Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid 545/2021 de 02 de diciembre de 2021

Cuestión

Objeto: Limpieza/Mantenimiento

Tipo de Contrato: Servicios

Acto Recurrido: Actos de trámite cualificados-Exclusión

Procedencia: Municipios/Entidades Locales

Resumen: Estimación. Insuficiente motivación no aceptación baja desproporcionada.

Contestacion

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Recurso nº 523/2021

Resolución nº 545/2021

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 2 de diciembre de 2021

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la

representación de la empresa Eulen, S.A. (en adelante EULEN), contra el decreto

del delegado del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento

de Madrid, por el que se la excluye la oferta de mi representada del LOTE 3 del

contrato ?Servicio de Conservación del mobiliario Urbano Municipal del

Ayuntamiento de Madrid?, y se adjudica dicho lote en favor de Valoriza Servicios

Medioambientales, S.A, este Tribunal ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 17 de mayo de 2021, se publicó en la Plataforma de

Contratación el Anuncio, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP)

y el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), que rigen en la licitación ?Servicio de

conservación del mobiliario urbano municipal del Ayuntamiento de Madrid? con

número de expediente 300/2020/00855. El valor estimado asciende a 11.120.170,28

euros.

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El contrato se encuentra dividido en 6 Lotes, uno por cada una de las zonas

en las que se divide el ámbito territorial.

Segundo.- El presupuesto base de licitación es de 1.045.858,35 euros.

En el lote 3 las ofertas y las bajas consideradas por el órgano de contratación fueron

las siguientes.

Según la apreciación de la Administración las cuatro primeras ofertas incurren

en baja desproporcionada. No se considera justificada la viabilidad de ninguna de las

cuatro ofertas, siendo excluidas (criterio seguido con todas las incursas en baja

desproporcionada en los 6 lotes: 23 empresas).

Tercero.- El 12 de noviembre de 2021, tuvo entrada en el registro de este Tribunal,

el recurso especial en materia de contratación fundado en dos motivos:

1º Las bajas se han calculado mal, al cifrarse sobre el presupuesto base de

licitación, cuando debió serlo excluyendo el factor variable del presupuesto.

2º EULEN ha justificado debidamente la viabilidad de su oferta y su exclusión no se

encuentra justificada.

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Cuarto.- El 18 de noviembre de 2021, el órgano de contratación remitió el

expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone

al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del

Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

Quinto.- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por

haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo

establecido en el artículo 53 de la LCSP, y el artículo 21 del Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales

(RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015 de 11 de septiembre, sin que sea

necesario adoptar acuerdo de mantenimiento de la suspensión en virtud del Acuerdo

adoptado por este Tribunal el 5 de diciembre de 2018, dado que el órgano de

contratación en su informe no se pronuncia sobre la suspensión del procedimiento.

Sexto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado con fecha de 2021, del recurso al

adjudicatario de este contrato, en cumplimiento de la previsión contenida en el

artículo 56.3 de la LCSP, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para

formular alegaciones, sin que se haya recibido alegación alguna al respecto,

alegaciones que presenta el 26 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LCSP y el

artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la

competencia para resolver el presente recurso.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al

tratarse de una persona jurídica licitadora, ?cuyos derechos e intereses legítimos

individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de

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manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso? (Artículo 48

de la LCSP).

Asimismo, se acredita la representación del firmante del recurso.

Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues el acto impugnado

fue notificado el día 5 de noviembre de 2021, interponiéndose el recurso ante este

Tribunal el 12 de julio de 2021, dentro del plazo de quince días hábiles, de

conformidad con el artículo 50.1 de la LCSP.

Cuarto.- El recurso se interpuso contra la exclusión adjudicación de un contrato de

servicios, cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto es recurrible, de

acuerdo con el artículo 44.1.b) y 2. b) y c) de la LCSP.

Quinto.- En cuanto al fondo del asunto, la recurrente alega que la baja

desproporcionada no debió establecerse sobre el presupuesto de licitación, sino

sobre la parte fija del contrato. El presupuesto base de licitación se divide en una

parte fija y otra variable (apartado 3 del anexo I).

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La parte fija del lote 3 son 724.645,74 euros y la variable (estimación) 139.700

euros.

Afirma el recurrente que para el cálculo de la baja debió tenerse en cuenta

solamente la parte fija del contrato, restando la variable.

Igualmente, en el modelo de oferta económica se afirma que la baja se

aplicará únicamente a la parte fija del contrato. El recurrente resta de las ofertas la

parte variable, de lo que resultaría que todas las empresas licitadoras se

encontrarían en baja desproporcionada.

Entiende el órgano de contratación que estos cálculos son erróneos, la baja

se ha calculado sobre el presupuesto base de licitación, tal y como establece el

apartado 17 del Anexo I PCAP:

?- Criterios adjudicación y designación de los parámetros objetivos que

permiten identificar que una oferta se considera anormal:

Se considerará como oferta con valores anormales o desproporcionados,

aquéllas que se encuentren en los siguientes supuestos:

- Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de

licitación en más de 10 unidades porcentuales.

- Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 5 unidades

porcentuales a la otra oferta. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la

baja superior a 10 unidades porcentuales con respecto al presupuesto base de

licitación.

- Cuando concurran tres o más licitadores, las que sean inferiores en más de

5 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. En

cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 10 unidades

porcentuales con respecto al presupuesto base de licitación.

Plazo para la justificación de la anormalidad de la oferta: 10 días hábiles?.

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Según argumenta la aplicación de la baja sobre el factor fijo refiere al precio a

abonar, no al cálculo de las bajas desproporcionadas. El precio a pagar (cláusula 29

PCAP) distingue entre la parte fija, en la que se prorratea el canon anual y, por otra,

la variable que se abonará según trabajos realizados por los precios unitarios del

PPT, sin aplicación de baja.

Por último, esta cuestión no la planteó ningún licitador, ni el recurrente en su

justificación de la baja desproporcionada.

VALORIZA presenta alegaciones similares a las del órgano de contratación

sobre este punto.

Respecto del último punto aspecto, entiende el Tribunal que hasta que se

publican todas las bajas con el informe técnico sobre las mismas, no se plantea la

posibilidad de realizar esta alegación, razón por la cual se pasa a examinar.

El Pliego es claro al establecer la baja desproporcionada en relación con el

presupuesto base de licitación, sin distinción entre parte fija y variable. Eulen se

encuentra en baja desproporcionada, al ser su oferta inferior en más de 10 unidades

porcentuales al presupuesto base de licitación. La oferta comprende tanto la parte

fija como la variable, no existiendo ninguna previsión en los Pliegos de solo tener en

cuenta la parte fija para calcular las bajas desproporcionadas. Lo que dice el modelo

de oferta es que no se aplicara la baja a la parte variable del precio a abonar.

Procede desestimar este motivo del recurso.

En el segundo motivo, EULEN entiende justificada su oferta económica y

señala que el informe técnico que la excluye incurre en graves errores.

El informe técnico sobre la baja, asumido por la mesa de contratación, y único

documento a considerar, dice lo siguiente, transcrito textual e íntegramente:

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?Del contenido del escrito de justificación se destaca: En cuanto a justificar la

baja anormal en la experiencia en contratos similares, incluso en el Ayuntamiento de

Madrid, y en la pertenencia a un gran grupo empresarial, cabe indicar que son

aspectos que pueden estar relacionados con la solvencia, pero se entiende que no

justifican suficientemente la baja desproporcionada en que incurre la oferta.

La declaración de intenciones de contratar personal con bonificaciones en su

contratación, en las cotizaciones a la Seguridad Social, etc., por si sola, no se

considera suficiente para contribuir a justificar la baja desproporcionada en que

incurre la oferta.

En cuanto a los vehículos ofrecidos (Citroën Jumper como camión y Citroën

Berlingo como furgón) no se aporta información para comprobar si cumplen la

calificación ambiental (etiqueta ambiental). El Citroën Jumper no se puede

considerar un camión grúa medio con carga mínima de 9.950 kg, como exige el

PPT.

Se dice que tiene unos costes indirectos muy bajos, sin cuantificarlos ni

justificarlos. El recurrir a una reducción de la suma del porcentaje de gastos

generales más beneficio industrial a un 5 % (frente al 8%), sin presentar una

justificación del cálculo del porcentaje de gastos generales (y así deducir el beneficio

industrial esperado), no ofrece garantías a la Administración de que el contrato va a

poder desarrollarse a satisfacción. Se considera que un contrato de estas

características tiene un % de GG en torno al 4 %.

Por consiguiente, no se considera justificada la viabilidad de la baja ofertada y

se propone a la mesa que sea rechazada?

Como ha señalado este Tribunal en numerosas ocasiones la apreciación de la

viabilidad de las ofertas incursas en presunción de temeridad responde al concepto

de discrecionalidad técnica que corresponde al órgano de contratación. Según lo

dispuesto en el apartado 6 del artículo 149 de la LCSP corresponde al órgano de

contratación ?considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes

mencionados en el apartado cuarto? estimar si la oferta puede ser o no cumplida

como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. De

acuerdo con ello, es imprescindible que el informe de los servicios técnicos esté

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suficientemente motivado, a los efectos de que la mesa de contratación primero, en

su propuesta, y el órgano de contratación después, puedan razonar o fundar su

decisión.

Sólo es posible, de acuerdo con el indicado artículo, excluir una oferta que

contenga valores anormales cuando, a la vista de la justificación aportada y los

informes sobre la misma, se estime que ?la oferta no puede ser cumplida?. O, como

expresa también el artículo 69.3 de la nueva Directiva 2014/24/UE, sobre

contratación pública, los poderes adjudicadores exigirán a los operadores

económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando ésta

parezcan anormalmente bajas para los servicios de que se trate y sólo se podrá

rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen

satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en

cuenta los elementos mencionados en el apartado 2 del citado artículo.

No resulta posible la aplicación automática de los criterios de temeridad

rechazando la oferta incursa en dicho umbral, pues la ley requiere solicitar

explicaciones sobre la composición de la oferta y una valoración de los diferentes

elementos puestos de manifiesto en la justificación y de las características de la

propia empresa para poder apreciar de forma motivada si es posible o no el

cumplimiento de la proposición en términos satisfactorios que ponga de manifiesto

que esa anormalidad no afectará a la ejecución del contrato. Para ello la LCSP, en

su artículo 149, establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas

desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y

ello exige, en un primer momento, otorgar al licitador la posibilidad de que explique

los elementos que ha tenido en cuenta a la hora de formular su oferta de manera

que no se produzca un rechazo automático y que el órgano de contratación pueda

llegar a la convicción de la oferta se puede cumplir garantizando la correcta

ejecución del contrato. Estos trámites tienen por objeto evitar la arbitrariedad del

poder adjudicador y garantizar la sana competencia entre las empresas (Sentencia

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de marzo de 2012, dictada en el

asunto C-99/10, SAG EV Slovensko a.s.).

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Tal como se indica en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa de Cataluña 3/2012, de 30 de marzo, ?Según se desprende de la

normativa mencionada, con la regulación de las ofertas o proposiciones con valores

anormales o desproporcionados se persigue un doble objetivo: en primer lugar,

garantizar la ejecución correcta del contrato, es decir, que la ejecución del contrato

no se pueda frustrar como consecuencia del hecho de que una oferta o una

proposición contenga valores anormales o desproporcionados y, por lo tanto,

comprobar que estas ofertas o proposiciones son viables y que en caso de ser

seleccionadas se podrán cumplir correctamente en los términos establecidos; y, en

segundo lugar, establecer unos mecanismos de protección para la empresa

licitadora, de manera que su oferta o proposición no pueda ser rechazada de forma

automática, sino que tenga la posibilidad de defenderla?.

La información justificativa, tal como está diseñado el procedimiento

contradictorio de verificación de la oferta anormal o desproporcionada va dirigida a

convencer al órgano de contratación de que con la oferta formulada, anormalmente

más baja en comparación con las demás del mismo procedimiento competitivo, y

con la justificación de su desglose, se pueden cumplir las prestaciones objeto del

contrato, de manera que si la justificación es insuficiente o motivadamente no

garantiza adecuadamente la ejecución del contrato, atendiendo a la inicial

presunción y para preservar el interés público de la licitación la oferta ha de ser

rechazada.

Es conveniente señalar además el criterio mantenido por el Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales en numerosas Resoluciones y que

este Tribunal comparte, en cuanto a que ?en aquellos casos en los que el informe

técnico no comparta la justificación dada por el licitador para justificar la anormalidad

de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el informe pues éste tendrá que

salir al paso de lo alegado por el interesado rebatiendo su argumentación? resolución

reforzada, como se ha dicho por este Tribunal en otras resoluciones, como la

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Resolución 294/2018 de fecha 26 de septiembre Resolución 559/2014 de fecha 22

de julio; 685/2016, de 9 de septiembre, entre otras.

En esa misma Resolución, el TACRC señala que ?hemos de analizar, tal y

como señala la doctrina anteriormente sentada, la justificación presentada. Pese a

tratarse de cuestiones no jurídicas sino eminentemente técnicas, sí puede este

Tribunal analizar la suficiencia de tales explicaciones a los efectos de valorar en este

caso los argumentos suficientes a la entidad contratante, como también puede

analizar este Tribunal si la mencionada entidad ha realizado el esfuerzo de

argumentación que venimos exigiendo (la llamada resolución reforzada) para poder

excluir de la contratación a la empresa que ofertó el precio más bajo, que a la postre

hubiese podido resultar adjudicataria del contrato ya que se trata de un contrato a

adjudicar teniendo en cuenta únicamente el precio más bajo ofertado?.

En la más reciente, de fecha 11 de enero y número 10/2019, se recoge la

reiterada doctrina de este Tribunal sobre esta materia, contenida entre otras, en las

resoluciones nº 803/2018 y 877/2017. Señala el Tribunal, que en los casos en que

se inicie un procedimiento contradictorio dando audiencia al licitador cuya oferta esté

incursa en presunción de anormalidad, para que pueda justificar el bajo nivel de

precios ofertados o de costes propuestos, el rechazo de la oferta exige de una

resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador

no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario,

cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no

es necesario que se contenga una motivación exhaustiva.

En este momento, la función del Tribunal sería meramente de control del

cumplimiento de los principios y de los trámites legales, no siendo posible la

sustitución del juicio técnico del informe ni de la decisión sobre la posibilidad de

cumplimento que como ya se ha dicho corresponde exclusivamente al órgano de

contratación. Los elementos de control serían, además del cumplimiento de las

formalidades jurídicas, que exista motivación y que la misma resulte racional y

razonable, así como la comprobación de que el informe correspondiente efectuado

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por el órgano de contratación contiene la suficiente motivación, que en este caso ha

de ser ?reforzada?, para excluir a la recurrente por falta de justificación de la

viabilidad.

De no cumplirse con estos requisitos de racionalidad o motivación reforzada

antes expuestos, la decisión discrecional del órgano de contratación calificando una

oferta de anormal o desproporcionada cuando no constan en el expediente las

circunstancias que el citado órgano tomó en consideración en el momento de

adoptar la correspondiente decisión, podría ser considerada arbitraria.

La decisión final sobre si la oferta puede cumplirse o no, corresponde, según

dispone el apartado 6 del artículo 149 de la LCSP, al órgano de contratación que la

adoptará a la vista de las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y

teniendo en cuenta los informes emitidos por los servicios técnicos, sin que las

alegaciones ni los informes tengan carácter vinculante pudiendo, por tanto de

manera motivada, separarse de la propuesta.

Es doctrina de este Tribunal que la exhaustividad de la justificación aportada

por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya

incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo

modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación

que se ofrezca.

A efectos de valorar la suficiencia de las justificaciones realizadas por el

adjudicatario y por el órgano de contratación, debemos tener en considerar que

dicho adjudicatario ha ofertado una baja porcentual de 15,48 % sobre el presupuesto

base de licitación, y un 3,8% por encima respecto a la baja media de las ofertas que

han de tomarse en consideración para el cálculo, media que es del 11,68%, según

los cálculos de la Administración. Es decir, el licitador no se encuentra en baja por el

primer criterio del Pliego: las que sean inferiores en más de 5 unidades porcentuales

a la media aritmética de las ofertas presentadas. Se encuentra en baja por el criterio

de cierre general, independiente del número de licitadores: en cualquier caso, se

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considerará desproporcionada la baja superior a 10 unidades porcentuales con

respecto al presupuesto base de licitación. Según este criterio están en baja cuatro

licitadores, otro lo roza (10%) y el último está un poco por debajo, 8,35%.

No tiene sentido contemplar la aplicación simultánea de dos criterios de baja

desproporcionada que arrojan resultados contrapuestos. Aplicando uno, ninguna

empresa está en baja. Con el otro, lo están casi todas. No puede ser de otro modo,

cuando un criterio tiene por referencia la media de las ofertas de las demás y el otro

el presupuesto de licitación. El artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, de aplicación a falta de regulación en los pliegos, y sobre

el que se ha construido esta cláusula, reduciendo los porcentajes, solo contempla la

comparación con el presupuesto cuando hay un solo licitador, o habiendo tres

cuando la baja sea superior en más del 25% al presupuesto:

?Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas

que se encuentren en los siguientes supuestos:

1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de

licitación en más de 25 unidades porcentuales.

2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20

unidades porcentuales a la otra oferta.

3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10

unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No

obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más

elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media.

En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades

porcentuales.

4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más

de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No

obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de

10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las

ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de

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las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres

ofertas de menor cuantía?.

En este caso se ha reducido a la mitad la comparación con las ofertas de

otros licitadores (5%) y se ha aplicado a todos los supuestos un 10% sobre el

presupuesto para considerar al licitador en baja, lo que distorsiona completamente

los resultados.

Además, el criterio de baja respecto de las otras ofertas se ha aplicado mal.

Tal y como dice el Pliego, la baja es sobre la ?media aritmética de las ofertas

presentadas?, no la media aritmética de los porcentajes de baja sobre el presupuesto

de las ofertas presentadas. La media aritmética de las ofertas sin IVA es

763.403,902 euros. Sobre la misma, la baja de Eulen es del 4,30%.

Que debe entender por la expresión ?media aritmética de las ofertas

presentadas?, ya ha sido objeto de consideración por numerosa doctrina. De ella se

hace eco nuestra Resolución 352/2019 de 29 de agosto:

Es un tema ya resuelto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

del Estado de antiguo (Informe 47/03, de 2 de febrero de 2004. ?Aplicación del

artículo 85.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas en la apreciación de las bajas desproporcionadas o

temerarias?, y los que le siguen).

Como señala la Junta Consultiva de Contratación del Estado en el citado

informe:

?Como claramente se expone en el escrito de consulta se trata de determinar

la interpretación correcta del artículo 85, apartado 4, del Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, y, en concreto, si la expresión de ofertas inferiores o

superiores en más de 10 unidades porcentuales ha de calcularse respecto del

porcentaje de baja o respecto a la media aritmética de las ofertas.

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La interpretación literal del apartado 4 del artículo 85 del Reglamento General

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, actualmente en vigor, y

que es el único que aborda la cuestión planteada, no deja lugar a duda alguna, dado

que habla de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales a

la ?media aritmética de las ofertas presentadas? sin que sea lícito sustituir esta

expresión, como al parecer se está realizando en determinados casos, por la de

media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas, ya que esta última

expresión aparece claramente en contradicción con los términos literales del citado

apartado 4 del artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas.

La interpretación histórica del precepto reglamentario que venimos

examinando confirma el resultado obtenido por su interpretación literal si se observa

que el artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado

por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, en su último párrafo, al abordar la

misma cuestión consideraba desproporcionada o temeraria la baja de toda

proposición cuyo

porcentaje excediese en 10 unidades, por lo menos, a la media aritmética de los

porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas y que dicho artículo 109

del Reglamento General de Contratación del Estado figura entre los que se derogan

expresamente por la disposición derogatoria única, apartado 2, letra a), del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, resultando evidente la intención del legislador

de sustituir una regulación -la del artículo 109 del Reglamento General de

Contratación del Estado- por otra distinta -la del artículo 85 del Reglamento General

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas-, sin que la derogación

expresa de la primera permita su aplicación conjunta con la segunda, desvirtuando

sus términos literales como, al parecer, realizan determinados órganos de

contratación.

CONCLUSIÓN

Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende

que la interpretación correcta del apartado 4 del artículo 85 del Reglamento General

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas consiste en referir las

expresiones de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales

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a la media aritmética de las ofertas presentadas y no a la media aritmética de las

bajas de las ofertas presentadas?.

Para justificar la baja presenta un documento de 318 folios (incluida toda la

documentación anexa), que el órgano de contratación estima no justifica la viabilidad

de la oferta. Este estudio analiza sistemáticamente diez factores de ahorro.

Tal y como hace el recurrente, hay que centrarse en los argumentos

esgrimidos en el informe técnico, que atiende a cuatro puntos.

EULEN contesta al argumento sobre los vehículos ofertados, señalando que

los mismos por su categoría tienen todos el certificado ambiental requerido y que los

pliegos de prescripciones técnicas no exigen la carga señalada como causa de no

justificación.

Sobre este punto manifiesta VALORIZA en alegaciones que desde su

experiencia se observa claramente insuficiente el uso del vehículo propuesto por

EULEN. La maquinaria necesaria para la prestación de los servicios que permita

cumplir las prestaciones objeto del servicio exigida en los pliegos, debe tener las

características que indica el Ayuntamiento en el Informe de ofertas con valores

anormalmente bajos, por lo que este apartado de la oferta presentada por EULEN no

cumple los requerimientos contenidos en los pliegos.

A juicio de este Tribunal que estas explicaciones sobre los vehículos no sirven

para rechazar la justificación sobre la baja temeraria. El eventual incumplimiento de

las prescripciones técnicas en este punto, que no se valora, sería causa de

exclusión de la proposición, no de no justificación del precio ofertado, al que son

ajenas esas consideraciones.

Sobre las bonificaciones en la contratación de personal , afirma VALORIZA

que justificar una oferta económica, basándose únicamente en una declaración de

intenciones acerca de contratar personal con bonificaciones en la Seguridad Social,

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etc., por si sola, no contribuye a justificar la baja desproporcionada que presenta la

oferta, ya que este razonamiento está condicionado a la realidad del mercado

laboral, disponibilidad de personal cualificado dispuesto a la realización del trabajo

ofertado y a las condiciones necesarias para llevar a cabo las bonificaciones (edad,

situación exclusión social, reinserción laboral, minusvalía etc.).

El razonamiento, común al órgano de contratación y a Valoriza, conforme al

cual las bonificaciones por contratación de personal con disfunciones no justifican

por sí solo la baja, no parece consistente, porque no es la única alegación.

EULEN argumenta que explica por extenso estas bonificaciones (páginas 6,

7) y cuantifica en la página 17 las bonificaciones por personal contratado

discapacitado y formación, en 19.408,10 euros. Como no hay subrogación de

personal se pueden llevar a cabo estas contrataciones. De otra parte, de no

conseguirlas, la solvencia de la empresa sirve a cubrir posibles variaciones en el

importe de las bonificaciones obtenidas, así como el margen amplio de beneficios.

Se entiende que estas bonificaciones se cuantifican en la medida de lo

posible su cálculo sobre el precio ofertado, no siendo, en cualquier caso, un factor

determinante, sino que es admisible en conjunción con otros elementos de la

justificación, no siendo óbice para su posible consideración el que la hayan incluido

otros licitadores, pues lo hacen estando casi todo en baja desproporcionada por los

criterios de los pliegos.

Sobre la solvencia y la experiencia en contratos similares, EULEN argumenta

ser el adjudicatario de un precedente de este contrato y con el artículo 85.6 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: ?Para la valoración de las

ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la

relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada?.

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A juicio de este Tribunal el siguiente comentario del informe técnico está vacío

de contenido: ?son aspectos que pueden estar relacionados con la solvencia, pero

se entiende que no justifican suficientemente la baja desproporcionada en que

incurre la oferta?. No significa nada, si no se desarrolla.

Al igual que ocurre con las bonificaciones ningún aspecto por sí mismo, por sí

solo, justifica la baja desproporcionada, ni lo ha pretendido el licitador, que presenta

un informe completo con muchos aspectos a considerar.

Ese comentario no sirve a desvirtuar la consideración de ese aspecto.

En cuanto a los gastos generales y beneficio industrial, según VALORIZA,

EULEN considera un 5% de gastos generales y beneficio Industrial, incumpliendo los

Pliegos en los cuales se establece que el presupuesto base de licitación incorpora

unos Gastos generales y beneficio industrial del 8% en su conjunto.

En cuanto a los costes indirectos, que el informe técnico, afirma no se

especifican ni cuantifican, sí se hace en las páginas 7 y 20 de la justificación citada,

tal y como señala el recurrente.

No existe un porcentaje legal para el beneficio industrial en los contratos de

servicios, dependiendo de la estrategia de la empresa, no estando vinculado el

licitador por los cálculos presupuestarios de los porcentajes aplicables del órgano de

contratación, tal y como es doctrina de los Tribunales Especiales de Contratación:

?La ausencia de beneficio industrial es admitida por la doctrina de los

Tribunales Especiales de Contratación en base a que en ocasiones ese beneficio

industrial se transforma en la nueva solvencia adquirida o la necesidad de apertura a

un nuevo mercado o como en este caso que se considere la nueva contratación

como estratégica para la empresa, podríamos decir que se trata de un beneficio

industrial no dinerario, pero existente? (Resolución nº 140/2020 de 20 de junio del

TACPCM).

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No existe predeterminación normativa sobre el porcentaje de gastos

generales y beneficio industrial en el contrato de servicios, simplemente la obligación

de consignarlo (artículo 101.2 LCSP).

Procede estimar el recurso porque además de la cuestionada racionalidad de

los argumentos, el informe asumido por la mesa de contratación no contiene una

motivación reforzada que sirva a desvirtuar los argumentos profusamente

desarrollados por EULEN en contestación al requerimiento de la Administración para

que justificara su baja. El informe del órgano de contratación es notoriamente

insuficiente en relación con el de EULEN y no ha demostrado la inviabilidad de la

oferta rebatiendo sus argumentos de forma exhaustiva o completa, por lo que debe

prevalecer la presunción a favor del licitador que justifica su oferta. No hace un

análisis exhaustivo de los diez factores de ahorro desarrollados por EULEN, se

centra en unos pocos puntos y de forma cuestionable.

Procede estimar el recurso, ordenando la continuidad de EULEN en el

procedimiento para que previa valoración de su proposición, se proceda a nueva

adjudicación.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 46.4 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23

de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector

Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de

Madrid:

ACUERDA

Primero.- Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la

representación de la empresa EULEN, S.A. contra el decreto del delegado del Área

de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, por el que

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se la excluye la oferta de mi representada del LOTE 3 del contrato ?Servicio de

Conservación del mobiliario Urbano Municipal del Ayuntamiento de Madrid?, y se

adjudica dicho lote en favor de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A,

anulándolo y declarando con retroacción de actuaciones la continuidad de Eulen en

el procedimiento evaluando su proposición, y procediendo a nueva adjudicación.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista

en el artículo 58 de la LCSP.

Tercero.- Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 53 de la LCSP.

Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente

ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante

el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos

meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998,

de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de

conformidad con el artículo 59 de la LCSP.