al momento de la selección de ofertas,

entendemos que, impugnado el propio pliego, debe reflejarse preferiblemente en el

mismo para mantener la regularidad y transparencia del proceso de selección; sobre

todo si unimos lo dispuesto en la Directiva a la necesidad, reflejada en nuestra

doctrina ya citada, de que el órgano de contratación justifique de forma objetiva y

razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del

contrato y su necesidad?.

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A la vista de lo anterior, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad

técnica para elegir los criterios que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer,

no cabe el reemplazo que pretende el recurrente, pues únicamente desea sustituir el

criterio de la Administración por el suyo propio?.

Resulta evidente de lo señalado anteriormente, que la controversia versa

sobre un criterio eminentemente técnico, por lo que el Tribunal carece de

competencia tal y como ha manifestado en la Resolución 545/2014, de 11 de julio,

del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ?nos encontramos

ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico,

para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una

cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente

jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo

que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la

Administración, doctrina Jurisprudencial resoluciones entre las que por vía de

ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012: Como hemos abundantemente

reiterado, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de

valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada

discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de

cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no

puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin

embargo, que el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis

por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma

exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de

competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios

de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error

material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados

de dicha valoración?.

En el mismo sentido, la Resolución 823/2017, de 22 de septiembre, del

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales manifiesta lo siguiente:

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«Sobre la disconformidad con los requisitos, especificaciones y características

técnicas detalladas en la cláusula tercera del PPT, hemos de principiar señalando

que este Tribunal, en su Resolución 688/2015, señaló que: ?La determinación de los

criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de

contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de

contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las

que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los

que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error

patente o irracionalidad?.

En el presente caso, por lo que resulta del expediente, el órgano de

contratación ha fijado en los PPT, de un modo claro y razonable, las necesidad a

satisfacer y en uso de la discrecionalidad que legalmente se le reconoce y de la

experiencia acumulada, ha diseñado las característica técnica que considera más

idóneas para la satisfacción el interés público , definiendo el objeto del contrato con

precisión, a fin de garantizar que los bienes a suministrar sean adecuadamente

utilizados por sus destinatarios, personal técnico, conocedores de una tecnología

determinada y que redunda en una mayor calidad y seguridad en la prestación del

servicio.

No queda acreditado por el recurrente que las prescripciones técnicas limiten

la concurrencia, pues como señala el órgano de contratación, en el año 2018 los

trabajos se realizaron con el material suministrado por una empresa distinta a

TERUMO, a la que la recurrente considera como única posible adjudicataria.

Todo ello, lleva a considerar a este Tribunal que se han cumplido las

previsiones recogidas en los artículos 124, 125 y 126 de la LCSP respecto a las

prescripciones técnicas del presente contrato.

Por todo lo anterior, el motivo debe ser desestimado.

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En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23

de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector

Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de

Madrid:

ACUERDA

Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por

don E.R.H., en nombre y representación de NIRCO S.L. contra el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas referidas al

contrato ?Suministro de láminas fundidoras o sellados para realizar conexiones

estériles entre tubulares de bolsas, del Centro de Transfusiones de la Comunidad de

Madrid.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista

en el artículo 58 de la LCSP.

Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente

ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante

el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos

meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998,

de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de

conformidad con el artículo 59 de la LCSP.

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL