Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña 20/2022 de 26 de enero de 2022

Contestacion

Carrer del Foc, 57

08038 Barcelona

Tel. 938 842 038

1

Barcelona, 26 de gener de 2022

Resolució núm.: 20/2022 (recurs N-2021-0387)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per A.I.L., en nom i representació

de l?empresa CELULOSAS VASCAS, SL, contra els plecs que han de regir la licitació conjunta

del contracte de subministrament de guants de nitril per al Consorci Mar Parc de Salut de

Barcelona, el Consorci Sanitari Integral, el Consorci Sanitari de Terrassa, el Consorci

Corporació Sanitària Parc Taulí i la Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa

Creu i Sant Pau, que tramita la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L'HOSPITAL DE LA

SANTA CREU I SANT PAU (expedient OBE 21/410), a data d?avui, aquest Tribunal ha adoptat

la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 21 de juliol de 2021, la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE

L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU (en endavant, FGS o òrgan de contractació)

va trametre a l?Oficina de publicacions de la Unió Europea l?anunci de la licitació conjunta de

referència i va publicar-lo alhora en el perfil de contractant allotjat a la Plataforma de serveis

de contractació pública de la Generalitat, a través del qual va posar a disposició dels

interessats el plec de clàusules administratives particulars tipus (PCAP), el quadre de

característiques del contracte (QC) i el plec de prescripcions tècniques (PPT), entre altra

documentació contractual.

La publicitat europea de la licitació es va verificar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE)

S142, de 26 de juliol.

SEGON. En data 13 d?agost de 2021, l?empresa CELULOSAS VASCAS, SL (en endavant,

CELULOSAS VASCAS) va presentar, mitjançant petició genèrica al registre del Departament

de Salut, recurs especial en matèria de contractació contra els plecs que han de regir la

licitació.

2

En síntesi, el recurs es fonamenta en aquests motius:

1) Incongruència entre el PCAP i el QC que estableixen les condicions de la licitació.

2) Disconformitat amb la configuració i tipificació dels criteris d?adjudicació com a criteris

objectius, en considerar que són criteris avaluables mitjançant judici de valor.

3) Manca de definició del mètode de valoració objectiva dels criteris d?adjudicació.

4) Infravaloració del criteri preu respecte dels criteris de qualitat.

Per aquests motius, se sol·licita que, prèvia la suspensió cautelar del procediment de

contractació, s?anul·lin els plecs impugnats.

TERCER. Derivat el recurs al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d?ara, el

Tribunal) el 16 d?agost de 2021, en aquesta data la Secretaria Tècnica del Tribunal va

comunicar-lo a l?òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l?expedient de

contractació i de l?informe corresponent, d?acord amb la normativa d?aplicació.

QUART. A requeriment simultani de la Secretaria Tècnica del Tribunal i en el termini concedit

a l?efecte, CELULOSAS VASCAS va esmenar el recurs per acreditar la seva legitimació.

CINQUÈ. El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal en virtut de la Resolució

S-103/2021, de 8 de setembre.

SISÈ. En data 13 de setembre de 2021, FGS va trametre l?expedient i l?informe amb què

s?oposa al recurs i en sol·licita la desestimació, així com la imposició d?una multa a la recurrent

per temeritat en la interposició del recurs.

SETÈ. Obert el període d?al·legacions al recurs a les parts interessades, d?acord amb les

dades proporcionades per l?òrgan de contractació, cap va fer ús del tràmit.

3

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de

contractació, d?acord amb l?article 46 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del

sector públic (LCSP), la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de

mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de

setembre, pel qual es regula el Tribunal i s?aprova la seva organització i el seu funcionament

(Decret 221/2013).

SEGON. El contracte es licita de forma conjunta per un poder adjudicador, el PCAP, a través

del QC, el qualifica com un contracte de subministraments i el seu valor estimat és de

14.537.600 euros, sense divisió en lots.

D?acord amb aquestes dades, el contracte impugnat és susceptible del recurs especial en

matèria de contractació, d?acord amb l?article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra els plecs que estableixen les condicions de la licitació,

que són un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació segons l?article 44.2 a)

de la LCSP.

QUART. El recurs s?ha presentat dins del termini legal de quinze dies hàbils establert a l?article

50.1 a) de la LCSP, computat en interpretació conjunta amb el que disposa l?article 135.3 de

la LCSP sobre el compliment de l?ordre de publicació de la licitació en el DOUE i el perfil de

contractant.

El recurs també s?ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l?article 51.1

de la LCSP.

CINQUÈ. A la vista del contingut del recurs, que CELULOSAS VASCAS és una empresa del

sector d?activitat objecte de la licitació i que l?ha impugnada amb caràcter previ a la presentació

de la seva oferta, als efectes previnguts, amb caràcter general, en l?article 50.1 b) in fine de la

4

LCSP i la doctrina casuística emesa al respecte (entre moltes altres, les resolucions 62/2021,

406/2020, 363/2019, 234/2019 i 84/2019 d?aquest Tribunal, 82/2021, 728/2020, 182/2020,

884/2019 i 728/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ?TACRC-

i 26/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León), el

Tribunal aprecia que aquesta empresa pot tenir drets i interessos afectats pels actes que

impugna i, per tant, legitimació activa per interposar-lo, d?acord amb els articles 48 de la LCSP

i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de

recurs, de conformitat amb l?article 51.1 a) de la LCSP.

SISÈ. Entrant a examinar els motius de fons del recurs, el primer planteja la manca de

correspondència entre el PCAP i el QC, pel que fa la configuració dels sobres en aquesta

licitació.

Segons la recurrent, mentre que el QC estableix que les empreses han presentar la

documentació relativa a les seves ofertes en tres sobres, en canvi, el PCAP fixa que en el cas

que hi hagi criteris d?adjudicació d?una mateixa tipologia de valoració, com en la present

licitació, que tots els criteris són de valoració automàtica, les empreses hauran d?incloure tota

la documentació que conforma la seva oferta en un mateix sobre, per la qual cosa sosté que

s?haurien d?haver configurat dos sobres enlloc de tres.

Al respecte, la FGS al·lega que el propi QC fixa de forma clara i expressa que aquest

document concreta per aquesta licitació la configuració fixada en el PCAP, de caràcter tipus,

i defensa que en aquest procediment l?element essencial que motiva la configuració de l?oferta

en sobres separats és que els licitadors han d?obtenir un mínim de puntuació en la valoració

dels criteris qualitatius ex article 146.3 de la LCSP per poder passar a la següent fase de

valoració de l?oferta econòmica, de manera que és imprescindible separar en sobres diferents

els aspectes de les ofertes a valorar pels criteris qualitatius avaluables mitjançant fórmules,

d?aquells relatius al criteri econòmic o relacionat amb els costos també avaluables mitjançant

fórmules. Així mateix, manifesta que en l?eina Sobre Digital, designada per a la presentació

de les ofertes electròniques, apareix la configuració dels sobres coincidint amb aquella fixada

en el QC.

Doncs bé, essent aquestes les posicions de les parts, de l?anàlisi de l?expedient de

contractació s?observa que segueix una praxi habitual en la contractació pública d?utilitzar un

5

PCAP de caràcter tipus que concreta les seves clàusules en funció de les necessitats del cas

concret a través del QC, com a quadre resum de les característiques específiques a aplicar

en aquell procediment de contractació. Així ho estableix clarament el propi QC a l?apartat L

quan estableix expressament, a propòsit precisament de la configuració dels sobres en

aquesta licitació, que ?aquesta configuració dels sobres precisa aquella establerta al Plec de

clàusules particulars tipus i l?adapta als requisits d?aquesta licitació?:

Estructura dels sobres de la licitació:

La present licitació s?articula, com preveu l?article 146.3 LCSP, en vàries fases i, per tant, la

configuració dels sobres és la següent:

- Sobre A: Documentació administrativa que s?indica al Plec de clàusules particulars

tipus.

- Sobre B: Documentació de l?oferta relacionada amb la qualitat subjecta a fórmules

automàtiques.

- Sobre C: Documentació de l?oferta econòmica subjecta a valoració mitjançant

fórmules automàtiques.

Aquesta configuració dels sobres precisa aquella establerta al Plec de clàusules particulars

tipus i l?adapta als requisits d?aquesta licitació.

Així mateix, de l?apartat N del QC del PCAP, en seu dels criteris d?adjudicació, resulta que el

procés de valoració de les ofertes s?ha establert en fases eliminatòries, de manera que els

licitadors han d?obtenir un mínim de puntuació (43 punts) en la valoració dels criteris qualitatius

(ponderats fins a 86 punts), tal com preveu l?article 146.3 de la LCSP, per poder passar a la

valoració de la seva oferta econòmica. En supòsits com aquest, l?article 80.1 in fine del Reial

decret 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei 30/2007, de 30 d?octubre,

de contractes del sector públic, estableix que ?el sobre de la proposición económica contendrá

exclusivamente ésta, y se presentarán, además, tantos sobres como fases de valoración se

hayan establecido?.

Pel demés, sobre l?establiment de fases successives de valoració amb llindars de puntuació

amb efectes eliminatoris, malgrat no haver-ho qüestionat el recurs, valgui recordar que ha

estat una qüestió ja tractada en la doctrina (entre d?altres, les resolucions 363/2019, 174/2019,

34/2019 d?aquest Tribunal, 207/2019 del TACRC i 191/2019 del Tribunal Administrativo de

Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía) i avalada pel Tribunal de Justícia de la Unió

Europea (per totes, la Sentència de 20 de setembre de 2018, C-546/16, Montte/Musikene), tot

confirmant la seva aplicació en procediments oberts, com el present, i condicionant-ho, com

6

no pot ser d?una altra manera, al fet que els criteris d?adjudicació respectin els principis de

transparència, no-discriminació i igualtat de tracte.

Dit això i arribats a aquest punt, resulta clara i meridiana la claredat de l?articulació del PCAP

amb el QC en aquesta licitació i el nombre de sobres de la proposició a presentar per les

empreses, de manera les al·legacions d?aquest motiu del recurs, certament, enclouen més

aviat dubtes que podien haver-se dissipat a través d?una sol·licitud d?informació a l?òrgan de

contractació i no a través del recurs especial.

En efecte, el recurs no al·lega en aquest punt, pròpiament, la vulneració concreta de cap

normativa ni principi de la contractació pública que permeti copsar en què podria afectar la

participació d?aquesta empresa a la licitació seguint les regles de presentació de l?oferta en

sobres separats, talment l?òrgan de contractació les va traslladar en l?eina de presentació de

l?oferta, conformement amb el QC, resultant fins i tot contradictòries i confoses aquestes

al·legacions amb el conjunt del recurs, en el qual, com s?examinarà, s?advoca per la

concurrència de criteris d?adjudicació sotmesos a judici de valor que, per tant, obligarien

igualment a la presentació d?aquests aspectes de les ofertes en sobres separats.

En conseqüència, l?anàlisi d?aquest primer motiu del recurs ha de conduir-lo, si més no, a la

seva desestimació.

VUITÈ. El segon motiu del recurs impugna la configuració de cinc dels onze criteris

d?adjudicació qualitatius i de ponderació automàtica fixats en l?apartat N del QC, pel fet de

considerar que són criteris avaluables mitjançant judici de valor:

1) El criteri relatiu a ?l?elasticitat i resistència al trencament?, que ve establert en aquests

termes:

Elasticitat i resistència al trencament (fins a 10 punts):

o No es trenca ? 10 punts

o Es trenca ? 0 punts

Forma d?avaluar el producte:

? A l?extracció de la caixa i col·locació del professional.

? Si a dos o més centres es trenca el guant, es considerarà aquesta la

puntuació global

? La valoració quedarà gravada.

7

Segons la recurrent, en aquest criteri es valoren dos propietats diferents, l?elasticitat i la

resistència del guant, que no tenen relació entre elles i, per tant, el fet de que es trenqui

o no es trenqui depèn de la força amb què s?introdueixi el guant. També manifesta que

existeixen en el mercat estàndards ASTM D6319 ?especificacions de guants de nitril? i

UNE-EN 455-2 ?força de ruptura?, que són totalment objectius per valorar criteris com el

present, proporcionant un mètode imparcial, just i equitatiu per tots els licitadors.

2) El criteri relatiu a ?l?adaptabilitat?, establert així:

Adaptabilitat (fins a 10 punts):

o S?adapta correctament. Es considera que l?adaptació és correcte quan el

professional pot realitzar les seves tasques sense que el guant suposi un

impediment ? 10 punts.

o La canya es rebrega en el seu ús i/o queden arrugues ? 4 punts.

o No s?adapta correctament a la mà. Es considera que no s?adapta

correctament quan el professional no pot desenvolupar correctament les

seves tasques perquè el guant suposa un impediment ? 1 punt.

Forma d?avaluar el producte:

? Col·locació del professional.

? Si dos o més centres consideren que no s?adapta correctament, aquesta

serà la puntuació global.

? La valoració quedarà gravada.

Al respecte, sosté que només el títol del criteri ja comporta una interpretació subjectiva

tenint en compte les diferents fisonomies corporals i, per això, considera que

necessàriament es tracta d?un criteri avaluable mitjançant judici de valor.

3) El criteri relatiu a la ?sudoració?, que ve definit en aquests termes:

Sudoració (Fins a 10 punts):

o No hi han efectes adversos (ni suor, ni picor)? 10 punts.

o Es detecta Suor i/o picor ? 1 punt.

Forma d?avaluar el producte:

? Col·locació i manipulació del professional durant 5 minuts en espera de

resultats

? Si dos o més centres detecten suor i/o picor, aquesta serà la puntuació

global.

? La valoració quedarà gravada.

8

Segons la recurrent, les dues propietats que l?òrgan de contractació pretén mesurar en

cinc minuts tenen un component associat en gran mesura a la persona i no només als

materials que puguin entrar en contacte amb la pell, de manera que considera que hauria

de ser un criteri avaluable mitjançant judici de valor.

4) El criteri relatiu a la ?facilitat en l?extracció del guant de la caixa?, fixat així:

Facilitat en l?extracció del guant de la caixa (fins a 10 punts):

o Es pot treure un guant individualment de la caixa sense dificultat ? 10 punts.

o Es treu un guant individualment de la caixa amb dificultat, inclús surt més

d?un guant ? 1 punt.

Forma d?avaluar el producte:

? Es trauran 10 guants per caixa.

? La valoració quedarà gravada.

La recurrent sosté que en la forma d?avaluar les ofertes s?han introduït termes amb una

clara subjectivitat, com és el cas de l?expressió ?sense dificultat?, per considerar que

aquesta dificultat ha de ser valorada necessàriament per un professional mitjançant un

judici de valor i sense atendre a cap fórmula ni tècnica estandarditzada que eviti la

discrecionalitat.

5) El criteri relatiu a la ?visualització clara de les característiques i pictogrames de la caixa?,

establert en els termes següents:

Visualització clara de les característiques i pictogrames a la caixa (Fins a 10

punts):

Forma d?avaluar el producte: es considera clara i/o entenedora:

Respecte la talla del guant:

? Color diferenciat per talla ? 2 punts.

? Talla en lletres (S,M,L) no en números ? 4 punts.

? Talla en lletres visible als 4 laterals i part superior ? 2 punts.

Respecte la data de caducitat:

? Format Mes/Any ? 2 punts.

? Format Any/ Mes ? 1 punt.

Al respecte d?aquest criteri, si bé la recurrent afirma que es tracta d?un criteri que pot

mesurar-se mitjançant el mètode ?Sí/NO? de càlcul automàtic, convida a fer una reflexió

9

al voltant de la discrecionalitat existent en aquests tipus de condicionants que obliguen

les empreses licitadores a ajustar l?etiquetatge de certs productes que podrien resultar

abusius.

Així mateix, respecte les talles, manifesta que per facilitar la comprensió a l?usuari, l?òrgan

de contractació havia d?haver inclòs les talles en català o castellà. I respecte la data de

caducitat, sosté que tampoc no es troba degudament justificada, ja que la norma EN

15223-1, que facilita una llista de pictogrames i normes d?ús dels més utilitzats per aquests

tipus de productes, suggereix l?ús del format d?expressió ?any-mes? i no el contrari, i

considera que aquest criteri no valora cap característica d?identificació dels guants.

Exposades les al·legacions del recurs en aquest motiu, i per començar situant conceptualment

el cas a propòsit del caràcter ?objectiu? o ?subjectiu? que s?al·lega en relació amb els criteris

de valoració en qüestió, valgui recordar que, tal com ja ha manifestat el Tribunal en la seva

doctrina (per totes, les resolucions 347/2021 i 168/2019), d?acord amb l?article 145 de la LCSP,

els criteris d?adjudicació o valoració de les ofertes sempre han de ser objectius, és a dir,

vinculats a l?objecte del contracte, i això no es pot confondre amb la forma com seran

valorades les ofertes per aquests criteris, ja que la seva aplicació en l?avaluació pot ser

automàtica (criteris de ponderació automàtica) o d?apreciació subjectiva per l?òrgan tècnic de

valoració (criteris dependents d?un judici de valor).

Així, quant a la forma de valoració de les ofertes, d?acord amb el criteri manifestat per aquest

Tribunal, els criteris de ponderació automàtica es diferencien dels dependents d?un judici de

valor en el fet que els primers versen sobre puntuacions assignables de forma dicotòmica o

automàtica en una valoració que s?esgota amb la sola observació i acreditació dels elements

reglats establerts per al criteri, sense mitjançar apreciació subjectiva de les ofertes.

Amb paraules del TACRC en la Resolució 344/2020 que porta a col·lació l?òrgan de

contractació:

?(...) no puede considerarse realmente un criterio sujeto a juicio de valor: cierto es que deberá existir

una evaluación técnica de que la oferta se acomoda a las exigencias del criterio, pero el técnico no

realizará posteriormente ponderación alguna sujeta a un criterio de discrecionalidad técnica en

orden a la asignación de puntos, como es característico del criterio sujeto a juicio de valor; de modo

que tal criterio es de aplicación automática (...).?

Doncs bé, essent aquest el plantejament, en aquesta licitació s?observa que no s?han establert,

pròpiament, criteris dependents d?un judici de valor, sinó que tots els criteris d?adjudicació

definits en l?apartat N del QC venen configurats com a criteris avaluables de forma automàtica

10

en què, constatada la concurrència dels paràmetres definits, la puntuació que obtindrà cada

oferta licitadora serà la que resulti de l?aplicació de les fórmules de puntuació establertes.

Ultra això, en el cas examinat, i amb independència dels títols dels criteris de valoració sobre

els quals se centren les argumentacions de la recurrent, s?observa que cadascun dels criteris

es concreten i tracten un aspecte concret dels enunciats genèrics que els encapçalen (a tall

d?exemple, dins de l?elasticitat i resistència del guant, el fet que aquest es trenqui o no) i

contenen els elements i paràmetres necessaris per reglar la valoració i evitar qualsevol marge

de discrecionalitat o apreciació subjectiva, com ho demostra el fet que la valoració es basi en

el resultat de la prova efectuada per diversos professionals de centres diferents i enregistrada

en vídeo.

En definitiva, tal com ha defensat l?òrgan de contractació en l?informe del recurs, el Tribunal

aprecia que la configuració dels criteris de valoració en qüestió en aquest motiu s?emmarca

dins del plantejament d?una apreciació reglada i puntuació automàtica de les ofertes,

contràriament a allò al·legat en el recurs, del qual s?obté, essencialment, que propugna una

visió alternativa dels criteris que podria haver adoptat l?òrgan de contractació, introduint

apreciacions subjectives del que la part recurrent entén per cadascun dels criteris qüestionats,

que no refuten en aquest moment procedimental la discrecionalitat tècnica de l?òrgan de

contractació en el disseny dels criteris que serviran de base per a l?adjudicació del contracte.

El mateix succeeix pel que fa al criteri de valoració de la visualització clara de les

característiques i pictogrames a la caixa, concretament, la nomenclatura anglesa utilitzada per

a les talles dels guants (S, M, L) i el format d?expressió de la data de caducitat en què es prima

l?estructura en ?mes/any?, a què el recurs convida a fer una reflexió sobre el caràcter abusiu

que poden resultar aquests condicionants.

En aquest punt, valgui aprofundir en la potestat discrecional que gaudeix l?administració, que

és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l?hora de dissenyar el contracte ex article

28 de la LCSP i, concretament, definir les característiques dels productes a adquirir i els criteris

que serviran de base per a l?adjudicació que, d?acord amb la seva expertesa tècnica i el seu

coneixement de l?estat de la ciència i de la tecnologia, considera més adients per a la

satisfacció de les necessitats públiques a cobrir. Tot això, a fi de garantir, en connexió a

l?objectiu d?estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons

públics (per totes, les resolucions 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133/2018, 131/2018,

127/2018, 88/2018, 158/2017 i 196/2016).

11

Pel que fa a les prescripcions tècniques i, en general, les condicions d?accés a licitació, la

discrecionalitat tècnica troba el seu límit en el fet que la seva definició permeti l?accés en

condicions d?igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir per efecte la creació d?obstacles

injustificats a l?obertura dels contractes públics a la competència, tal com preceptua l?article

126.1 de la LCSP (per totes, les resolucions 20/2020, 158/2017, 184/2016 i 155/2016).

Alhora, també cal tenir en compte, tal com ha anat recollint la doctrina, que es limita a

concurrència quan s?estableixen condicions que només pot complir un licitador, però no quan

s?ha determinat justificadament per l?administració la necessitat d?un producte que està

present en el mercat en una pluralitat d?operadors i obert també a la possibilitat que d?altres

puguin oferir-lo ajustant o adaptant la seva producció, sense que l?administració tingui

l?obligació d?ajustar-se a allò que lliurement hagi triat el licitador (per totes, les resolucions

67/2021, 42/2021, 13/2019, 184/2016, 155/2016 i 38/2016, en la línia mantinguda també per

la doctrina d?altres tribunals de recursos contractuals i la Sentència del Tribunal de Justícia de

la Unió Europea de 17 de setembre de 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab y

Heisnsingin Kaupunki).

En el cas examinat, certament es qüestiona un criteri d?adjudicació i no una prescripció tècnica

o altra condició d?accés a la licitació, que en la praxis ordinària de la contractació pública tenen

una relació particularment estreta en tant que, en moltes ocasions, les exigències establertes

per les prescripcions tècniques s?acompanyen de criteris d?adjudicació que tenen per objecte

valorar les atribucions o característiques tècniques que, respecte de la mateixa característica

exigida com a prescripció, resultin superiors o la millorin.

Tanmateix, cal diferenciar les prescripcions tècniques i altres característiques d?obligat

compliment dels productes a adquirir, com també les condicions mínimes de solvència i altres

condicions d?accés a la licitació, del que són els criteris d?adjudicació, ja que, mentre el primer

bloc respon a exigències mínimes de les ofertes o de les empreses el compliment o

incompliment de les quals determina, per regla general, la seva admissió o rebuig de la

licitació, els criteris d?adjudicació són criteris de valoració de les ofertes d?oferiment voluntari

per les empreses i que tenen com a finalitat principal la determinació de la proposició més

avantatjosa en el seu conjunt d?entre les presentades que compleixin amb els requisits mínims

establerts.

D?aquesta manera, partint del compliment d?allò exigit amb caràcter de mínims, l?ajust o no de

l?oferta a les característiques definidores del criteri d?adjudicació no determinarà

necessàriament l?exclusió de l?empresa de la licitació, sinó l?obtenció de més o menys

12

puntuació per fer-se amb l?adjudicació del contracte (en aquest sentit, les resolucions

188/2021, 146/2021, 17/2021 i 180/2020 d?aquest Tribunal, 385/2017 del TACRC i 192/2017

del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid i l?Acord

13/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).

En aquest àmbit, doncs, la funció estrictament revisora del Tribunal no permet que pugui entrar

a substituir amb criteris jurídics els criteris tècnics i d?oportunitat que han dut al poder

adjudicador a exigir unes determinades característiques tècniques en el marc del criteri

d?adjudicació impugnat, de manera que si es compleixen les formalitats jurídiques i no

concorre cap indici d?arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, la decisió de

l?òrgan de contractació queda emmarcada dins d?aquest àmbit de la discrecionalitat en el qual

aquest Tribunal, per tant, no hi pot entrar a enjudiciar (a més de les ja citades, les resolucions

125/2018, 123/2017, 125/2016, 107/2016 i 48/2016).

En aquest sentit, en el cas examinat, s?aprecia clarament dels arguments esgrimits per l?òrgan

de contractació, apreciant-se racionals i no arbitraris, que el criteri d?adjudicació en qüestió ha

optat per valorar les nomenclatures de les talles de coneixement i ús més generalitzat, així

com l?adaptació de la forma d?expressió de la data de caducitat en la caixa del producte a les

necessitats concretes de la forma de treball en els centres destinataris del contracte. I, al

respecte, tal com s?ha exposat ut supra, les entitats contractants no tenen l?obligació d?adoptar

en la configuració del criteri la forma de producció que cada licitador esculli, sinó que són

aquests els que, si volen obtenir major puntuació en la licitació, poden ajustar o adaptar la

seva producció als requeriments definits per aquest criteri de valoració.

En conseqüència, tota l?anàlisi realitzada porta a haver de desestimar el recurs en el segon

motiu.

NOVÈ. El tercer motiu del recurs qüestiona el mètode de valoració de determinats criteris

d?adjudicació establerts l?apartat N del QC de constant menció.

D?una banda, respecte del criteri relatiu als ?Acceleradors?:

Acceleradors. Utilització d?acceleradors en el procés de fabricació dels guants (Fins a 8

punts):

o Els guants estan lliures d?acceleradors, per tant, es redueix molt el risc d?al·lèrgies

tant al professional com al pacient ? 8 punts.

13

o Els guants tenen acceleradors per sota dels nivells detectables. Es requereix

assaig de laboratori extern ? 5 punts.

o Els guants estan exempts de tiuransm tiazols, mercaptobenzotiazols ? 2 punts.

o Els guants estan fabricats amb acceleradors, el que fa que hi hagi més risc

d?al·lèrgies tant al professional com al pacient ? 0 punts.

la recurrent sosté que els elements que es valoren en aquest criteri són imprecisos, ja que no

exigeixen cap prova documental per tal de comprovar de manera efectiva la informació

proporcionada pels licitadors.

Al respecte, l?òrgan de contractació, ha manifestat que el PPT exigeix que els licitadors aportin

una fitxa descriptiva de les característiques tècniques, on consti, entre altres aspectes, la

descripció de la composició del producte amb una llista d?ingredients químics, inclosos els

acceleradors. Per aquest motiu, manifesta que l?únic element que necessitaria d?una prova

addicional seria el que no puntua si els guants tenen o no tenen en la seva composició algun

element, sinó que aquest element no sigui detectable.

D?altra banda, pel que fa als criteri relatius als ?Fàrmacs citostàtics? i ?Químics?:

Fàrmacs citostàtics: A més dels fàrmacs obligatoris a testar segons la norma ASTM D

6978/05, presenta test contra més fàrmacs citostàtics, el que garanteix més protecció davant

més quantitat de fàrmacs citostàtics (fins a 5 punts):

o Sí ? 5 punts.

o No ? 0 punts.

Químics: A més dels químics obligatoris a testar segons la norma EN 16523-1, presenta test

contra més químics, el que garanteix més protecció davant més quantitat de químics (fins a

5 punts):

o Sí ? 5 punts.

o No ? 0 punts.

la recurrent al·lega que els plecs no estableixen la manera d?assignar les puntuacions

d?aquests criteris, si serà proporcional fins als 5 punts, i sosté que no estan vinculats a l?objecte

del contracte, ja que considera que el fet d?aportar resultats de protecció química amb diferents

i nombrosos productes químics no guarda relació amb l?activitat assistencial, d?exploració del

pacient o altres tècniques sanitàries, i no atorga cap valor afegit a les ofertes.

14

Al respecte, l?òrgan de contractació ha indicat que el criteri relatiu als ?químics? va ser objecte

d?una correcció per errada de transcripció, que es va fer constar també en la resposta a una

de les consultes efectuades pels licitadors en l?apartat corresponent del perfil del contractant,

i que les al·legacions de la recurrent són amb relació al criteri anterior. Nogensmenys, advoca

en qualsevol cas per la facultat que correspon a l?òrgan de contractació de determinar les

característiques que han de complir els béns a subministrar en atenció a les característiques

pròpies dels hospitals inclosos en aquesta licitació conjunta i no pas els licitadors sobre la

base a suposicions i elucubracions, de manera el guant no pot condicionar per les seves

característiques, rendiment o composició la forma de treballar de l?hospital i els seus

professionals, sinó que és completament a l?inrevés: el producte s?ha d?adaptar a allò que

necessita l?hospital.

I, pel que fa al criteri ?fàrmacs citostàtics?, l?òrgan de contractació indica que es tracta

simplement de puntuar el producte que s?hagi sotmès a tests contra més fàrmacs citostàtics

dels que estableix la norma ASTM D 6978/05 de compliment obligatori.

Davant les postures de les parts, aquest Tribunal torna a constatar en aquest motiu una

pretensió de substitució del criteri tècnic de l?òrgan de contractació pel criteri propi de la

recurrent en la definició dels criteris d?adjudicació i les seves ponderacions, que no és suficient

per desvirtuar la discrecionalitat tècnica que es predica del primer en la definició de les

prescripcions d?obligat compliment, els criteris d?adjudicació i les seves ponderacions, per

atendre les necessitats a satisfer ex article 28 de la LCSP, i la presumpció de legalitat i encert

que gaudeixen els seus informes i que el recurs no refuta acreditant error manifest o

arbitrarietat (entre moltes altres, les resolucions 370/2021, 365/2021, 78/2021, 376/2020,

160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017).

Ultra això, de la lectura conjunta i integradora dels plecs -especialment el PPT en l?apartat

d?aspectes tècnics corresponent a la documentació a incorporar en l?oferta tècnica per

comprovar el compliment de les característiques del producte objecte de valoració-, es dona

resposta a les al·legacions presentades quant a la suposada manca d?acreditació documental

dels extrems a valorar, quedant així desvirtuada cap pretesa vulneració de l?article 145.5 c) de

la LCSP.

En conseqüència, correspon desestimar el recurs en el tercer motiu.

15

DESÈ. En el quart i darrer motiu del recurs s?al·lega l?existència d?un desequilibri en les

ponderacions assignades als criteris de valoració tècnics i econòmics.

En concret, després d?exposar en relació amb la configuració de licitacions similars d?altres

òrgans de contractació, la part recurrent considera que en aquesta licitació s?ha infravalorat el

criteri del preu (14 punts respecte els 100 punts totals), que manifesta que hauria de tenir un

pes fonamental en la valoració de les ofertes, per ser objectiu i quantificable econòmicament.

Al seu torn, l?òrgan de contractació ha manifestat que no existeix cap criteri ?preu? en aquesta

licitació, sinó que el criteri econòmic s?ha definit com el percentatge de millora del marge,

referit a la sostenibilitat del contracte, nodrit arran de la consulta preliminar del mercat

realitzada abans d?aquesta licitació i que es troba definit abastament en la memòria justificativa

de la contractació, posada a disposició de tots els interessats amb la documentació

contractual.

En aquest sentit, indica que, en lloc de l?usual ?preu?, amb el criteri aquí adoptat s?aconsegueix

que el contracte sigui sostenible per ambdues parts i es fugi de la idea que el preu ha de ser

en tot cas el més baix, ja que la finalitat última d?aquesta contractació no és la d?un simple

subministrament d?adquisició de guants de nitril, sinó que va més enllà, davant de la situació

generada per la COVID-19, i és l?assegurament d?una provisió constant, fiable i de qualitat de

material imprescindible per garantir la seguretat assistencial dels pacients i dels professionals,

amb un preu raonable i dins del preu mercat.

Vistes les posicions de les parts, de l?atenta lectura dels plecs i de la memòria justificativa de

la contractació (document 4 de l?expedient), que motiva abastament els elements econòmics

de la contractació, amb un pressupost tancat màxim i limitatiu i un sistema de regularització

en funció de les demandes, s?observa que, efectivament, com sosté l?òrgan de contractació,

no té joc en el cas examinat un criteri clàssic de millora a la baixa del pressupost del contracte,

sinó que el criteri de valoració econòmica està enfocat a la sostenibilitat econòmica del

contracte per ambdues parts i únicament referit a un dels components del preu, el marge de

millora de les empreses (benefici + despeses + marge regularització).

Dit això, s?està davant una licitació en la qual tenen més preponderància els criteris qualitatius

que el criteri econòmic, tal com així ho ha configurat l?òrgan de contractació segons les

necessitats reflectides en l?expedient i en el marc de la seva discrecionalitat l?hora de decidir,

entre altres elements essencials del contracte, quins són els criteris de valoració i les

16

ponderacions que considera més idonis per a l?adjudicació del contracte, en ordre a

conjuminar l?eficiència en la despesa pública i la selecció de l?oferta més avantatjosa.

En aquest sentit, el fet que en aquesta licitació els criteris qualitatius siguin més preponderants

que el criteri econòmic no vulnera la LCSP, l?article 146.2 de la qual estableix expressament

que, quan s?utilitzi una pluralitat de criteris d?adjudicació i sempre que sigui possible, com en

aquest cas, ?se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del

objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de

la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos?.

En aquest punt, doncs, el recurs confon o indueix a confusió assimilant erròniament els criteris

de valoració automàtica per aplicació de fórmules amb el criteri econòmic, ja que aquells no

necessàriament són els referits a l?oferta econòmica (per totes, les resolucions 347/2021, ja

citada, i 303/2020).

Per tot això, i sense que la recurrent altra vegada hagi al·legat ni acreditat cap contravenció

de la normativa o els principis rectors de la contractació pública, escau desestimar també el

darrer motiu del recurs.

ONZÈ. Per últim, resta per analitzar la petició de l?òrgan de contractació d?apreciació de

temeritat en la interposició del recurs, a l?empara de l?article 58 de la LCSP.

La concurrència de temeritat i mala fe requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes

de cada cas.

Així, sobre la temeritat, la Sentència del Tribunal Suprem d?11 de maig de 2004 va declarar

que pot estimar-se l?existència de temeritat processal ?cuando falta un serio contenido en el

recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él

se suscita?, o quan de manera reiterada es donen pronunciaments sobre la mateixa qüestió,

tal com l?Alt Tribunal va assenyalar en la Sentència de 10 d?abril de 1990.

També, la Sentència de l?Audiència Nacional de 23 abril de 2007 va indicar que la manca de

precisió del concepte de temeritat processal ?ha venido a ser subsanada por una reiterada

jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se

ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe

ser conocida por quien la ejercita?.

17

Ara bé, a diferència de la temeritat, que equival a una determinada conducta processal

objectiva que no té fonament defensable en dret, la mala fe té una projecció eminentment

subjectiva i, en conseqüència, és aplicable a aquell que és conscient de la seva manca de raó

processal (Sentència de l?Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de juny de

2013, Roj. SAP TF 1408/2013).

De la mateixa manera, s?han considerat contràries a la bona fe conductes com la de fer

afirmacions contràries a la veritat (Sentència del Tribunal Suprem de 21 de febrer de 2000,

Roj. STS 1254/2000).

Així, la mala fe s?entén com un concepte referit a les relacions substantives que donen lloc a

la causa del litigi i s?aprecia quan el demandat eludeix de manera clara, mantinguda i conscient

el compliment de les obligacions o quan el demandant ha buscat materialment sense cap raó

el compliment d?un dèbit del contrari, posicions aquestes que usualment duen a l?inici d?un

plet, amb les conseqüències d?aquest (molèsties, despeses i costes...). La mala fe de l?obligat

acostuma a quedar patent per requeriments previs infructuosos o per altres dades que

evidenciïn la seva posició remisa o que obstaculitza el normal compliment (Sentència de

l?Audiència Provincial d?Almeria, de 22 de juliol de 2014, Roj. SAP AL 954/2014).

I, per la seva banda, també, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ha

distingit entre ambdues figures indicant, entre d?altres, en els seus acords 89/2015, 45/2014 i

27/2013, que ?actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo

argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano

competente en la resolución del recurso?.

En el cas examinat, de l?anàlisi de l?expedient de contractació i el contingut del recurs,

s?aprecia clarament una manca de viabilitat jurídica d?aquest, basat essencialment en

apreciacions subjectives que no permeten acreditar cap vulneració dels plecs, com tampoc de

la LCSP ni els principis rectors de la contractació pública, formulant amb el recurs, no

pròpiament una impugnació basada en motius de nul·litat o anul·labilitat per al control de la

legalitat de l?acte impugnat, sinó al·legacions més pròpies de precs, reflexions o propostes

d?actuació a l?òrgan de contractació, basades en confusions que es dissipen amb la pròpia

lectura dels plecs i són més pròpies de dubtes i aclariments a vehicular pel torn de consultes

a l?òrgan de contractació, i no per aquest Tribunal en seu del recurs especial, i/o propostes

alternatives de les característiques de la licitació sense encaix en les necessitats de la

contractació motivades en l?expedient de contractació.

18

Tot això porta el Tribunal a apreciar, efectivament, tal com ha sol·licitat reiteradament l?òrgan

de contractació envers tots i cadascun dels motius de recurs, amb afectació al normal

desenvolupament del procediment de licitació, temeritat en la interposició del recurs, ja que la

protecció constitucional del dret a la defensa aixopluga el dret al recurs, però aquesta protecció

només ve referida a aquells casos en els quals sigui legalment procedent i no en altres on

s?accioni, com en aquest cas, amb un ús abusiu del recurs.

Totes aquestes circumstàncies porten el Tribunal a apreciar temeritat en la interposició del

recurs especial i a concloure el caràcter procedent de la imposició de la multa prevista a

l?article 58.2 de la LCSP en la quantia de 5.300 euros, tenint en compte el valor estimat del

contracte, segons els elements de cost tinguts en compte en el seu dia en l?anàlisi del cost

públic del recurs, i a manca de quantificació i acreditació per part de l?òrgan de contractació

d?altres danys i perjudicis que s?hagin causat, per tal de cobrir una part del cost públic derivat

de la resolució del recurs.

D?acord amb l?exposat i vistos els preceptes legals d?aplicació, reunit en sessió, aquest

Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per A.I.L., en nom i

representació de l?empresa CELULOSAS VASCAS, SL, contra els plecs que han de regir la

licitació conjunta del contracte de subministrament de guants de nitril per al Consorci Mar Parc

de Salut de Barcelona, el Consorci Sanitari Integral, el Consorci Sanitari de Terrassa, el

Consorci Corporació Sanitària Parc Taulí i la Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la

Santa Creu i Sant Pau, que tramita la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L'HOSPITAL

DE LA SANTA CREU I SANT PAU (expedient OBE 21/410).

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en la

Resolució S-103/2021, de 8 de setembre.

19

3.- Declarar que s?aprecia la concurrència de temeritat en la interposició del recurs i, en

conseqüència, imposar a CELULOSAS VASCAS, SL la multa prevista en l?article 58.2 de la

LCSP en l?import de 5.300 euros.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que

es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa

del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de

l?endemà de la recepció d?aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa

administrativa, i en l?article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en

la sessió de 26 de gener de 2022.

Vist i plau,

per vacant de la Presidència

M. Àngels Alonso Rodríguez Mª Eugenia López Mora

Secretària Vocal