Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña 31/2023 de 17 de enero de 2023

Contestacion

Carrer del Foc, 57

08038 Barcelona

Tel. 938 842 038

1

Barcelona, 17 de gener de 2023

Resolució núm.: 31/2023 (recurs N-2022-0035)

Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat per N.M.M.V., en nom i

representació de l?empresa MANTELNOR LIMPIEZAS, SL, contra l?exclusió de la seva oferta

en la licitació del ?contracte administratiu de serveis de neteja d?edificis municipals de

l?Ajuntament de Puig-reig?, licitat per l?AJUNTAMENT DE PUIG-REIG (expedient 1123/2021),

aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L?anunci de la licitació de referència es va publicar el dia 9 de novembre de 2021 al

perfil del contractant de l?Ajuntament de Puig-reig (a partir d?ara l?Ajuntament) allotjat a la

Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (en endavant

PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules

administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra

documentació contractual.

La licitació també es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea S220, de 12 de

novembre de 2021.

Es tracta d?un contracte de serveis, l?objecte del qual es troba definit a l?apartat 1 del PPT: ?la

prestació del servei de neteja i desinfecció dels edificis, locals i dependències de titularitat

municipal de Puig-reig que es relacionen en el present plec?; i la seva tramitació s?ajusta a la

del procediment obert.

A la licitació es van presentar les empreses següents:

- LIMPIEZAS DEYSE, SL

- INNOVACIÓ I TÈCNIQUES DE CONSERVACIÓ, SA

- SOLDENE, SA

- MULTIANAU, SL

- TECNIQUES DE NETEGES, SL

2

- CLANSER, SA

- L.D. EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN, SAU

- MANTELNOR LIMPIEZAS SL

- TRACTAMENTS ECOLÒGICS, SA

SEGON. Constituïda la mesa de contractació en data 16 de desembre de 2021 amb l?objectiu

d?analitzar les propostes presentades al sobre B (documentació tècnica i criteris susceptibles

de judici de valor), amb caràcter previ a la valoració de les ofertes, s?acorda sol·licitar informe

jurídic al tècnic municipal per determinar si la proposta formulada per MANTELNOR

LIMPIEZAS, SL (des d?ara MANTELNOR) resulta ajustada a dret, a la vista del preu hora ofert

de netejador/a i peó especialista a què es refereix l?apartat 5 del PPT, i tenint en compte que

per aquest concepte, la relació d?ofertes va ser la següent:

En data 12 de gener de 2022, s?emet l?informe jurídic sol·licitat per la mesa (document 51 de

l?expedient administratiu), que conclou que l?oferta de MANTELNOR s?ha efectuat en frau de

llei, prenent en consideració el preu hora ofert de netejador/a i peó especialista, ja que:

?- L'oferta presentada per Mantelnor Limpiezas, SL presenta una retribució preu/hora inferior

a l'establerta al Conveni col·lectiu i no està emparat per la LCSP ni pels propis plecs del

procediment, ja que al mateix quadre de característiques del Contracte s'estableix que pel

càlcul de la despesa de personal s'han tingut en compte el compliment del Conveni col·lectiu

de treball del sector de la neteja d'edificis i locals de Catalunya per als anys 2017 a 2021. El

3

preu ofert de 1 euro cada un dels ítems es situa molt per sota al disposat a l'esmentat Conveni

col·lectiu i per tant no resulta conforme l'oferta a la normativa que regeix aquesta licitació.

- En relació al segon requisit resulta evident i notori la presentació de l'oferta de preu hora de

netejador/a i de peó especialista a 1 euro/hora resulta fora de preus de mercat, no té en

consideració el cost real amb la finalitat única i exclusiva de que, a través d'aquest preus nuls,

obtenir la màxim puntuació, perseguint, en conseqüència, un resultat en forma de puntuació

contrari a l'ordenament jurídic.

L'actuació fraudulenta seguida per Mantelnor Limpiezas, SL fa que aquesta obtingui la

puntuació màxima de 5 punts en cada un dels ítems i deixi tots els seu competidors en uns

valors entre 0,29 i 0,37 en el cas del preu hora netejador/a i de 0,29 a 0,38 en el cas del preu

hora peó especialista un cop aplicada la formula d'avaluació, atorgant-li un avantatge indegut

i fraudulent segons la doctrina del TACRC.?

En data 19 de gener, es constitueix novament la mesa de contractació i, acorda excloure

MANTELNOR de la licitació a la vista de l?anterior informe jurídic (document 52 de l?expedient

administratiu). En aquest sentit, acorda:

?Primer.- Excloure del procés de licitació del Contracte administratiu de serveis de neteja dels

edificis municipals al licitador MANTELNOR LIMPIEZAS SL, per incórrer la seva oferta en frau

de llei en relació als ítems valoratius de preu hora netejador/a i preu hora però especialista

segons l?informe jurídics, i atès que la única opció possible és l?exclusió del licitador, ja que

en cas de resultar adjudicatari podria resultar impossible l?aplicació dels termes del contracte

en cas d?establir noves necessitats de serveis tal com es preveia en els plecs i en el càlcul del

valor estimat del contracte.?

La referida resolució va publicar-se al perfil del contractant, i va notificar-se a la recurrent el

mateix 19 de gener 2022.

TERCER. En data 7 de febrer de 2022, MANTELNOR va presentar, davant el Tribunal

Administratiu Central de Recursos Contractuals (en endavant TACRC), recurs especial en

matèria de contractació contra la resolució d?exclusió abans esmentada perquè discrepa de la

valoració efectuada per la mesa de contractació. Concretament, la recurrent al·lega que no

s?ha establert cap límit en els plecs que regeixen el contracte i per tant, tot i que el preu hora

4

de netejador/a i de peó especialista ofert sigui baix, no ha de ser exclosa de la licitació. En

aquest sentit, manifesta que no s?han establert paràmetres ni subcriteris que indueixin a

considerar que aquell preu sigui anòmal o desproporcionat.

En data 3 de març de 2022, el TACRC va dictar resolució d?inadmisió per incompetència a

l?empara de l?art. 46.4 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic,

per la qual es transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu

i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP) en

relació amb l?art. 3.1 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal

Català de Contractes del Sector Públic i s?aprova la seva organització i el seu funcionament

(des d?ara, Decret 221/2013), i va acordar la remissió al Tribunal Català de Contractes del

Sector Públic (des d?ara, el Tribunal), de conformitat amb l?art. 115.2 de la Llei 39/2015, d?1

d?octubre, de Procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant

LPACAP) i 14.1 de la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de Règim jurídic del sector públic (des d?ara

LRJSP).

En data 8 de febrer de 2022, el TACRC ja havia remès el recurs especial en matèria de

contractació pública presentat per MANTELNOR a aquest Tribunal.

Paral·lelament, la recurrent també havia presentat recurs especial en matèria de contractació

pública davant d?aquest Tribunal en data 8 de febrer de 2022.

QUART. El mateix 8 de febrer de 2022, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l?òrgan

de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de

l?expedient de contractació i de l?informe corresponent, d?acord amb els articles 56.2 de la

LCSP; 22, del Decret 221/2013 i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d?11 de

setembre, pel qual s?aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions

en matèria contractual (en endavant RD 814/2015).

El següent 21 de febrer va tenir entrada en el Tribunal l?expedient de contractació, així com

l?informe de l?òrgan de contractació en què s?oposa al recurs en considerar que la recurrent ha

ofert un preu hora en frau de llei en els ítems de preu hora de peó especialista i netejador/a i,

en conseqüència, sol·licita la desestimació del recurs.

5

En data 21 de febrer de 2022 el Tribunal requereix a l?òrgan de contractació a fi que es

pronunciï sobre la suspensió d?ofici del procediment de licitació, qui manifesta expressament

en data 22 del mateix mes i any que no s?hi oposa.

CINQUÈ. Obert el període d?al·legacions a les parts interessades el 15 de març de 2022,

d?acord amb les dades indicades per l?òrgan de contractació, el següent dia 16, LIMPIEZAS

DEYSE, SL (adjudicatària del contracte i des d?ara DEYSE) va presentar escrit d?al·legacions

en què, en la línia del que havia resolt la mesa de contractació, manifesta que l?oferta

presentada per MANTELNOR incorre en frau de llei. La resta de licitadors no van efectuar

al·legacions.

SISÈ. En data 23 de febrer de 2022, aquest Tribunal acorda la suspensió del procediment de

contractació (expedient 1123/2021), mitjançant la resolució S-19/2022.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en

matèria de contractació presentat, de conformitat amb l?article 46.2 de la LCSP, la disposició

addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la

Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte de referència és, atès el seu valor estimat de 683.258,22 euros,

susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d?acord amb l?article 44.1.a) de la

LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l?exclusió de MANTELNOR de la licitació del contracte,

que és un acte expressament previst per l?article 44.2.b de la LCSP com susceptible del recurs

especial en matèria de contractació.

6

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l?acte que

impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d?acord amb

l?article 48 de la LCSP, així com també l?article 16.2 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de

recurs, de conformitat amb l?article 51.1.a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s?ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l?article

50.1 de la LCSP. També s?ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a

l?article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Entrant en el fons de l?assumpte, i atesa la pretensió de la part actora, en relació amb

la formulació d?ofertes a preus irrisoris o ficticis, aquest Tribunal, en la línia mantinguda per la

doctrina, ha vingut reconeixent la seva admissibilitat, amb caràcter general, en la mesura que

es compleixin tres requisits acumulatius: (i) que l?oferta, en el seu conjunt, tingui un preu

positiu; (ii) que la fórmula de valoració no quedi desvirtuada donant lloc a resultats que no

permetin l?ordenació proporcional de les ofertes, i (iii) que el resultat final no suposi atorgar

major puntuació en el criteri preu a qui, en el seu conjunt, ha realitzat una oferta més cara (en

aquest sentit, per totes, les resolucions 247/2022, 157/2022, 409/2020 i 348/2020 d?aquest

Tribunal i 104/2022 i 407/2020 del TACRC).

Pel que fa al caràcter onerós de l?oferta en el seu conjunt, cal partir de la base legal de l?article

2.1 de la LCSP, segons el qual s?entén que un contracte és onerós en els casos en què ?el

contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta?.

D?acord amb la doctrina fixada pels tribunals administratius (resolucions del TACRC 513/2020

i 1060/2020 i 247/2022, 157/2022, 409/2020 i 348/2020 d?aquest tribunal, entre d?altres), un

contracte és onerós quan ambdues parts tenen obligacions i avantatges econòmics recíprocs,

en contraposició al contracte lucratiu o gratuït, en el qual una de les parts realitza la prestació

per simple liberalitat, sense esperar rebre res a canvi.

En aquest sentit, en supòsits com el que aquí s?examina, no trenca l?onerositat del contracte

el fet que el preu hora de netejador/a i de peó especialista pel cas de feines extraordinàries

7

(apartat 5 del PPT) sigui d?1 euro, si amb el contracte en conjunt, l?entitat contractant ha de

satisfer un preu i el contractista obté un benefici. Tal com va indicar el TACRC en la resolució

citada:

?(...) para que el contrato no sea oneroso no basta, como afirma la recurrente, que el adjudicatario

no oferte precio, es decir preste gratuitamente, alguna de las unidades a las que se refieren los

precios unitarios, si en el global del contrato, es decir sumando todos y cada uno de los precios

unitarios ofertados por lo que, conjuntamente, constituye la prestación objeto del contrato, el ente

contratante ha de pagar un precio y con el que el contratista obtiene su beneficio. En fin, el como el

licitador distribuya entre las distintas unidades los precios ?compensando unos con otros? responde

a su estrategia legitima de oferta, de modo que el hecho de que ?no impidiéndolo el PCAP? oferte

algún precio unitario en cero euros, no convierte en su conjunto al contrato en gratuito.?

En conseqüència, no trencant-se l?onerositat en conjunt de les ofertes qüestionades, en els

temes exposats, concorre el primer requisit d?admissibilitat de l?oferta.

Respecte del requisit d?admissibilitat de les ofertes de preus irrisoris o simbòlics, l?article 6.4

del Codi civil defineix els actes executats en frau de llei com ?Los actos realizados al amparo

del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o

contrario a él?, circumstància davant la qual indica que ?no impedirán la debida aplicación de

la norma que se hubiere tratado de eludir?.

Aplicat a l?àmbit que s?està analitzant, es tracta d?evitar que, amb la formulació de preus ficticis,

el resultat final que s?obtingui sigui que s?atorgui major puntuació en el criteri preu a l?operador

que, en el seu conjunt, ha realitzat una oferta més cara (en aquest sentit, destaquen les

resolucions 827/2021 i 1060/2020 del TACRC i 49/2022 del Tribunal Administrativo de

Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

De l?examen de les ofertes presentades per les diferents licitadores (documents 37 a 45 de

l?expedient administratiu), aquest resultat invers no es donaria, doncs en cap cas la recurrent

no és qui efectua l?oferta més cara (document 44 de l?expedient administratiu).

Pel que fa al requisit segons el qual la fórmula de valoració no quedi desvirtuada donant lloc

a resultats que no permetin l?ordenació proporcional de les ofertes, és necessari concretar els

termes en que s?expressen el PCAP i PPT en relació al preu hora netejador/a i al preu hora

peó especialista. Així, el PPT, en el seu apartat cinquè estableix:

8

?Treballs extraordinaris. L?Ajuntament pot encomanar al contractista la prestació puntual o

extraordinària de serveis de neteja no inclosos en el pla bàsic de serveis del contracte. Aquests

serveis es sol·licitaran per escrit i amb temps suficient per poder concretar el servei necessari i la

seva organització (nombre d?hores necessàries, temps d?execució, ...). El pagament d?aquests

serveis serà d?acord als preus unitaris especificats a l?oferta i un cop prestat el servei en la seva

totalitat es liquidarà, degudament detallat, juntament amb la primera factura mensual del contracte

que es presenti un cop finalitzat el servei.?

I el PCAP preveu en el quadre de característiques (en endavant QC) el següent:

9

A més, per a la determinació del preu del contracte, l?apartat B del QC preveu:

I, per altra banda, la memòria tècnica i d?anàlisi de costos (document 8 de l?expedient), per als

serveis ordinaris, desglossa el pressupost base de licitació de la següent manera:

10

Finalment, i pel que fa els criteris per a la determinació de l?existència de baixes

presumptament anormals, l?apartat I del QC, preveu:

11

Ultra això, el model d?oferta que havien de presentar les empreses licitadores (annex 1 del

PCAP), en relació amb els criteris controvertits, requeria exclusivament que completessin la

següent informació:

Per tant, el PCAP i la memòria econòmica determinen l?estructura i descomposició dels preus

unitaris de les prestacions de serveis ordinaris licitades pels components preu hora peó

especialista i netejador/a. Així, es preveu la possibilitat que l?Ajuntament pugui requerir serveis

extraordinaris més enllà d?aquestes hores màximes fixades, els quals consisteixen en

idèntiques prestacions a les que configuren l?objecte principal, però no incloses en el pla bàsic

de serveis, no fixant-se cap topall mínim dels preus, d?acord amb la redacció dels criteris

automàtics controvertits en els plecs.

Doncs bé, de la lectura conjunta de totes aquestes clàusules, el Tribunal considera que l?oferta

dels criteris automàtics preu hora netejador/a i preu hora peó especialista efectuada per

12

MANTELNOR no es pot entendre prima facie com a efectuada en frau de llei per aconseguir

la màxima puntuació pels criteris i abocar la resta de les ofertes licitadores a una puntuació

nímia.

Això és així, a criteri del Tribunal, en tant que, d?una banda, el propi òrgan de contractació no

va delimitar aquests criteris automàtics en els plecs fixant-ne cap topall o límit, essent aquesta

una configuració dels criteris d?adjudicació que no va ser qüestionada en temps i forma per

cap de les empreses licitadores, les quals, per tant, van acceptar aquestes regles del joc en

presentar-se a la licitació conformement amb l?article 139.1 de la LCSP (en aquest sentit,

també, les resolucions 32/2021 i 7/2021 d?aquest Tribunal i 330/2020 del Tribunal

Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).

Ultra això, el Tribunal aprecia que l?oferta formulada per MANTELNOR tampoc entrava en

cap dels paràmetres d?anormalitat suposadament establerts en el PCAP, d?acord amb els

criteris objectius determinats en els plecs que exclusivament atenien al preu de l?oferta

econòmica pels serveis ordinaris.

Així mateix, els plecs reguladors no exigien a les empreses la necessitat de desglossar els

preus oferts pel que fa els serveis extraordinaris.

No obstant l?anterior, la manca de delimitació en els plecs dels criteris d?adjudicació

controvertits, no impedeix que, davant els dubtes raonables de compliment que pugui suscitar

el contingut de les ofertes, l?òrgan de contractació pugui fer ús de la potestat excepcional que

disposa de recavar els aclariments corresponents, a fi de dilucidar si el plantejament de les

ofertes s?adequa a l?objecte i finalitat del contracte i permetran la seva correcta execució; tot

això, amb els requisits i límits d?aquesta potestat (entre moltes altres, les sentències del TJUE

d?11 de maig de 2017, assumpte C-131/16, Archus, de 7 d?abril de 2016, assumpte C-324/14,

PARTNER Apelski Dariusz/Zarz ?d Oczyszczania Miasta, i de 29 de març de 2012, assumpte

C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. et al., i les resolucions 13/2021, 91/2020, 266/2019,

162/2018, 107/2018, 51/2018, 41/2018, 170/2017, 160/2017, 14/2017 i 134/2016 d?aquest

Tribunal, en la línia mantinguda també per la resta de tribunals de recursos contractuals, com

Així doncs, i tenint en compte la doctrina de les exclusions, que parteix dels principis d?igualtat

i concurrència que han de vetllar els òrgans de contractació, cal concloure que l?actuació més

respectuosa abans de l?exclusió d?una empresa, és la de sol·licitar els aclariments i

documentació complementària que sigui necessària a fi de dissipar el dubte, amb el límit

13

infranquejable que la nova documentació presentada no constitueixi un canvi o modificació

substancial de l?oferta inicial a fi d?ajustar-la a les condicions exigides,(el subratllat és nostre)

tal com resulta d?una doctrina i jurisprudència també consolidades (entre moltes altres i les

que s?hi porten a col·lació, les resolucions, 277/2022, 11/2021, 5/2021, 163/2020, 300/2019,

266/2019, 223/2018, 162/2018, 51/2018, 41/2018, 160/2017 i 14/2017 i les sentències del

Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 7 d?abril de 2016, PARTNER Apelski Dariusz/Zarz

?d Oczyszczania Miasta, C-324/14, i de 29 de març de 2012, SAG ELV Slovensko a.s. et al.,

C-599/10).

Per tot l?anterior, i tenint en compte que l?Ajuntament va excloure l?empresa recurrent sense

haver-li atorgat aquest tràmit contradictori ni concedir-li l?oportunitat de justificació de l?oferta,

davant dels presumibles dubtes que li va suggerir el compliment d?una part residual del

contracte, escau estimar el recurs als efectes de retrotraure les actuacions al moment previ a

l?adopció de l?acord d?exclusió, per tal que se li atorgui un tràmit d?aclariments a la recurrent, i

a la vista d?aquest, l?Ajuntament resolgui motivadament.

D?acord amb l?exposat i vistos els preceptes legals d?aplicació, reunit en sessió, aquest

Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per N.M.M.V., en nom i

representació de l?empresa MANTELNOR LIMPIEZAS, SL, contra l?exclusió de la seva oferta

en la licitació del ?contracte administratiu de serveis de neteja d?edificis municipals de

l?Ajuntament de Puig-reig?, licitat per l?AJUNTAMENT DE PUIG-REIG (expedient 1123/2021),

de conformitat amb el fonament jurídic sisè.

2.- Aixecar, a l?empara del que disposa l?article 57.3 de la LCSP, la suspensió acordada per

resolució S-19/2022, de data 23 de febrer de 2022.

3.- Indicar a l?òrgan de contractació que, d?acord amb l?article 57.4 de la LCSP, haurà de donar

compte al Tribunal de les actuacions que adopti per donar compliment a aquesta resolució.

14

4.- Declarar que no s?aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del

recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l?article 58.2 de la LCSP.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que

es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa

del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de

l?endemà de la recepció d?aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa

administrativa, i en l?article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en

la sessió de 17 de gener de 2023.

Vist i plau

M. Àngels Alonso Rodríguez Carme Lucena Cayuela

Secretària Presidenta

Carrer del Foc, 57

08038 Barcelona

Tel. 938 842 038

1

Barcelona, 17 de gener de 2023

Resolució núm.: 31/2023 (recurs N-2022-0035)

Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat per N.M.M.V., en nom i

representació de l?empresa MANTELNOR LIMPIEZAS, SL, contra l?exclusió de la seva oferta

en la licitació del ?contracte administratiu de serveis de neteja d?edificis municipals de

l?Ajuntament de Puig-reig?, licitat per l?AJUNTAMENT DE PUIG-REIG (expedient 1123/2021),

aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L?anunci de la licitació de referència es va publicar el dia 9 de novembre de 2021 al

perfil del contractant de l?Ajuntament de Puig-reig (a partir d?ara l?Ajuntament) allotjat a la

Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (en endavant

PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules

administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra

documentació contractual.

La licitació també es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea S220, de 12 de

novembre de 2021.

Es tracta d?un contracte de serveis, l?objecte del qual es troba definit a l?apartat 1 del PPT: ?la

prestació del servei de neteja i desinfecció dels edificis, locals i dependències de titularitat

municipal de Puig-reig que es relacionen en el present plec?; i la seva tramitació s?ajusta a la

del procediment obert.

A la licitació es van presentar les empreses següents:

- LIMPIEZAS DEYSE, SL

- INNOVACIÓ I TÈCNIQUES DE CONSERVACIÓ, SA

- SOLDENE, SA

- MULTIANAU, SL

- TECNIQUES DE NETEGES, SL

2

- CLANSER, SA

- L.D. EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN, SAU

- MANTELNOR LIMPIEZAS SL

- TRACTAMENTS ECOLÒGICS, SA

SEGON. Constituïda la mesa de contractació en data 16 de desembre de 2021 amb l?objectiu

d?analitzar les propostes presentades al sobre B (documentació tècnica i criteris susceptibles

de judici de valor), amb caràcter previ a la valoració de les ofertes, s?acorda sol·licitar informe

jurídic al tècnic municipal per determinar si la proposta formulada per MANTELNOR

LIMPIEZAS, SL (des d?ara MANTELNOR) resulta ajustada a dret, a la vista del preu hora ofert

de netejador/a i peó especialista a què es refereix l?apartat 5 del PPT, i tenint en compte que

per aquest concepte, la relació d?ofertes va ser la següent:

En data 12 de gener de 2022, s?emet l?informe jurídic sol·licitat per la mesa (document 51 de

l?expedient administratiu), que conclou que l?oferta de MANTELNOR s?ha efectuat en frau de

llei, prenent en consideració el preu hora ofert de netejador/a i peó especialista, ja que:

?- L'oferta presentada per Mantelnor Limpiezas, SL presenta una retribució preu/hora inferior

a l'establerta al Conveni col·lectiu i no està emparat per la LCSP ni pels propis plecs del

procediment, ja que al mateix quadre de característiques del Contracte s'estableix que pel

càlcul de la despesa de personal s'han tingut en compte el compliment del Conveni col·lectiu

de treball del sector de la neteja d'edificis i locals de Catalunya per als anys 2017 a 2021. El

3

preu ofert de 1 euro cada un dels ítems es situa molt per sota al disposat a l'esmentat Conveni

col·lectiu i per tant no resulta conforme l'oferta a la normativa que regeix aquesta licitació.

- En relació al segon requisit resulta evident i notori la presentació de l'oferta de preu hora de

netejador/a i de peó especialista a 1 euro/hora resulta fora de preus de mercat, no té en

consideració el cost real amb la finalitat única i exclusiva de que, a través d'aquest preus nuls,

obtenir la màxim puntuació, perseguint, en conseqüència, un resultat en forma de puntuació

contrari a l'ordenament jurídic.

L'actuació fraudulenta seguida per Mantelnor Limpiezas, SL fa que aquesta obtingui la

puntuació màxima de 5 punts en cada un dels ítems i deixi tots els seu competidors en uns

valors entre 0,29 i 0,37 en el cas del preu hora netejador/a i de 0,29 a 0,38 en el cas del preu

hora peó especialista un cop aplicada la formula d'avaluació, atorgant-li un avantatge indegut

i fraudulent segons la doctrina del TACRC.?

En data 19 de gener, es constitueix novament la mesa de contractació i, acorda excloure

MANTELNOR de la licitació a la vista de l?anterior informe jurídic (document 52 de l?expedient

administratiu). En aquest sentit, acorda:

?Primer.- Excloure del procés de licitació del Contracte administratiu de serveis de neteja dels

edificis municipals al licitador MANTELNOR LIMPIEZAS SL, per incórrer la seva oferta en frau

de llei en relació als ítems valoratius de preu hora netejador/a i preu hora però especialista

segons l?informe jurídics, i atès que la única opció possible és l?exclusió del licitador, ja que

en cas de resultar adjudicatari podria resultar impossible l?aplicació dels termes del contracte

en cas d?establir noves necessitats de serveis tal com es preveia en els plecs i en el càlcul del

valor estimat del contracte.?

La referida resolució va publicar-se al perfil del contractant, i va notificar-se a la recurrent el

mateix 19 de gener 2022.

TERCER. En data 7 de febrer de 2022, MANTELNOR va presentar, davant el Tribunal

Administratiu Central de Recursos Contractuals (en endavant TACRC), recurs especial en

matèria de contractació contra la resolució d?exclusió abans esmentada perquè discrepa de la

valoració efectuada per la mesa de contractació. Concretament, la recurrent al·lega que no

s?ha establert cap límit en els plecs que regeixen el contracte i per tant, tot i que el preu hora

4

de netejador/a i de peó especialista ofert sigui baix, no ha de ser exclosa de la licitació. En

aquest sentit, manifesta que no s?han establert paràmetres ni subcriteris que indueixin a

considerar que aquell preu sigui anòmal o desproporcionat.

En data 3 de març de 2022, el TACRC va dictar resolució d?inadmisió per incompetència a

l?empara de l?art. 46.4 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic,

per la qual es transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu

i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP) en

relació amb l?art. 3.1 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal

Català de Contractes del Sector Públic i s?aprova la seva organització i el seu funcionament

(des d?ara, Decret 221/2013), i va acordar la remissió al Tribunal Català de Contractes del

Sector Públic (des d?ara, el Tribunal), de conformitat amb l?art. 115.2 de la Llei 39/2015, d?1

d?octubre, de Procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant

LPACAP) i 14.1 de la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de Règim jurídic del sector públic (des d?ara

LRJSP).

En data 8 de febrer de 2022, el TACRC ja havia remès el recurs especial en matèria de

contractació pública presentat per MANTELNOR a aquest Tribunal.

Paral·lelament, la recurrent també havia presentat recurs especial en matèria de contractació

pública davant d?aquest Tribunal en data 8 de febrer de 2022.

QUART. El mateix 8 de febrer de 2022, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l?òrgan

de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de

l?expedient de contractació i de l?informe corresponent, d?acord amb els articles 56.2 de la

LCSP; 22, del Decret 221/2013 i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d?11 de

setembre, pel qual s?aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions

en matèria contractual (en endavant RD 814/2015).

El següent 21 de febrer va tenir entrada en el Tribunal l?expedient de contractació, així com

l?informe de l?òrgan de contractació en què s?oposa al recurs en considerar que la recurrent ha

ofert un preu hora en frau de llei en els ítems de preu hora de peó especialista i netejador/a i,

en conseqüència, sol·licita la desestimació del recurs.

5

En data 21 de febrer de 2022 el Tribunal requereix a l?òrgan de contractació a fi que es

pronunciï sobre la suspensió d?ofici del procediment de licitació, qui manifesta expressament

en data 22 del mateix mes i any que no s?hi oposa.

CINQUÈ. Obert el període d?al·legacions a les parts interessades el 15 de març de 2022,

d?acord amb les dades indicades per l?òrgan de contractació, el següent dia 16, LIMPIEZAS

DEYSE, SL (adjudicatària del contracte i des d?ara DEYSE) va presentar escrit d?al·legacions

en què, en la línia del que havia resolt la mesa de contractació, manifesta que l?oferta

presentada per MANTELNOR incorre en frau de llei. La resta de licitadors no van efectuar

al·legacions.

SISÈ. En data 23 de febrer de 2022, aquest Tribunal acorda la suspensió del procediment de

contractació (expedient 1123/2021), mitjançant la resolució S-19/2022.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en

matèria de contractació presentat, de conformitat amb l?article 46.2 de la LCSP, la disposició

addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la

Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte de referència és, atès el seu valor estimat de 683.258,22 euros,

susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d?acord amb l?article 44.1.a) de la

LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l?exclusió de MANTELNOR de la licitació del contracte,

que és un acte expressament previst per l?article 44.2.b de la LCSP com susceptible del recurs

especial en matèria de contractació.

6

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l?acte que

impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d?acord amb

l?article 48 de la LCSP, així com també l?article 16.2 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de

recurs, de conformitat amb l?article 51.1.a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s?ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l?article

50.1 de la LCSP. També s?ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a

l?article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Entrant en el fons de l?assumpte, i atesa la pretensió de la part actora, en relació amb

la formulació d?ofertes a preus irrisoris o ficticis, aquest Tribunal, en la línia mantinguda per la

doctrina, ha vingut reconeixent la seva admissibilitat, amb caràcter general, en la mesura que

es compleixin tres requisits acumulatius: (i) que l?oferta, en el seu conjunt, tingui un preu

positiu; (ii) que la fórmula de valoració no quedi desvirtuada donant lloc a resultats que no

permetin l?ordenació proporcional de les ofertes, i (iii) que el resultat final no suposi atorgar

major puntuació en el criteri preu a qui, en el seu conjunt, ha realitzat una oferta més cara (en

aquest sentit, per totes, les resolucions 247/2022, 157/2022, 409/2020 i 348/2020 d?aquest

Tribunal i 104/2022 i 407/2020 del TACRC).

Pel que fa al caràcter onerós de l?oferta en el seu conjunt, cal partir de la base legal de l?article

2.1 de la LCSP, segons el qual s?entén que un contracte és onerós en els casos en què ?el

contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta?.

D?acord amb la doctrina fixada pels tribunals administratius (resolucions del TACRC 513/2020

i 1060/2020 i 247/2022, 157/2022, 409/2020 i 348/2020 d?aquest tribunal, entre d?altres), un

contracte és onerós quan ambdues parts tenen obligacions i avantatges econòmics recíprocs,

en contraposició al contracte lucratiu o gratuït, en el qual una de les parts realitza la prestació

per simple liberalitat, sense esperar rebre res a canvi.

En aquest sentit, en supòsits com el que aquí s?examina, no trenca l?onerositat del contracte

el fet que el preu hora de netejador/a i de peó especialista pel cas de feines extraordinàries

7

(apartat 5 del PPT) sigui d?1 euro, si amb el contracte en conjunt, l?entitat contractant ha de

satisfer un preu i el contractista obté un benefici. Tal com va indicar el TACRC en la resolució

citada:

?(...) para que el contrato no sea oneroso no basta, como afirma la recurrente, que el adjudicatario

no oferte precio, es decir preste gratuitamente, alguna de las unidades a las que se refieren los

precios unitarios, si en el global del contrato, es decir sumando todos y cada uno de los precios

unitarios ofertados por lo que, conjuntamente, constituye la prestación objeto del contrato, el ente

contratante ha de pagar un precio y con el que el contratista obtiene su beneficio. En fin, el como el

licitador distribuya entre las distintas unidades los precios ?compensando unos con otros? responde

a su estrategia legitima de oferta, de modo que el hecho de que ?no impidiéndolo el PCAP? oferte

algún precio unitario en cero euros, no convierte en su conjunto al contrato en gratuito.?

En conseqüència, no trencant-se l?onerositat en conjunt de les ofertes qüestionades, en els

temes exposats, concorre el primer requisit d?admissibilitat de l?oferta.

Respecte del requisit d?admissibilitat de les ofertes de preus irrisoris o simbòlics, l?article 6.4

del Codi civil defineix els actes executats en frau de llei com ?Los actos realizados al amparo

del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o

contrario a él?, circumstància davant la qual indica que ?no impedirán la debida aplicación de

la norma que se hubiere tratado de eludir?.

Aplicat a l?àmbit que s?està analitzant, es tracta d?evitar que, amb la formulació de preus ficticis,

el resultat final que s?obtingui sigui que s?atorgui major puntuació en el criteri preu a l?operador

que, en el seu conjunt, ha realitzat una oferta més cara (en aquest sentit, destaquen les

resolucions 827/2021 i 1060/2020 del TACRC i 49/2022 del Tribunal Administrativo de

Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

De l?examen de les ofertes presentades per les diferents licitadores (documents 37 a 45 de

l?expedient administratiu), aquest resultat invers no es donaria, doncs en cap cas la recurrent

no és qui efectua l?oferta més cara (document 44 de l?expedient administratiu).

Pel que fa al requisit segons el qual la fórmula de valoració no quedi desvirtuada donant lloc

a resultats que no permetin l?ordenació proporcional de les ofertes, és necessari concretar els

termes en que s?expressen el PCAP i PPT en relació al preu hora netejador/a i al preu hora

peó especialista. Així, el PPT, en el seu apartat cinquè estableix:

8

?Treballs extraordinaris. L?Ajuntament pot encomanar al contractista la prestació puntual o

extraordinària de serveis de neteja no inclosos en el pla bàsic de serveis del contracte. Aquests

serveis es sol·licitaran per escrit i amb temps suficient per poder concretar el servei necessari i la

seva organització (nombre d?hores necessàries, temps d?execució, ...). El pagament d?aquests

serveis serà d?acord als preus unitaris especificats a l?oferta i un cop prestat el servei en la seva

totalitat es liquidarà, degudament detallat, juntament amb la primera factura mensual del contracte

que es presenti un cop finalitzat el servei.?

I el PCAP preveu en el quadre de característiques (en endavant QC) el següent:

9

A més, per a la determinació del preu del contracte, l?apartat B del QC preveu:

I, per altra banda, la memòria tècnica i d?anàlisi de costos (document 8 de l?expedient), per als

serveis ordinaris, desglossa el pressupost base de licitació de la següent manera:

10

Finalment, i pel que fa els criteris per a la determinació de l?existència de baixes

presumptament anormals, l?apartat I del QC, preveu:

11

Ultra això, el model d?oferta que havien de presentar les empreses licitadores (annex 1 del

PCAP), en relació amb els criteris controvertits, requeria exclusivament que completessin la

següent informació:

Per tant, el PCAP i la memòria econòmica determinen l?estructura i descomposició dels preus

unitaris de les prestacions de serveis ordinaris licitades pels components preu hora peó

especialista i netejador/a. Així, es preveu la possibilitat que l?Ajuntament pugui requerir serveis

extraordinaris més enllà d?aquestes hores màximes fixades, els quals consisteixen en

idèntiques prestacions a les que configuren l?objecte principal, però no incloses en el pla bàsic

de serveis, no fixant-se cap topall mínim dels preus, d?acord amb la redacció dels criteris

automàtics controvertits en els plecs.

Doncs bé, de la lectura conjunta de totes aquestes clàusules, el Tribunal considera que l?oferta

dels criteris automàtics preu hora netejador/a i preu hora peó especialista efectuada per

12

MANTELNOR no es pot entendre prima facie com a efectuada en frau de llei per aconseguir

la màxima puntuació pels criteris i abocar la resta de les ofertes licitadores a una puntuació

nímia.

Això és així, a criteri del Tribunal, en tant que, d?una banda, el propi òrgan de contractació no

va delimitar aquests criteris automàtics en els plecs fixant-ne cap topall o límit, essent aquesta

una configuració dels criteris d?adjudicació que no va ser qüestionada en temps i forma per

cap de les empreses licitadores, les quals, per tant, van acceptar aquestes regles del joc en

presentar-se a la licitació conformement amb l?article 139.1 de la LCSP (en aquest sentit,

també, les resolucions 32/2021 i 7/2021 d?aquest Tribunal i 330/2020 del Tribunal

Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).

Ultra això, el Tribunal aprecia que l?oferta formulada per MANTELNOR tampoc entrava en

cap dels paràmetres d?anormalitat suposadament establerts en el PCAP, d?acord amb els

criteris objectius determinats en els plecs que exclusivament atenien al preu de l?oferta

econòmica pels serveis ordinaris.

Així mateix, els plecs reguladors no exigien a les empreses la necessitat de desglossar els

preus oferts pel que fa els serveis extraordinaris.

No obstant l?anterior, la manca de delimitació en els plecs dels criteris d?adjudicació

controvertits, no impedeix que, davant els dubtes raonables de compliment que pugui suscitar

el contingut de les ofertes, l?òrgan de contractació pugui fer ús de la potestat excepcional que

disposa de recavar els aclariments corresponents, a fi de dilucidar si el plantejament de les

ofertes s?adequa a l?objecte i finalitat del contracte i permetran la seva correcta execució; tot

això, amb els requisits i límits d?aquesta potestat (entre moltes altres, les sentències del TJUE

d?11 de maig de 2017, assumpte C-131/16, Archus, de 7 d?abril de 2016, assumpte C-324/14,

PARTNER Apelski Dariusz/Zarz ?d Oczyszczania Miasta, i de 29 de març de 2012, assumpte

C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. et al., i les resolucions 13/2021, 91/2020, 266/2019,

162/2018, 107/2018, 51/2018, 41/2018, 170/2017, 160/2017, 14/2017 i 134/2016 d?aquest

Tribunal, en la línia mantinguda també per la resta de tribunals de recursos contractuals, com

Així doncs, i tenint en compte la doctrina de les exclusions, que parteix dels principis d?igualtat

i concurrència que han de vetllar els òrgans de contractació, cal concloure que l?actuació més

respectuosa abans de l?exclusió d?una empresa, és la de sol·licitar els aclariments i

documentació complementària que sigui necessària a fi de dissipar el dubte, amb el límit

13

infranquejable que la nova documentació presentada no constitueixi un canvi o modificació

substancial de l?oferta inicial a fi d?ajustar-la a les condicions exigides,(el subratllat és nostre)

tal com resulta d?una doctrina i jurisprudència també consolidades (entre moltes altres i les

que s?hi porten a col·lació, les resolucions, 277/2022, 11/2021, 5/2021, 163/2020, 300/2019,

266/2019, 223/2018, 162/2018, 51/2018, 41/2018, 160/2017 i 14/2017 i les sentències del

Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 7 d?abril de 2016, PARTNER Apelski Dariusz/Zarz

?d Oczyszczania Miasta, C-324/14, i de 29 de març de 2012, SAG ELV Slovensko a.s. et al.,

C-599/10).

Per tot l?anterior, i tenint en compte que l?Ajuntament va excloure l?empresa recurrent sense

haver-li atorgat aquest tràmit contradictori ni concedir-li l?oportunitat de justificació de l?oferta,

davant dels presumibles dubtes que li va suggerir el compliment d?una part residual del

contracte, escau estimar el recurs als efectes de retrotraure les actuacions al moment previ a

l?adopció de l?acord d?exclusió, per tal que se li atorgui un tràmit d?aclariments a la recurrent, i

a la vista d?aquest, l?Ajuntament resolgui motivadament.

D?acord amb l?exposat i vistos els preceptes legals d?aplicació, reunit en sessió, aquest

Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per N.M.M.V., en nom i

representació de l?empresa MANTELNOR LIMPIEZAS, SL, contra l?exclusió de la seva oferta

en la licitació del ?contracte administratiu de serveis de neteja d?edificis municipals de

l?Ajuntament de Puig-reig?, licitat per l?AJUNTAMENT DE PUIG-REIG (expedient 1123/2021),

de conformitat amb el fonament jurídic sisè.

2.- Aixecar, a l?empara del que disposa l?article 57.3 de la LCSP, la suspensió acordada per

resolució S-19/2022, de data 23 de febrer de 2022.

3.- Indicar a l?òrgan de contractació que, d?acord amb l?article 57.4 de la LCSP, haurà de donar

compte al Tribunal de les actuacions que adopti per donar compliment a aquesta resolució.

14

4.- Declarar que no s?aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del

recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l?article 58.2 de la LCSP.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que

es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa

del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de

l?endemà de la recepció d?aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa

administrativa, i en l?article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en

la sessió de 17 de gener de 2023.

Vist i plau

M. Àngels Alonso Rodríguez Carme Lucena Cayuela

Secretària Presidenta