Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad Autónoma de Madrid 588/2021 de 30 de diciembre de 2021

Cuestión

Objeto: Suministros Médicos

Tipo de Contrato: Suministro

Acto Recurrido: Adjudicación

Procedencia: Hospitales

Resumen: Desestimación de recurso contra la adjudicación de un contrato. Pone en duda en este momento procesal la justificación de los criterios de valoración y la posibilidad de que sólo una empresa pueda cumplirlo. Independientemente de las alegaciones extemporáneas, los criterios están perfectamente justificados y aplicados

Contestacion

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Recurso nº 579/2021

Resolución nº 588/2021

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 30 de diciembre de 2021.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la

representación legal de Baxter S.A. contra los pliegos de condiciones que regirán la

adjudicación del contrato de ?Suministro material de infusión intravenosa para el

Hospital Universitario de Getafe? Lotes 32 y 33, número de expediente PAPC 2022-1-

3, este Tribunal ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Mediante anuncios publicados en el DOUE en fecha 6 de noviembre y en

la Plataforma de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en fecha 24 de

noviembre de 2021, se convocó la licitación del contrato de referencia mediante

procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación y dividido en 37 lotes

El valor estimado de contrato asciende a 1.680.698,73 euros y su plazo de

duración será de dos meses.

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La presente licitación se encuentra en periodo de presentación de ofertas que

terminara el próximo 7 de enero.

Segundo.- El 17 de diciembre de 2021 tuvo entrada en este Tribunal el recurso

especial en materia de contratación, formulado por la representación de Baxter en la

que se solicita la nulidad de los criterios de adjudicación correspondientes a los lotes

32 y 33 por haber estar debidamente motivados ni en el pliego de cláusulas

administrativas particulares ni en la memoria a la que hace referencia el art. 116 de la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y

del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Tercero.- El 23 de diciembre de 2021 el órgano de contratación remitió el expediente

de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la LCSP.

Cuarto.- Solicitada por el recurrente la adopción de la medida cautelar de suspensión

del procedimiento, no ha lugar a ello al proceder directamente a la resolución del

recurso.

Quinto .- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no ser tenidos

en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones que las aducidas por el

recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el

artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas

y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para

resolver el presente recurso.

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Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse

de una persona jurídica potencial licitador, ?cuyos derechos e intereses legítimos

individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de

manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso? (Artículo 48 de

la LCSP).

Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.

Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues los pliegos de

condiciones fueron puestos a disposición de los licitadores el 24 de noviembre de 2021

e interpuesto el recurso, en este Tribunal, el 17 de diciembre de 2021, dentro del plazo

de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 50.1 de la LCSP.

Cuarto.- El recurso se interpuso contra los pliegos de condiciones que han de regir la

adjudicación de un contrato de suministros cuyo valor estimado es superior a 100.000

euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 2.a) de la LCSP.

Quinto.- En cuanto al fondo del recurso se fundamenta en la ausencia de justificación

de los criterios de adjudicación establecidos para puntuar dichos lotes y la

imposibilidad de su cumplimiento toda vez que solo una empresa ofrece dichas

características en sus artículos.

Manifiesta el recurrente que: ?El PCAP contempla en la cláusula 8 los criterios

de adjudicación, que en este caso se encuentran divididos entre el criterio precio y los

criterios ?Evaluables de forma automática por aplicación de fórmula?, a incluir en el

sobre 3.

Como ha recordado en su Resolución número 184/2018, de 29 de octubre (recurso

número 133-2018-SUM-GSSASFV SCS GOB CAN) el Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, el artículo 116.4 de la

LCSP exige que se justifique en el expediente, de forma adecuada, entre otras

cuestiones, ?los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato??

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de modo que el artículo 145 no solo exige la plasmación de dicha justificación en el

PCAP sino que relaciona los requisitos que deberán cumplir los criterios de

adjudicación, de forma que, conforme al apartado 5 de dicho precepto, deberán:

?a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en

el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de

igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al

órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones

de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan

comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de

evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso

de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las

pruebas facilitadas por los licitadores.?

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha dado cumplimiento al mandato legal

indicado por las razones que se indican a continuación:

A) No obra en el expediente motivación alguna relativa a la utilización de estos

criterios. (?)

En el caso que nos ocupa, los criterios de adjudicación además de no

poder dar por justificada la elección de los mismos por el mero hecho de

que se encuentren relacionados en la cláusula 8.2. del PCAP sorprende

a esta parte que ni tan siquiera sean desglosados en el apartado 4 de la

memoria justificativa, donde el órgano de contratación simplemente se

limita a indicar su ponderación, sin detallar motivación alguna, en

especial, en lo que se refiere a los de carácter cualitativos, puesto que

de ningún modo queda aclarada la oportunidad de tenerlos en cuenta

como indicadores para determinar cuál es la mejor oferta

Analizado el expediente, así como toda la documentación que se ha publicado junto

con el anuncio de licitación, no aprecia esta parte que se haya realizado un

razonamiento sobre la adecuación de los criterios utilizados para la selección de la

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mejor oferta, de forma que, se vulnera en este sentido el artículo 116 antes

relacionado.

B) Criterios ?Evaluables de forma automática por aplicación de fórmula? para los

lotes 32 ?Infusor multifunción administración medicación 100 -200 ml/h? y 33

Infusor multifunción administración medicación 300 m?.

En la cláusula 8.2. del PCAP se establecen los diferentes criterios de adjudicación

automáticos por aplicación de fórmulas, determinando para cada uno de los lotes

un criterio de adjudicación específico. Así, para los lotes 32 y 33, los criterios

previstos son los siguientes:

Analizando ambos criterios de adjudicación, cabe destacar que, si bien la

escala graduada en el interior de los infusores es una característica diferenciadora

entre los diversos licitadores que se encuentran en el mercado, cuya valoración

permitiría determinar la mejor oferta calidad-precio, la descripción técnica exigida

en este caso, sin embargo, sólo puede ser cumplida por un único proveedor;

convirtiéndose en una diferenciación técnica restrictiva de la competencia?.

Invoca la letra del artículo 145 apartado 5 letra b) de la LCSP, sobre la

objetividad de la formulación de los criterios de adjudicación y por ultimo considera

que se incluye una características técnica que sólo puede ser coincidente con la

propuesta de un proveedor, lo que supone que le otorgue de una enorme ventaja

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competitiva, puesto que el resto de los licitadores partirían del criterio de otra empresa,

es decir, de 30 puntos menos en la valoración total de sus ofertas.

Por su parte el órgano de contratación a través del informe técnico del servicio

promotor de la contratación alega que:

Añadiendo en el informe del responsable de la unidad patrimonial que Baxter

alega que no es un criterio justificado en el objeto del contrato la evaluación de que el

producto incluya una lupa en la carcasa que facilite a lectura de la escala graduada

en el interior, asimismo considera que no ha sido suficientemente motivado la inclusión

de este criterio.

En relación con la motivación considera que la inclusión de la frase: ?que facilite

su lectura?, es suficientemente motivadora de la inclusión del criterio de adjudicación.

En relación con la vinculación del criterio al objeto del contrato, tras transcribir

el art. 145 de la LCSP indica: ?Cuando se recoge en el PCAP la valoración de la

existencia de una lupa en el difusor para la mejor lectura de la graduación, se introduce

un criterio de mejora, es decir, un plus de calidad y seguridad en el infusor. No se

exige el cumplimiento obligatorio de la posesión de dicha lupa en el equipo, de tal

forma que con independencia de la posibilidad de oferta por los licitadores de ducha

lupa las propuestas que se presenten serán valoradas en relación al cumplimiento de

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los requisitos técnicos exigidos como mínimos en el PPTP para determinar si cumplen

o no la oferta, al estar incorporado en los criterios de adjudicación la existencia de a

lupa en el infusor que pasa a ser un requisito de mejora y no de obligado cumplimiento.

No es admisible que una mercantil por el hecho de no cumplir con uno de los

criterios que le permitirían obtener mayor puntuación recurra los pliegos por no

disponer de esta mejora técnica, en base a que su oferta económica deberá ser más

baja que la de los licitadores que sí disponen de dicha lupa en el infusor, pasa a ser

un requisito de mejora y no de obligado cumplimiento.

No es admisible que una mercantil por el hecho de no cumplir con uno de los

criterios que le permitan obtener mayor puntuación recurra los pliegos por no disponer

de esta mejora. (?) Se ha de recordar que la cualidad mínima no la imponen las

mercantiles y sus productos sino las necesidades del órgano de contratación. (?)?

Vistas las posiciones de las partes este Tribunal trae a colación el artículo 99

de la LCSP que establece en su apartado 1 ?El objeto de los contratos del sector

público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las

necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el

objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en

aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones

tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los

bienes, obras o servicios que se contraten?.

Respecto al caso que nos ocupa, procede invocar la Resolución 468/2019, de

11 de mayo del TACRC que señala: ?El planteamiento del recurrente consiste en la

pretensión de imponer su criterio subjetivo frente al criterio del órgano de contratación,

sin enervar la presunción de acierto de la Administración a la hora de configurar la

forma de satisfacción de sus necesidades a través de los pliegos, amparada por un

principio de discrecionalidad técnica.

(?)

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En esta línea, hemos puesto de relieve, en la Resolución nº 652/2014, que el

contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue

para la consecución de sus fines, y a la que corresponde apreciar las necesidades a

satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad

discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación

y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido

este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de

mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración

en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la

satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.

Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que estas

limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un

determinado operador económico, reproduciendo características clave de los

suministros, servicios u obras que habitualmente ofrece dicho operador. Redactar las

especificaciones técnicas en términos de requisitos de rendimiento y exigencias

funcionales suele ser la mejor manera de alcanzar ese objetivo. Unos requisitos

funcionales y relacionados con el rendimiento son también medios adecuados para

favorecer la innovación en la contratación pública, que deben utilizarse del modo más

amplio posible. Cuando se haga referencia a una norma europea o, en su defecto, a

una norma nacional, los poderes adjudicadores deben tener en cuenta las ofertas

basadas en otras soluciones equivalentes. La responsabilidad de demostrar la

equivalencia con respecto a la etiqueta exigida ha de recaer en el operador

económico. (?)?. Y señalábamos asimismo: ?De la Directiva pues, se desprende que,

si bien el órgano de contratación tiene discrecionalidad para definir el objeto del

contrato, en aras de la igualdad y el libre acceso deben aceptarse ofertas que cumplan

de forma equivalente los requisitos definidos por las especificaciones técnicas; lo cual,

si bien se refiere al momento de la selección de ofertas, entendemos que, impugnado

el propio pliego, debe reflejarse preferiblemente en el mismo para mantener la

regularidad y transparencia del proceso de selección; sobre todo si unimos lo

dispuesto en la Directiva a la necesidad, reflejada en nuestra doctrina ya citada, de

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que el órgano de contratación justifique de forma objetiva y razonable la idoneidad de

las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato y su necesidad?.

A la vista de lo anterior, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad

técnica para elegir los criterios que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer,

no cabe el reemplazo que pretende el recurrente, pues únicamente desea sustituir el

criterio de la Administración por el suyo propio?.

En el presente caso, por lo que resulta del expediente, el órgano de contratación

ha fijado en el PCAP , de un modo claro y razonable, las necesidad a satisfacer y en

uso de la discrecionalidad que legalmente se le reconoce y de la experiencia

acumulada, ha diseñado las característica técnica que considera más idóneas para la

satisfacción el interés público , definiendo el objeto del contrato con precisión, a fin de

garantizar que los bienes a suministrar sean adecuadamente utilizados por sus

destinatarios, personal sanitario y no sanitario, y que redunda en una mayor calidad y

seguridad en la prestación del servicio.

Todo ello, lleva a considerar a este Tribunal que se han cumplido las

previsiones recogidas en los artículos 124, 125 y 126 de la LCSP respecto a las

prescripciones técnicas del presente contrato.

Por lo que respecta a la necesidad de motivar los criterios de adjudicación en

la memoria que conforma el expediente de contratación de conformidad con el art.

116.4 de la LCSOP, este Tribunal ha consultado dicha memoria pareciendo la

siguiente justificación: ?Criterios cualitativos, evaluables de forma automática por

aplicación de fórmulas: 30 %: Los criterios cualitativos a valorar son tales que permitan

valorar la óptima calidad que permita adaptar el producto a las necesidades de las

distintas técnicas? que unido a la propia definición de la característica y lo evidente de

su objetivo se considera suficiente, desestimándose en consecuencia el recurso

planteado.

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En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público,

el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por

la representación legal de Baxter S.A. contra los pliegos de condiciones que regirán

la adjudicación del contrato de ?Suministro material de infusión intravenosa para el

Hospital Universitario de Getafe? Lotes 32 y 33, número de expediente PAPC 2022-1-

3.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en

el artículo 58 de la LCSP.

Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente

ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante

el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses,

a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con

lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad

con el artículo 59 de la LCSP.