Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña 334/2021 de 10 de noviembre de 2021

Contestacion

Carrer del Foc, 57

08038 Barcelona

Tel. 938 842 038

1

Barcelona, 10 de novembre de 2021

Resolució núm.: 334/2021 (recurs N-2021-0138)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per JJ.J.C. en nom i representació

de l?empresa GESTIÓN INTEGRAL DE INSTALACIONES, SL contra l?adjudicació del

contracte de serveis de manteniment d?El Born Centre de Cultura i Memòria i l?edifici Annex

d?oficines i serveis (exp. 1958/2020) licitat per l?INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA de

l?AJUNTAMENT DE BARCELONA, a data d?avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució

següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 31 de març de 2021, l?empresa GESTIÓN INTEGRAL DE

INSTALACIONES, SL (en endavant, GEINSTAL) va presentar davant el Departament de

Vicepresidència, Economia i Hisenda dirigit al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic

(en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l?adjudicació del

contracte referenciat per considerar que l?oferta de l?empresa que va resultar adjudicatària,

CPI INTEGRATED SERVICES, SA (en endavant, CPI) incursa inicialment en oferta anormal,

havia de ser exclosa per l?INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA (en endavant, ICUB),

atès que el preu/hora del personal que havia ofertat estava per sota del preu/hora estipulat al

conveni de la industria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona de manera que

incomplia el PPT i el PCAP.

Per tot això, sol·licita que es deixi sense efecte l?adjudicació efectuada i es procedeixi a

efectuar una nova adjudicació de conformitat amb la classificació efectuada per l?òrgan de

contractació.

SEGON. Derivat el recurs al Tribunal, l?1 d?abril de 2021 la Secretaria Tècnica del Tribunal va

notificar a l?òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar

la remissió de l?expedient de contractació i de l?informe corresponent, d?acord amb els articles

56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es

2

transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell

2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret

221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s?aprova la seva organització i el

seu funcionament (des d?ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret

814/2015, d?11 de setembre, pel qual s?aprova el Reglament dels procediments especials de

revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).

En data 26 d?abril de 2021, va tenir entrada en el Tribunal l?expedient de contractació així com

l?informe de l?òrgan de contractació amb què s?oposa al recurs.

TERCER. Obert el període d?al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts

interessades, d?acord amb les dades indicades per l?òrgan de contractació, per fer al·legacions

si així ho consideraven oportú, la societat CPI ha presentat al·legacions, sol·licitant la

desestimació del recurs.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en

matèria de contractació presentat, de conformitat amb l?article 46.2 de la LCSP, la disposició

addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la

Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat (1.994.234,30

euros) susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d?acord amb l?article 44.1 a)

de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l?adjudicació del contracte que és un acte expressament

previst per l?article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de

contractació.

3

D?acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l?efecte de suspendre

automàticament l?adjudicació del contracte, d?acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del

RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d?aquest Tribunal.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent ? empresa classificada en segona posició que

es dirigeix contra la primera classificada- drets i interessos afectats per l?acte impugnat atesa

la puntuació obtinguda en el procediment i les al·legacions del recurs i, per tant, la necessària

legitimació activa per interposar el recurs, d?acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del

Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de

recurs, de conformitat amb l?article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s?ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l?article

50.1 de la LCSP atès que la resolució d?adjudicació del contracte de 12 de març de 2021 va

ser notificada a GEINSTAL el 16 de març de 2021, i publicada en el perfil de contractant i al

DOUE amb anterioritat, el mateix dia de la resolució el 12 de març de 2021.

També s?ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l?article 51.1 de

la LCSP.

SISÈ. El fons de l?assumpte pivota al voltant de la pretensió de la part actora d?excloure a

l?empresa que va resultar adjudicatària, CPI, incursa inicialment en oferta anormal, per

entendre que ha infringit els plecs de la licitació en atenció a què aquesta empresa no ha pogut

justificar que el cost salarial del personal s?ajusta al conveni col·lectiu ni al plec, perquè el

preu/hora del personal ofertat està per sota del preu/hora estipulat al conveni del sector de la

industria siderometal·lúrgica aplicable, i per tant, la seva oferta ha d?ésser exclosa, perquè els

preus unitaris dels salaris de les persones que executaran el contracte són inferiors al que

estableix el conveni d?aplicació.

En síntesi, GEINSTAL fonamenta el recurs sobre la base de l?existència de:

4

? Vulneració dels criteris d?adjudicació dels plecs de clàusules administratives particulars

(PCAP) que regeixen aquesta licitació, incompliment de les condicions salarials

establertes al conveni col·lectiu d?aplicació i dels preus establerts al plec de

prescripcions tècniques (PPT).

? Invalidesa de la justificació de l?oferta anormalment baixa de l?empresa adjudicatària.

GEINSTAL fa esment a un aclariment publicat en el portal de contractació electrònica del

consistori, del qual extreu les conclusions següents en relació a l?apartat 15 del PPT:

Considera que de la lectura de l?apartat 3 del PPT i del 15 del PPT es dedueix que les dues

empreses que van incórrer en baixa desproporcionada, EULEN SA (en endavant, EULEN) i

CPI, d?aplicar el percentatge de baixa de llurs respectives ofertes al preu detallat al quadre de

preus unitaris de l?annex 3 pel manteniment conductiu, el resultat serien uns preus que se

situarien significativament per sota dels preus/hora de l?annex 3 del conveni col·lectiu del

sector de la indústria siderometal·lúrgica. I es remet al quadre inclòs a la clàusula 2 del PCAP

per a calcular el PBL i el VEC i que té el contingut següent:

5

I també inserta en el recurs el quadre de preus de l?annex 3 del conveni col·lectiu de la indústria

siderometal·lúrgica per a l?any 2019.

Annex 3

Import hora ordinària

DOCUMENT NÚM.3 Còpia taules salarials Conveni indústria Siderometal·lúrgica 2019

6

D?acord amb això, GEINSTAL considera que d?efectuar el càlcul per a l?oficial 1ª segons

l?annex 3 -import hora ordinària GRUP 5- del conveni col·lectiu del sector siderometal·lúrgic

de la província de Barcelona, per al 2019, d?acord amb l?apartat 15 del PPT, el resultat seria

el següent:

Per això, entén que els preus unitaris pel manteniment conductiu, aplicant el percentatge de

baixa ofert per les dues empreses que han incorregut en baixa desproporcionada estarien

significativament per sota (CPI un 19% i EULEN un 21%) de l?import de 15,69 euros

corresponent al preu/hora del conveni, incrementat en un 32% segons detall del quadre

anterior. I a tals efectes, incorpora també les taules dels preus hora manteniment conductiu

d?acord amb el càlcul que ella efectua:

D?aquesta manera GEINSTAL considera que l?oferta presentada per l?adjudicatària CPI no és

admissible per incompliment del conveni col·lectiu d?aplicació i del PPT, esdevenint ja una

causa d?exclusió; i perquè l?oferta econòmica és inviable perquè és anormalment baixa (CPI

presenta una oferta amb una baixa d?un 28,50%) i, d?acord amb l?art. 149.4 LCSP, els òrgans

de contractació han de rebutjar les ofertes si comproven que són anormalment baixes perquè

no compleixen les obligacions aplicables en matèria social o laboral incloent l?incompliment

dels convenis sectorials vigents. Per tot això, l?empresa recurrent afirma que l?oferta de CPI

ha de ser necessàriament exclosa tot invocant la doctrina que els plecs han esdevingut la lex

inter partes i l?article 149.4 de la LCSP.

7

Al seu torn, el consistori defensa, sobre la base de l?acceptació de la justificació efectuada

per la societat CPI, l?oferta d?aquesta empresa. En concret informa que:

? La recurrent no ha demanat vista de l?expedient abans d?interposar el recurs de manera

que no coneix les justificacions presentades per EULEN i CPI, i fonamenta la seva

pretensió en un càlcul que ha deduït en base a la relació entre els preus totals de les

ofertes econòmiques i l?aplicació de la clàusula 15 del PPT però no en la realitat dels

preus detallats de les ofertes desglossades per EULEN i CPI, en el seus respectius

escrits de justificació (de dates 8 i 9 de febrer, respectivament). En aquest sentit, es

fa constar que els preus hora del personal oferts per ambdues societats se situen per

sobre dels establerts al conveni col·lectiu de la industria siderometal·lúrgica.

? La recurrent fa una incorrecta interpretació de l?apartat 15 del PPT perquè la situació

descrita no implica que la baixa esdevingui anòmala automàticament sinó que palesats

indicis de temeritat escau instar el procediment contradictori de l?art. 149 LCSP amb

l?objectiu que les empreses licitadores puguin justificar si la baixa genèricament

apreciada té o no un impacte en els costos salarials blindats pel conveni col·lectiu

d?aplicació al sector. Sosté que aquest ha de ser l?únic sentit possible de la clàusula 15

del PPT si s?analitza conjuntament amb la previsió de la clàusula 10.2 del PCAP

relativa a rebutjar les ofertes anormalment baixes si després del tràmit d?audiència es

comprova que la licitadora no compleix les obligacions laborals.

? El consistori accepta, tal com afirma la recurrent, que les ofertes de les empreses CPI

i EULEN SA estan per sota del preu bàsic de licitació en un 28,50% i un 30,579%

respectivament, i que el llindar de temeritat, en atenció a les ofertes presentades, se

situava en un 23,272% per sota del preu de sortida, però tot i reconèixer-ho, informa

que les ofertes d?aquestes societats són vàlides en atenció a les justificacions que

varen presentar en aplicar el procediment contradictori de l?art. 149 LCSP on es va

poder comprovar per part dels òrgans tècnics que les licitadores amb baixa temerària

complien amb els salaris establerts al conveni col·lectiu.

8

Al seu torn, l?empresa CPI s?oposa al recurs sobre la base, principalment, que (i) la recurrent

no ha tingut en compte la clàusula 11.2 del PPT, obviant que en la fórmula per a calcular si el

salari del personal dedicat al manteniment conductiu està o no per sota del conveni, ha de

considerar-se relatiu a la càrrega de treball (hores totals necessàries pel manteniment

conductiu), i que (ii) que el ?salari ?preu/hora-? [SIC] del personal destinat a les tasques de

manteniment conductiu en l?oferta de CPI compleix el plec, el conveni col·lectiu aplicable i la

normativa laboral.

SETÈ. Centrades les posicions de les parts, i abans d?entrar en el fons de l?assumpte

consistent en la pretensió de GEINSTAL de declarar nul·la l?adjudicació per infracció dels plecs

que regeixen la licitació per entendre que l?oferta de l?adjudicatària CPI s?hauria d?excloure per

incomplir el conveni col·lectiu d?aplicació, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de

recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de

documentació, valorativa d?ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen

únicament a l?òrgan de contractació.

La funció d?aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar

si amb ells s?ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que

va aprovar l?òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de

procediment i la motivació dels actes, així com l?exactitud material dels fets i la inexistència

d?error manifest d?apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions

247/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019,

240/2019, 202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019, 141/2019 i 130/2019 d?aquest Tribunal;

Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978,

Agence européenne d?intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del

Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió,

T-145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions

Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Brink?s

Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així, d'existir vicis o incompliments en l?acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a

anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al

moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels

9

òrgans de contractació i els seus òrgans d?assistència i assessorament, que són els

competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de

contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i

10/2018). Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb

nul·litat radical ex article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment

administratiu comú de les administracions públiques.

Així mateix, també és criteri constant aquell segons el qual en l?apreciació de les

característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d?aquest caire que les

acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l?administració, la qual limita

les facultats revisores d?aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics

qüestions que són d?apreciació eminentment tècnica. Això afecta al que la jurisprudència ha

vingut denominant com el ?nucli material de la decisió? (entre d?altres, resolucions 247/2020,

93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015, 82/2015 i 120/2014).

Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de

legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l?administració sigui absoluta. En aquests casos,

la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i

procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació

dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les

argumentacions o error patent d?apreciació (a més de les ja citades, les resolucions 182/2017,

6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 i 82/2016 del Tribunal, que incorporen alhora

jurisprudència europea i doctrina d?altres tribunals de recursos contractuals).

Addicionalment, en l?exercici d?aquesta funció revisora, el Tribunal ha d?estar a allò constatat

per l?òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la

presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat

aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018,

102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal). En aquest sentit,

és indiscutible també el valor dels informes tècnics emesos en el marc del procediment, que

serveixen de base de motivació a l?òrgan resolutori (per totes, resolucions 520/2017, 448/2016

i 456/2015 del TACRC).

10

Valgui en aquesta línia citar la Sentència de l?Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 (Roj.

SAN 2420/2013) quan va afirmar:

?(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel

en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento ?ad hoc? del tribunal, ha de

resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal

criterio ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los

funcionarios que lo emiten, frente del perito de parte.?

En aquest sentit, és indiscutible el valor dels informes tècnics emesos en el marc del

procediment, que serveixen de base de motivació a l?òrgan resolutori (per totes, resolucions

520/2017, 448/2016 i 456/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

?TACRC-). En concret, la darrera d?aquestes resolucions va afirmar que:

?Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la

cualificación técnica de quienes los emiten y solo cabe frente a ellos una prueba suficiente de

que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores.

(?/?) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el

contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente

sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo

con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en

cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte

a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para

decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en

el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie

adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación.?

D?igual manera s?ha pronunciat reiteradament el Tribunal, establint, entre moltes altres, en la

Resolució 170/2017, específicament en l?àmbit de discussió referit a ofertes presumptament

anormals o desproporcionades, que:

?En efecte, seguint la doctrina imperant i, tal com aquest Tribunal ha assentat en nombroses

resolucions (entre d?altres, Resolucions núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014

i 125/2014, que recullen la doctrina fixada en resolucions anteriors), l?administració disposa d?un

cert nivell de discrecionalitat en l?apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no són

controlables des del punt de vista jurídic. Això no significa que, en els assumptes de caràcter

tècnic, aquest Tribunal no pugui comprovar si en l?apreciació i valoració d?aquests extrems s?ha

actuat amb discriminació entre el licitadors, s?ha incorregut en un error patent o que s?hagi pogut

produir cap infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment per apreciar

el caràcter anormal o desproporcionat de les ofertes i concloure la inviabilitat de l?oferta

analitzada. Si no hi ha cap indici d?arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions,

11

l?anàlisi tècnica s?emmarca dins de la discrecionalitat de l?administració i aquest Tribunal no pot

entrar a substituir els criteris tècnics amb criteris jurídics, sempre que es compleixin amb les

formalitats jurídiques, l?apreciació de la inviabilitat de l?oferta estigui motivada i resulti racional i

raonable. Aquesta és la voluntat del legislador per confrontar les opinions de les parts i evitar

una possible arbitrarietat en l'actuació de l'administració mitjançant el seu control jurisdiccional.?

Per tant, atès que els informes tècnics estan dotats d?una presumpció de certesa i legalitat, en

contra d?aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament

erronis o que s?hagin dictat en clara discriminació dels licitadors. En definitiva, aquest Tribunal

ha de limitar-se a comprovar si s?ha seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s?ha

incorregut en error material i si s?han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.

Respecte de les qüestions relatives a l?apreciació d?anormalitat en les ofertes, cal recordar, en

primer lloc, que a nivell general, la normativa de contractació pública obliga en els

procediments de contractació a garantir la selecció de l?oferta econòmicament més

avantatjosa, en connexió amb l?objectiu d?estabilitat pressupostària i control de la despesa i

una utilització eficient dels fons públics, salvant el cas que, es pugui estimar que l?oferta no

pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals o desproporcionats

(per totes, les resolucions 55/2020, 396/2019, 20/2018, 180/2017 i 68/2017).

En aquest àmbit, cal defugir de qualsevol automatisme d?exclusió, ja que la presumpció d?una

oferta com anormalment baixa té per finalitat evitar que es pugui rebutjar sense la comprovació

prèvia de la possibilitat del seu compliment, mitjançant la instrucció d?un expedient

contradictori formal dins del procediment de contractació que satisfaci, no només aquest

principi de contradicció escoltant la part afectada, sinó també els principis de lliure

concurrència, no discriminació i transparència que han de regir la seva tramitació (per citar les

més recents, les resolucions 25/2019, 292/2018 i 218/2018 d?aquest Tribunal, amb cita de 14

doctrina anterior i de les sentències del Tribunal Suprem de 15 de maig de 2008, 27 de

novembre de 2001, 18 de juny de 1991, 22 de juny de 1989 i 10 de febrer de 1982).

En efecte, la tramitació d?aquest expedient contradictori no és un fi en si mateixa ni un pur

formalisme que s?esgoti amb la seva realització, sinó que la justificació econòmica presentada

per l?empresa ha de ser realment contrastada i analitzada tècnicament per comprovar si aporta

arguments suficients per considerar que pot ser viable i, per tant, que trenquin la presumpció

de ?temeritat? en què havia incorregut. I únicament quan l?òrgan de contractació, a la vista de

la justificació de l?empresa i l?assessorament tècnic rebut, estimi que l?oferta no pot ser

12

complerta, podrà acordar-ne l?exclusió de la classificació de les proposicions, justificant les

raons per les quals considera que no es viable d?acord amb els termes de l?article 149 de la

LCSP.

L?apreciació de si és possible o no el compliment de la proposició ha de ser conseqüència,

doncs, d?una valoració dels diferents elements que concorren en l?oferta, les concretes

circumstàncies de l?empresa licitadora, la justificació aportada i l?assessorament tècnic rebut,

cap dels quals té caràcter vinculant per a l?òrgan de contractació (entre d?altres, a més de les

ja citades, també les resolucions 174/2016, 213/2015, 4/2013 i 12/2012 del Tribunal, 862/2015

del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- i 58/2011 del Tribunal

Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-).

En particular, i als efectes de la controvèrsia ara analitzada, cal tenir present que el grau de

desviació de l?oferta respecte del llindar de temeritat, tot i no ser determinant per si mateix, sí

és un element indiciari i fa que la justificació hagi de ser major o menor com més o menys

rellevant és la baixa detectada (per totes, a més de les ja citades, les resolucions 88/2020,

210/2019, 15/2019, 1/2019, 299/2018, 20/2018 i 68/2017 del Tribunal, i 822/2017, 328/2017,

436/2016, 425/2016, 1061/2015 i 414/2014 del TACRC).

Al seu torn, l'assessorament tècnic que l?òrgan de contractació ha de procurar-se no és tampoc

un simple formalisme legal, sinó que serveix com a base per garantir els drets dels licitadors,

doncs ningú millor que els serveis tècnics saben com es l?oferta i les necessitats de la

contractació i, donada la seva experiència, poden saber si una oferta es pot arribar a complir

tècnicament. Aquest informe s?ha d?emetre explícitament, ha d?estar motivat, per tal que pugui

ser confrontat per l'òrgan de contractació a l?hora de prendre la decisió i per aquest Tribunal

en via de revisió (Sentència del TJUE de 21 de maig de 2008, T-495/2004), motivació que pot

ser succinta, però suficient per tal que l?empresa conegui els motius d?exclusió i pugui fer ús

del seu dret de defensa. En paraules del TACRC, en la Resolució 416/2013: ?(...) no precisa

ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas,

bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud bastante para

que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder

defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos

siempre que sean suficientes, como así lo declara tanto el Tribunal Constitucional como el

Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de 15

octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998,

15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).?

13

VUITÉ. D?acord amb l?anterior i en aplicació al cas objecte de controvèrsia de tota aquesta

doctrina, els arguments de l?empresa recurrent no poden prosperar tota vegada que no

aconsegueixen desvirtuar la presumpció d?encert, veracitat i legalitat de l?informe tècnic emès

al respecte. Ans al contrari, l?informe tècnic evidencia que les dues empreses amb baixa

temerària, CPI i EULEN van justificar el compliment dels preu hora establerts al conveni de la

indústria siderometal·lúrgica i la viabilitat de les seves propostes econòmiques, en el tràmit

d?audiència al que es refereix l?article 149 LCSP.

Per una banda, respecte a la regulació de l?anormalitat de les ofertes, cal tenir en compte que,

tal i com està prevista a l?article 149 de la LCSP:

?4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere

identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al

licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen

y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier

otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la

presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de

contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en

condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir

justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles

de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere

a los siguientes valores:

a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método

de construcción.

b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que

disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos,

prestar los servicios o ejecutar las obras.

d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o

laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que

incumplan lo establecido en el artículo 201.

e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

14

En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son

anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las

obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional,

incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de

lo establecido en el artículo 201.

Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los

precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en

hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.?

Mentre que la regulació prevista als plecs és la següent:

- La clàusula 10.2 del PCAP:

10.2. Criteris avaluables automàticament.

(.../...)

Es defineixen els següents límits per a la consideració d?ofertes, en principi, amb valors

anormals o desproporcionats:

- un diferencial de 5 punts percentuals per sota de la mitjana de les ofertes o, en el cas d?un

únic licitador, de 15 punts percentuals respecte el pressupost net de licitació.

D?acord amb la previsió de l?article 149.4 LCSP, es rebutjarà l?oferta si es comprova que és

anormalment baixa perquè no compleix les obligacions aplicables en matèria de

subcontractació, ambiental, social o laboral establertes en el Dret de la Unió, en el Dret

Nacional, els convenis col·lectius sectorials vigents o per les disposicions de Dret internacional

enumerades en l?annex V.

(.../...)

MESURA SOCIAL. L?oferta serà exclosa si en el tràmit d?audiència de l?empresa licitadora que

ha presentat una oferta qualificada d?anormalment baixa que els s?evidencia preus unitaris dels

salaris de les persones que executaran el contracte considerats en l?oferta són inferiors al que

estableix el conveni sectorial d?aplicació.

(Cl. 10.2) (...)

- I l?apartat 15 del PPT al·legat per la recurrent:

15. Quadre de Preus de Manteniment. Preus hora del personal i aplicació de convenis

col·lectius. Modificacions del servei

15

(...)

El preu per hora del personal, d?aplicació al contracte, es calcularan proporcionalment en funció

de la baixa proposada pels oferents a partir dels imports proposats en aquest Plec Tècnic per

al manteniment conductiu, els quals, un cop restats els imports dels costos derivats de les

despeses de seguretat social i acompliment de la normativa de riscos laborals no podran estar

per sota de l'establert en el conveni siderometal·lúrgic, que preveu un total de 1.750 hores

anuals i per aquest motiu seran excloses de la licitació les empreses que no respectin aquest

requeriment.

Els ratis de costos derivats per les despeses de contractació del personal i seguretat social a

efectes de tots els càlculs que siguin necessaris, seran d?un increment del 32,5% respecte dels

sous de conveni col·lectiu del ram siderometal·lúrgic. Les taules de sous mínims que seran

d?aplicació són les que s?assenyalen específicament com a vigents en els convenis col·lectius

de cada sector. En el cas d?aquest contracte, donada la seva especificitat i el perfil del personal

que s?hi sol·licita, només serà d?aplicació a tots els efectes de càlcul el conveni del ram

siderometal·lúrgic. Resumidament i per a més aclariments, els càlculs per detectar les baixes

temeràries de les ofertes que comportaran l?exclusió de la licitació es faran en base als següents

paràmetres:

1.-Únicament en base als sous bruts dels perfils i nombre d?operaris que es demanen en base

al conveni siderometal·lúrgic.

2.-Les despeses derivades dels costos socials les considerarem del 32,5 %.

3.-Nombre d?hores a realitzar per cada treballador sense hores extres = xxxx hores anuals.?

S?aprecia doncs, que la regulació de l?anormalitat en els plecs es troba en el PCAP i en el

PPT, previsions que han esdevingut lex inter partes. Ara bé, respecte a l?argumentació de la

recurrent relativa a la interpretació de l?apartat 15 del PPT sobre la qual fonamenta la seva

pretensió d?excloure a CPI, i al marge de la sistemàtica emprada per l?ICUB i de la manca de

motivació prèvia de la configuració de l?anormalitat com es tindrà l?ocasió d?indicar, aquesta

no pot prosperar, per les següents raons:

a) Els preu hora indicats en l?annex 3 del PCAP no poden ser entesos com a límits al preu

hora a oferir del personal, doncs a més que aquest quadre es refereix pròpiament al càlcul

del pressupost base de licitació (PBL), tal i com està configurada la licitació ?no per preus

unitaris-, aquests no poden conceptuar-se com a preus mínims.

b) La redacció de la clàusula 10 del PCAP i de l?apartat 15 del PPT es refereixen a paràmetres

diferents que provoca al·legacions creuades de les parts: el PCAP es refereix pròpiament

al preu hora preus unitaris del conveni i el PPT fa esment al valor hora ?en el sentit de

16

l?apartat 11 del PPT-, que no és el que les empreses havien de declarar en la seva

justificació de les ofertes i ser tingut en compte en puritat en el supòsit específic d?exclusió

de les empreses licitadores en el cas de concórrer el supòsit previst a la clàusula 10 del

PCAP i a l?article 149.4 de la LCSP, això és, que el preu hora ofert fos inferior al preu hora

fixat en el conveni col·lectiu aplicable. En efecte, d?acord amb això, la tesi de la recurrent

no es pot acollir perquè només podria prosperar si el PCAP fes esment al valor hora

segons conveni col·lectiu, però el plec no diu valor hora sinó de manera expressa, al preu

hora (en el mateix sentit, ja es va pronunciar aquest Tribunal en la Resolució núm.

218/2018).

I respecte als possibles incompliments del salari del personal d?acord amb el que estableix

el PPT en els apartats 11 :

i 15 del PPT ?perquè si bé fa esment al preu hora i al sou brut, tot fa pensar que

pròpiament es refereix a aquest darrer, al qual s?haurà de restar les despeses socials, que

s?han d?estendre referits ambdós al salari del personal, que no al preu hora- la recurrent

no controverteix aquest càlcul, sinó que es cenyeix al preu hora.

Al respecte, l?ICUB nega que l?apartat 15 del PPT sigui un motiu d?exclusió automàtic i explica

que pròpiament habilita a engegar el procediment establert a l?art. 149 LCSP, als efectes que

les empreses afectades puguin presentar les seves justificacions a valorar per l?òrgan de

contractació previ informe tècnic. Així les coses, i tot i la confusió en els conceptes emprats a

l?hora de tractar els diferents supòsits, i atesa la redacció de l?apartat controvertit, respecte a

la interpretació de GEINSTAL aquest Tribunal es veu obligat a recordar que la facultat

d?interpretació dels plecs correspon a l?òrgan de contractació, i que està subjecte al control

dels tribunals en la mesura en què s?hi adverteixi error, obscuritat o contradicció amb l?objecte

del contracte, no essent aquest el cas pels motius que a continuació s?exposaran.

Aclarit l?anterior, i tota vegada l?empresa recurrent es cenyeix a controvertir que CPI no

compleix amb el preu hora fixat al conveni col·lectiu, cal tenir en compte que en aquesta

17

licitació resulta un fet no controvertit que la mesa de contractació va identificar dues empreses

licitadores incurses en ofertes amb valors anòmals: EULEN amb una oferta amb una baixa

del 30,579% i CPI amb una oferta amb una baixa del 28,50%, i que a totes dues se?ls va

sol·licitar que justifiquessin les seves ofertes atès que presentaven una baixa percentual

inferior al 23,272% límit de la baixa temerària calculada en funció de la fórmula d?aplicació en

aquest procediment.

Tampoc és un fet controvertit que EULEN va presentar justificació segons informe de 8 de

febrer i CPI justificació segons informe de 9 de febrer, per tant, la controvèrsia se situa en la

valoració que l?òrgan tècnic va fer d?aquestes justificacions atès que al parer de la recurrent

l?adjudicatària, CPI no hauria pogut justificar que el cost salarial del personal s?ajusta al

conveni col·lectiu del sector i al PPT (en concret, als apartats 3 i 15). Si bé de l?examen de

l?expedient de contractació, queda palès que l?òrgan de contractació va acceptar les

explicacions realitzades per aquestes dues empreses en els escrits de justificació de les seves

ofertes ?en les que es desglossaven els preu hora del personal-, de manera que l?ICUB va

considerar que van poder acreditar el respecte als plecs que regeixen la licitació (PPT i PCAP),

com va significar l?òrgan tècnic en el seu informe del dia 12 de febrer de 2021 (document núm.

51). De fet, queda constància en llurs justificacions que el preu hora controvertit de l?operari

?que és el que qüestiona la recurrent- se situa per sobre del conveni col·lectiu aplicable.

Al respecte, cal indicat que a tal efectes, l?òrgan de contractació té en compte el conveni

col·lectiu de treball pel sector de la indústria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona

per als anys 2020-2021 (codi de conveni núm. 08002545011994) ?a diferència de la part

actora que, pels seus càlculs, fa esment al conveni col·lectiu 2018-2019- i estableix els costos

salarials que es detallen a continuació:

18

Doncs bé, com explica abastament l?ICUB i transcriu íntegrament les justificacions dels preus

hores de les dues empreses CPI i EULEN, les dues acrediten que el preu hora ofert és superior

a l?establert al conveni col·lectiu d?aplicació, dades que han estat revisades per aquest

Tribunal. Així les coses, i en haver acceptat l?òrgan de contractació aquestes justificacions, en

tant que el cost salarial controvertit no és inferior al del conveni col·lectiu del sector de la

industria siderometal·lúrgica, aquest Tribunal ha d?estar a allò acceptat per l?ICUB i que no ha

estat desvirtuat per la part actora.

Per tant, l?argument al·ludit per la recurrent per fonamentar la seva pretensió en base a un

càlcul estimatiu realitzat sobre la relació entre els preus totals de les ofertes econòmiques i

l?aplicació i interpretació de part de la clàusula 15 del PPT, ha de decaure.

Quant a la configuració del supòsit de presumpció d?anormalitat en el PCAP, i amb

independència de l?abast de l?apartat 15 del PPT com ja s?ha abordat anteriorment, el cert és

que la sistemàtica emprada per l?òrgan de contractació no és gaire encertada, en fer referència

ambdós plecs al supòsit d?anormalitat, quan hauria d?estar únicament en el PCAP d?acord amb

l?article 122.2 de la LCSP, tot i la justificació del consistori, ara, en seu de recurs, que aquesta

configuració es deu al caràcter eminentment tècnic del contracte.

En definitiva, no pot prosperar la pretensió de la part actora d?excloure a CPI i d?EULEN, atès

en ha quedat demostrat (i) ni que incompleixen el conveni col·lectiu aplicable de conformitat

amb la LCSP (ii) ni que aquestes dues empreses no hagin justificat les seves ofertes, doncs

han estat acceptades per l?ICUB i no han quedat desvirtuades per la part actora, cal considerar

que l?actuació del consistori ha estat correcta.

19

Així doncs, atès que en el referit procediment contradictori, CPI i EULEN van aportar escrits

justificatius que acreditaven el compliment del costos salarials establerts al conveni col·lectiu

d?aplicació, la recurrent no ha desvirtuat la decisió efectuada pel consistori, motiu pel qual

aquest Tribunal desestima el recurs i confirma l?actuació de l?Ajuntament de Barcelona, sense

que quedin acreditats el pretesos incompliments.

Finalment, i per tal de donar resposta a totes les qüestions plantejades, respecte a la consulta

efectuada el 28 de desembre de 2021 per la part recurrent relativa:

¿ A la pàgina 10 del plec tècnic diu que els preus de les hores i dels materials que s'adjunten

en format quadre de preus amb aquest plec quedaran afectats per les baixes proposades pels

licitadors. Quin és el quadre de preus adjunt?

I contestada el 31 de desembre de 2020:

És un error, s'adjunta el quadre de preus de les hores, no dels materials. A l'Annex 3, quadre

de preus particular

Aquest Tribunal vol indicar, a més del que ja s?ha exposat, que si bé és cert que aquest

aclariment es troba publicat el portal de Contractació electrònica de l?Ajuntament de

Barcelona, no es troba publicat al lloc pertinent per tal de poder produir efectes (tal i com

aquest Tribunal ja va indicar en la Resolució núm. 403/2020)., això és, al perfil de contractant

ubicat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya

(PSCGC).

D?acord amb l?exposat i vistos els preceptes legals d?aplicació, reunit en sessió, aquest

Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per JJ.J.C. en nom i

representació de l?empresa GESTIÓN INTEGRAL DE INSTALACIONES, SL contra

l?adjudicació del contracte de serveis de manteniment d?El Born Centre de Cultura i Memòria i

l?edifici Annex d?oficines i serveis (exp. 1958/2020) licitat per l?INSTITUT DE CULTURA DE

BARCELONA de l?AJUNTAMENT DE BARCELONA, de conformitat amb els fonaments

jurídics.

20

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l?adjudicació prevista en l?article 53 de la LCSP, a

l?empara del que disposa l?article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s?aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del

recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l?article 58.2 de la LCSP.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que

es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa

del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de

l?endemà de la recepció d?aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa

administrativa, i en l?article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en

la sessió de 10 de novembre de 2021.

Vist i plau,

per vacant de la Presidència

M. Àngels Alonso Rodríguez Mª Eugenia López Mora

Secretària Vocal