Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña 397/2023 de 21 de junio de 2023

Contestacion

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Carrer del Foc, 57

08038 Barcelona

Tel. 938 842 038

1

Barcelona, 21 de juny de 2023

Resolució núm.: 397/2023 (recurs N-2023-0041)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per S.R.B., en nom i representació

de l?empresa BIOMÉDICA DIVISIÓN HOSPITALARIA SELECT, SL, contra l?adjudicació de

l?acord marc de subministrament agregat d?agulles, llancetes i xeringues sense sistema de

bioseguretat per als centres de l?Institut Català de la Salut i organismes adherits: Institut Català

d?Oncologia (ICO), Gestió de Serveis Sanitaris (GSS), Hospital de la Cerdanya (HC) i Institut

de Diagnòstic per la Imatge (IDI), licitat per l?INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient

CS/CC00/1101300606/22/AMUP), a data d?avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució

següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 8 de juny de 2022, l?INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, l?ICS

o òrgan de contractació) va publicar l?anunci de la licitació de referència en el perfil de

contractant allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de

Catalunya (PSCP), des d?on va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules

administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra

documentació contractual.

La licitació també es va publicar en idèntica data en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE)

número S109.

Es tracta d?un acord marc de subministrament amb un únic proveïdor, amb un valor estimat

del contracte (VEC) total d?11.168.039,63 euros, i dividit en 20 lots.

A la licitació van concórrer les empreses següents:

2

SEGON. En data 9 de gener de 2023, un cop desenvolupats els tràmits de la licitació, la mesa

de contractació va classificar les ofertes i va formular la corresponent proposta d?adjudicació

a l?òrgan de contractació (document núm. 26 de l?expedient).

3

TERCER. En el transcurs del procés de licitació, consten publicades en el perfil de contractant

diverses consultes i respostes, entre les quals destaquen les següents (el subratllat és nostre):

?BIOMEDICA 1 Muy Sres./as. Nuestros/as. En base a su escrito del pasado 25 de octubre,

relacionado con el INFORME DE VALORACIÓ CRITERIS SUBJECTIUS. EXP.

CS/CC00/1101300606/22/AMUP (SUBMINISTRAMENT AGREGAT D'AGULLES,

LLANCETES I XERINGUES SISTEMA DE BIOSEGURETAT), y siguiendo las indicaciones de

determinados miembros que integran Geréncia de Compres i Polítiques de Distribució, y en

relación a la gama de productos correspondiente al lote 9 (JERINGAS DE 3 CUERPOS LUER)

y lote 10 (JERINGAS DE 3 CUERPOS LUER LOCK), hemos observado, que a la mercantil

Nacatur 2 España S.L, se le ha puntuado con 10 puntos más, con repecto a la misma gama

de artículos de Biomedica Division Hospitalaria Select S.L, en base a sus criterios subjetivos,

asi mismo, hemos de informarle que el fabricante de los dos licitadores de ambos epigrafes,

NACATUR- BIOMÉDICA, es el mismo, se trata de: JIANGSU KANGHUA MEDICAL

EQUIPMENT Co. Ltd. Add: Sanhekou, 213115, Changzhou, Jiangsu.R.P.C., por lo que a

nuestro "juicio", la puntuación a de ser equitativa. Observación: Desde él embalaje, hasta el

blister unitario de la jeringa, solamente cambia la impresión de la comercializadora, que aún,

figurando como fabricante en Italia, se trata de otro importador al igual que Biomédica División

Hospitalaria Select S.L, todo ello, sucede en toda la gama de artículos que comercializa

Nacatur 2 España S.L, en todas sus áreas de negocio: Línea de Jeringas y Agujas, Línea de

Equipos de Infusión , Línea de Guantes, etc. Al mismo tiempo y auqnue estamos en el

apartado de criterios subjetivos, le adjuntamos documento de la Geréncia de Compres i

Polítiques de Distribució, dónde el pasado 15 de febrero de 2021, se le desestima la

adjudicación a Nacatur 2 España S.L a favor de Biomedica Division Hospitalaria Select S.L,

dado, a las reiterados incumplimiento de entrega de mercancía y roturas de stock

LOGARTIME.

Data de publicació: 04/11/2022 14:27

Muchas gracias por la informacion sobre el fabricante de las jeringas, en la que ustedes nos

informan que es JIANGSU KANGHUA MEDICAL EQUIPMENT Co. Ltd. Add: Sanhekou,

213115, Changzhou, Jiangsu.R.P.C , pero una vez realitzada la valoracion subjetiva por parte

de los tècnicos de nuestros hospitales esta es la puntuación consensuada por todos ellos.

Aún así, hemos realizado una segunda valoración de los criterios subjetivos y hemos llegado

a las mismas conclusiones. En el caso del lote 9 en el que se valora la "facilidad de la

obertura/pelado del envase", presentan unas muestras en las que la abertura del blister

se hace en el piston de la jeringa , y la zona de pelado es tan pequeña que dificulta una

apertura ràpida del blister. En el caso del lote 10 el criterio subjetivo "La resistència de la

anilla de Seguridad" la resistencia presentada por la jeringa de Nacatur es mucho mayor que

en la muestra que ustedes han presentado.?

BIOMEDICA 2 Muy Sres./as. Nuestros/as. En base a su escrito del pasado 25 de octubre,

relacionado con el INFORME DE VALORACIÓ CRITERIS SUBJECTIUS. EXP.

CS/CC00/1101300606/22/AMUP (SUBMINISTRAMENT AGREGAT D'AGULLES,

LLANCETES I XERINGUES SISTEMA DE BIOSEGURETAT), y siguiendo las indicaciones de

determinados miembros que integran Geréncia de Compres i Polítiques de Distribució, y en

relación a la gama de productos correspondiente al lote 1 (AGUJAS HIPODÉRMICAS

4

CONVENCIONALES), agradeceríamos verificasen el diferencial de la puntuación técnica

obtenida por Biomedica División Hospitalaria Select, con respecto a las firmas comerciales

BECKTON DICKINSON y B. BRAUN, ya que Biomedica División Hospitalaria Select S.L, es

el actual adjudicatario de los dos últimos expedientes del Institut Catalá de la Salut (I.C.S), y

que durante la vigencia (8 años), no se ha abierto, por parte de éste organismo, ninguna

incidencia (GIC), en base, al óptimo funcionamiento del artículo. Atte.

Data de publicació: 03/11/2022 10:51

Buenos días, Las puntuaciones de las valoraciones subjetivas, están realizadas por técnicos

de la mesa y con las muestras que ustedes nos enviaron. Y son estas las puntuaciones que

dicha mesa a asignado. Nada tiene que ver con que ustedes sean los adjudicatarios o no.

Saludos,?.

QUART. En data 10 de gener de 2023, l?òrgan de contractació va aprovar la resolució

d?adjudicació de l?acord marc esmentat que incorporava, al seu annex 1, el llistat

d?adjudicataris i, a l?annex 2, l?informe base de ponderació, que pel que fa a l?article 30001556

del lot 9, va recaure en l?empresa NACATUR 2 ESPAÑA, SL (en endavant, NACATUR o

adjudicatària).

L?esmentada resolució va ser notificada a les empreses licitadores en idèntica data 10 de

gener de 2023 i simultàniament va ser publicada al perfil de contractant de l?ICS.

CINQUÈ. En data 30 de gener de 2023, l?empresa BIOMÉDICA DIVISIÓN HOSPITALARIA

SELECT, SL (des d?ara, BIOMÉDICA o la recurrent) va presentar electrònicament al Tribunal

Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de

contractació contra l?adjudicació del lot 9 de l?acord marc referenciat i que, en síntesi, es

fonamenta en els motius següents:

1. Incorrecta avaluació i valoració de les ofertes tècniques prestades per les empreses

licitadores en el sobre núm. 2bis. En aquest sentit, l?empresa recurrent al·lega que el

fabricant del producte ofert per BIOMÉDICA -pel que fa l?article 30001556- coincideix

amb el de l?article ofert per l?adjudicatària, i sent que no existeix diferència entre les

xeringues ofertes, totes dues haurien d?haver obtingut la mateixa puntuació pels criteris

subjectius: i) facilitat d?obertura/pelat de l?envàs; ii) grau de lliscament de l?èmbol, i iii)

resistència de l?anella de seguretat; tanmateix, BIOMÉDICA només va obtenir 0, 20 i

10 punts, respectivament, mentre que a NACATUR se li van assignar ?per idèntic

5

ordre- 10, 20 i 20 punts. I per justificar-ho, aporta escrit del fabricant en el que declara

que la qualitat de les xeringues de les dues empreses és la mateixa i no hi ha

diferències, atès que només canvia l?etiqueta del blíster i l?envàs.

2. L?oferta de NACATUR incompleix els plecs en tant que supera el preu unitari màxim

de licitació, i per tant, hauria d?haver estat exclosa. En aquest sentit, afirma que el preu

unitari màxim de licitació es fixava en 0,0407 euros, mentre que l?adjudicatària va oferir

0,048 euros.

Per tot això sol·licita que aquest Tribunal declari la nul·litat plena de l?acte d?adjudicació per

ser obertament contrari a l?ordenament jurídic, ordenant l?exclusió de NACATUR per superar

el preu màxim de licitació, i amb rectificació de la ponderació tècnica atorgada a BIOMÉDICA

pel que fa els criteris subjectius. Així mateix, s?ofereix expressament a practicar les proves

necessàries en relació amb els fets argumentats, i sol·licita la suspensió de l?executivitat de la

resolució impugnada pel que fa l?article indicat, del lot 9.

SISÈ. En idèntica data, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l?òrgan de contractació,

amb remissió de còpia del recurs interposat, la interposició del recurs per part de BIOMÉDICA

i va sol·licitar-li la remissió de l?expedient de contractació i de l?informe corresponent, d?acord

amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula

el Tribunal i s?aprova la seva organització i el seu funcionament (des d?ara, Decret 221/2013),

i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d?11 de setembre, pel qual s?aprova el

Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en

endavant, RD 814/2015).

En data 8 de febrer de 2023, va tenir entrada en el Tribunal l?expedient de contractació,

juntament amb l?informe amb què s?oposa al recurs. Així mateix, l?expedient va ser completat,

amb trasllat de les ofertes formulades per les empreses licitadores, en data 21 de març de

2023.

En el seu informe, l?ICS s?oposa al recurs presentat sobre les següents consideracions:

1. En la licitació de referència, els preus unitaris s?establien com a preus de referència i,

en cap cas, com a preus màxims, tal i com es preveu al quadre de característiques

6

(QC), i com va quedar palès de la resposta a una consulta formulada per una empresa

interessada en data 21 de juny de 2022, que va ser objecte de la corresponent

publicació al perfil de contractant.

2. En relació amb la ponderació tècnica atribuïda a la recurrent, sosté que l?envàs o

embolcall dels articles va ser el que va determinar que la puntuació atribuïda a una i

altra licitadora fos diferent. I en aquest sentit, aporta dues imatges de les mostres

presentades per les dues empreses.

Per això, sol·licita la desestimació de totes les pretensions de la recurrent.

SETÈ. En data 22 de març de 2023, es va obrir el període d?al·legacions de cinc dies hàbils

per aquest Tribunal a les parts interessades, d?acord amb les dades indicades per l?òrgan de

contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú.

En data 28 de març de 2022, NACATUR va presentar escrit d?al·legacions oposant-se al

recurs per les raons següents:

- Pel que fa la superació del preu unitari, adduint idèntiques consideracions que l?ICS.

- Pel que respecta al fet que ambdues empreses haurien ofert idèntic article, havent obtingut

valoracions diferents per part de l?òrgan de contractació, defensa que l?article ofert per

NACATUR no es correspon amb el del fabricant que invoca la recurrent, sent que la declaració

d?aquell fabricant ve referida a una xeringa de dos cossos i no a la de tres, com és el cas de

la xeringa oferta i adjudicada a NACATUR, i per refermar-ho, acompanya declaració de la

fabricant del seu article.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en

matèria de contractació presentat, de conformitat amb l?article 46.2 de la LCSP, la disposició

addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la

Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

7

SEGON. L?acord marc de subministrament de referència és, atès el seu valor estimat

d?11.168.039,63 euros ?dels quals, 800.555,45 euros, es corresponen amb l?article 30001556

del lot 9-, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d?acord amb l?article

44.1 b) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l?acte d?adjudicació que és un acte expressament previst

per l?article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.

D?acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l?efecte de suspendre

automàticament l?adjudicació del contracte, d?acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del

RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d?aquest Tribunal.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l?acte impugnat

i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d?acord amb els articles 48

de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de

recurs, de conformitat amb l?article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s?ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l?article

50.1 de la LCSP.

També s?ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l?article 51.1 de

la LCSP.

SISÈ. Per a l?enjudiciament del recurs, escau primerament examinar el contingut dels plecs,

en concret, les previsions relatives als preus unitaris dels diferents articles de cada lot en què

es divideix l?acord marc, i la configuració de la licitació.

Al respecte, cal incidir, per una banda, que es tracta d?un acord marc amb un únic proveïdor

?apartat 5 del QC-, sense que sigui obligatori licitar a tots els articles del lot, excepte en el cas

dels lots 6 i 7.

8

Així, la clàusula 10.1.3 del PCAP, pel que fa el sobre núm. 3, preveu que:

Addicionalment, a l?apartat 8 del QC s?inclouen les dades econòmiques de l?acord marc i

s?estableix el sistema de determinació del preu en els termes següents:

Ultra això, de les consultes i respostes publicades en el perfil de contractant de l?ICS

s?evidencia que es va fer una consulta en relació amb aquest extrem que va ser respost en

els termes següents:

?BECTON 6 Buenos días, En relación a los precios máximos, según el cuadro de

características se indica un NO, por tanto, ¿entendemos que es posible superar el precio de

licitación sin riesgo de exclusión? Muchas gracias.

Data de publicació: 21/06/2022 09:31

Si, son precios unitarios de referencia, de manera que no limitan la oferta.?

A la vista de l?anterior, doncs, es desprèn que els preus unitaris fixats en els plecs només

havien de servir com a preu de referència, però en cap cas com un topall màxim al que havien

de subjectar-se les ofertes de les empreses licitadores concloent-se, per tant, que el fet que

l?oferta de l?adjudicatària se situés per sobre del preu de referència no era motiu de no

valoració ni, per descomptat, de l?exclusió que sol·licita la recurrent. Per tot això, escau

desestimar el primer dels motius del recurs.

9

SETÈ. Entrant a analitzar el segon dels motius del recurs, aquest pivota al voltant de la

suposada improcedent valoració dels criteris subjectius del sobre 2bis, de l?oferta de

l?adjudicatària i de la recurrent, pel fet que s?haurien assignat puntuacions diferents quan el

producte ofert per ambdues licitadores hauria estat fabricat per idèntic empresari.

Com sigui que el motiu d?impugnació amb més impacte és el relatiu a la manca de motivació

de les puntuacions obtingudes en les propostes tècniques presentades per les empreses

licitadores, resulta necessari analitzar prèviament la clàusula 10.1.1 del PCAP en els extrems

relacionats amb la forma de prestació de les ofertes i la configuració dels criteris d?adjudicació:

(...)

(...)

10

Per altra banda, l?annex 4 del PCAP, estableix -pel que fa el lot 9- els criteris d?adjudicació

següents:

11

Així mateix, i pel que fa les valoracions de les ofertes, la clàusula 12.3 estableix el següent:

12

Tenint en compte l?anterior, les valoracions de les propostes tècniques d?ambdues empreses

van ser efectuades pels serveis tècnics (document núm. 26), incorporant un quadre per a cada

lot i producte, que indicava per cadascun dels criteris subjectius les puntuacions següents:

BIOMÉDICA:

* Facilitat d?obertura/pelat de l?envàs: 0 punt

* Grau de lliscament de l?èmbol: 20 punts

* Resistència de l?anella de seguretat: 10 punts

NATUCAR:

* Facilitat d?obertura/pelat de l?envàs: 10 punts

* Grau de lliscament de l?èmbol: 20 punts

* Resistència de l?anella de seguretat: 20 punts

I a la vista de les ponderacions assignades, la recurrent va efectuar les corresponents

consideracions, que van ser respostes per l?ICS, segons s?ha transcrit anteriorment en

l?antecedent de fet tercer, en el sentit de refermar-se en les puntuacions atribuïdes, adduint

dificultats en l?obertura del blíster de l?article ofert, segons mostra aportada.

13

Doncs bé, aquest Tribunal en la funció revisora que té encomanada, i a la vista del contingut

de l?esmentat informe, ha comprovat que queda palès que no queden justificades les raons

per les quals es van atorgar aquelles puntuacions concretes, ja que, únicament conté un

quadre de puntuacions, sense que consti pronunciament exprés ni observació sobre cap de

les puntuacions obtingudes en els criteris sotmesos a un judici de valor, fet que tampoc es pot

deduir, si més no de manera indirecta, del contingut del PCAP ni del PPT, atès que si bé els

criteris subjectius controvertits venen a incorporar uns paràmetres ?quasi-objectius? per a la

seva ponderació, la realitat és que no es pot determinar en cada cas quins són els motius de

les puntuacions assignades a fi que les empreses licitadores puguin conèixer tant els aspectes

positius com, especialment, els negatius que han estat rellevants en la seva valoració -això

és, la facilitat d?obertura de l?envàs, la presentació d?alguna resistència o la manca de facilitat

d?obertura; la presentació de resistència, d?alguna resistència o de cap resistència en el

lliscament de l?èmbol; i la bona, baixa o nul·la resistència de l?anella de seguretat-, no podent

considerar-se suficient la resposta genèrica que va publicar l?òrgan de contractació arran de

la consulta formulada per la recurrent i que invoca dificultats en l?obertura del blíster de l?article

ofert; argumentació, d?altra banda, que només donaria certa explicació parcial respecte de la

valoració d?un dels criteris ?el vinculat a la facilitat d?obertura-pelat de l?envàs- però no

respecte dels altres.

Aquesta manca de motivació no permet desplegar la funció revisora del Tribunal, tota vegada

que aquesta impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, tant

en la en la fase prèvia de l?elaboració dels plecs amb elecció, entre altres, dels criteris

d?adjudicació, extrems que hauran de quedar justificats en l?expedient ex article 116.4 de la

LCSP; com en la fase posterior, d?apreciació de les característiques tècniques i valoració de

les ofertes licitadores, entre altres.

Per tant, en aquesta fase la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes

formals de la valoració, en especial, en aquest cas, a la motivació dels actes, d?acord amb el

què s?ha exposat en el fonament jurídic anterior. Altrament s'estaria davant un supòsit

d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l?article 39.1 de la LCSP en

connexió amb l? article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu

comú de les administracions públiques.

Així, en seu de motivació, fora d?aquests límits, el Tribunal ha de respectar els resultats de la

valoració atès que en cap cas és possible la substitució del judici tècnic de qui valora els

14

diferents criteris d?adjudicació pel criteri de la part recurrent o el d?aquest Tribunal (en aquest

sentit, les resolucions 48/2022, 91/2018, 58/2018 i 145/2015 del Tribunal).

En efecte, sobre la motivació de l?informe tècnic de valoració de les ofertes i, amb aquest, de

l?adjudicació del contracte, existeix una àmplia i consolidada doctrina. A tal efectes aquest

Tribunal ha tingut l?ocasió de pronunciar-se reiteradament (entre moltes altres, resolucions

107/2023, 351/2022, 239/2022, 178/2021, 155/2021, 052/2021, 61/2017, 12/2017, 138/2016,

20/2016, 190/2015, 132/2014 i 30/2014), en l?adjudicació dels contractes tenen un pes cabdal

els informes tècnics de valoració, els quals analitzen les ofertes segons els criteris de valoració

establerts en la licitació, les comparen, ponderen i assignen la puntuació establerta en els

plecs per a cadascun d?ells tot exterioritzant les característiques que presentin que les facin

mereixedores de la major o menor puntuació que en resulti.

En aquest sentit, és criteri constant aquell segons el qual no cal que l?informe de valoració?

sigui exhaustiu, però? sí ha de ser racional i suficient (sentències del Tribunal Suprem de 13

de gener de 2000, 15 de juny de 1998, 9 de març de 1998 i 20 de gener de 1998, entre

d?altres).

Especialment il·lustrativa en aquesta qüestió va ser la Sentència del Tribunal Suprem de 24

de setembre de 2014, quan va afirmar:

?Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales

exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio

técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio

técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado

que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.?

Valgui també citar la Sentència del Tribunal General de la Unió Europa, de 13 de desembre

de 2013 (T-165/2012, European Dynamics Luxembourg SA i Evropaïki Dynamiki ? Proigmena

Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE), en la qual va indicar que allò

determinant de la motivació és que els licitadors puguin comprendre la justificació de les seves

puntuacions, i la més recent Sentència del dit Tribunal de 14 de desembre de 2017 (T-

164/2015), en la qual va insistir en la finalitat de la motivació assenyalant que el fet que no es

pugui exigir a l?òrgan de contractació que efectuï una anàlisi comparativa detallada de les

ofertes seleccionades, no pot en cap cas conduir a què els comentaris lliurats als licitadors no

mostrin clarament i inequívocament el seu raonament.

15

De la mateixa manera, resulta abastament assentat en la jurisprudència europea, i la doctrina

administrativa que l?ha anat recollint, el fet que la motivació exigible no pot consistir ni quedar

reconduïda a només un quadre de puntuacions de les ofertes per cada criteri a aplicar (per

totes, sentències del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 13 de desembre de 2013, i

20 de setembre de 2011, T-461/08, Evropaïki Dynamiki -Proigmena Systimata Tilepikoinonion

Pliroforikis kai Tilematikis AE, i resolucions d?aquest Tribunal administratiu 67/2016, 101/2015,

202/2014 i 171/2014, entre d?altres).

Així, el llindar que separa la discrecionalitat tècnica en la valoració de les ofertes de

l?arbitrarietat rau en la motivació de les valoracions, és a dir, l?exteriorització dels motius que

han portat l?òrgan de valoració a emetre unes puntuacions o unes altres a cadascuna de les

ofertes tècniques licitadores.

Tal com aquest Tribunal va assenyalar en les resolucions 67/2016, 36/2015 i 213/2014, entre

d?altres, portant a col·lació la Sentència del Tribunal Suprem de 13 de juliol de 1984:

?(...) la motivació és el pilar que contraposa allò discrecional i allò arbitrari i permet decantar la

balança cap a un pol o l?altre, de manera que ?lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto por

motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, mientras que lo

arbitrario, o no tiene motivación respetable sino pura y simplemente la conocida como ?sit pro ratione

voluntas?, o la que ofrece lo es tal que escudriñando en su entraña, denota, a poco esfuerzo de

contrastación, su carácter realmente indefendible y su inautenticidad? (...)

?el primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario es la motivación, porque si no

hay motivación que la sostenga el único apoyo de la decisión será la voluntad de quien la

adopte?.?

També la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de gener de 2014 (recurs de cassació

3415/2012), quan va indicar:

?La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de

vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero

en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto

administrativo- no es solo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que

constituye una garantía para el administrado que podrá? así? impugnar en su caso el acto

administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación

es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, como quiera

que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así? como

el sometimiento de esta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración

viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base

fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado,

16

sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no

suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los

órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente validos a los

efectos que aquí? importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen.?

També la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 542/2012, de 8 de maig:

"Una cosa es que en esta materia rija la discrecionalidad técnica, impidiendo el control en los

aspectos propios del núcleo técnico de la decisión, y otra muy distinta que no hayan de controlarse

los aspectos externos y formales, como puede ser la motivación de la decisión a fin de adquirir el

convencimiento de la correcta valoración de lo aportado (...). Si ha de tener sentido la fiscalización

jurisdiccional de la actividad de la Administración, resulta imprescindible exteriorizar el razonamiento

en virtud del cual se aplican aquellos criterios al caso concreto, pues sólo así puede combatirlos el

interesado y únicamente de ese modo puede comprobarse por los Tribunales si es racional y no

arbitraria la decisión".

En altres paraules, la motivació de les valoracions individualitzades dels criteris d?adjudicació

i dels elements essencials que han determinat una determinada puntuació, si més no, en

termes de funcionalitats apreciades pels òrgans de contractació, ha de ser coneguda per les

empreses licitadores com a manifestació del dret a una bona administració, del principi de

transparència i del principi d?integritat del dret de defensa (en aquesta línia s?ha situat el TJUE

en la Sentència de 16 de gener de 2019, assumpte United Parcel Service c/Comissió, C-

265/17 P), de manera que la privació del seu coneixement comporta una pèrdua apreciable

de les possibilitats reals de defensa.

I és que no pot ser d?una altra manera en l?àmbit de la contractació publica, ja que es tracta

d?un procediment competitiu on les ofertes tècniques dels licitadors presenten aspectes

contraposats que requereixen un examen individualitzat i, que, en funció d?aquestes

diferències, se?ls atorgarà la puntuació de manera motivada. És per aquests motius que

l?article 151.1 de la LCSP exigeix la motivació de l?adjudicació i l?article 35.2 de l?LPAC disposa

que: ?La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de

concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que

regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento

los fundamentos de la resolución que se adopte?.

En el present cas, les conseqüències de la manca de motivació en l?informe tècnic de 9 de

gener de 2023, respecte a les puntuacions atorgades a cadascuna de les ofertes tècniques

presentades pels criteris tècnics subjectius, es materialitza en el fet que, per una banda, no

17

existeix un pronunciament exprés sobre les característiques i aspectes determinants de les

ofertes licitadores comparades, ja sigui com a aspectes positius o negatius, per poder arribar

a aquella qualificació dels criteris subjectes a judici de valor i, en definitiva, sent impossible, si

més no, des de la funció revisora d?aquest Tribunal, saber les raons de la concreta assignació

de les puntuacions en cap dels criteris relatius a l?oferta tècnica.

Per tot això, traslladant la doctrina i jurisprudència analitzada al conjunt d?al·legacions, de la

simple lectura de l?informe de valoració tècnica de les ofertes emès en data 14 de gener de

2022 s?observa que no existeix cap motivació fora del quadre de puntuacions, de manera que

s?impedeix de pla que tant les empreses licitadores, com el propi Tribunal en la seva funció

revisora, puguin conèixer quins han estat els aspectes que les han fet mereixedores de les

puntuacions rebudes i, es especial, quines diferències en la qualitat tècnica de l?article a

subministrar han comportat les divergents puntuacions entre les dues empreses, recurrent i

adjudicatària.

Aquesta estimació hauria de comportar la retroacció de la valoració del criteri controvertit, per

tal de poder l?òrgan de contractació motivar de nou la valoració efectuada, així com la

realització dels aclariments pertinents per a poder ajustar, si s?escau, la puntuació a atorgar a

la proposta. I també l?anul·lació de l?acte d?adjudicació impugnat. Tanmateix d?acord amb la

normativa sobre l?ordre procedimental de valoració de les ofertes quan concorren criteris

dependents de judici de valor i criteris de valoració automàtica i, seguint la doctrina, en aquest

assumpte tota vegada que l?empresa recurrent retreu en el seu conjunt la valoració dels criteris

d?adjudicació subjecte a judici de valor en tot el seu abast, tot això compromet els principis

d?igualtat de tracte i no discriminació, la invariabilitat de l?oferta, el secret de les proposicions i

l?aplicació dels criteris d?adjudicació, de conformitat amb els articles 139.2 i 146.2 de la LCSP

i l?article 27 del Reial decret 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei

30/2007, de 30 d?octubre, de contractes del sector públic. En efecte, tot i que la part actora no

ho demana però és una conseqüència intrínseca a les seves al·legacions, atès el que s?ha

exposat esdevé impossible efectuar una nova valoració subjecta a un judici de valor amb

posterioritat al coneixement de les ofertes avaluables mitjançant fórmules automàtiques, en

tant que ja no compleix amb el procediment i es compromet la imparcialitat de les valoracions

(en aquest sentit, per totes, la Resolució núm. 107/2023 d?aquest Tribunal).

Certament, en alguna ocasió els tribunals han evitat la declaració de la nul·litat de tot el

procediment de licitació quan s?aprecien vicis en la motivació de la valoració de les ofertes

18

pels criteris dependents d?un judici de valor, amb la retroacció de les actuacions al moment

anterior a la valoració per tal que es procedeixi a una nova avaluació ajustada a dret i amb

respecte estricte a les puntuacions ja assignades. Tanmateix, això s?ha reconduït, als efectes

que ara interessa, a supòsits molt particulars en els quals el dèficit afectava la motivació

d?aspectes puntuals de la valoració de les ofertes que impossibilitaven el canvi de puntuacions

(per totes, les resolucions 259/2019, 196/2018, 44/2018 i 106/2017 d?aquest Tribunal), supòsit

que no es dona en el cas objecte d?aquest Resolució.

Doncs bé, en aquest cas, efectivament, la manca d?exteriorització de les raons concretes que

han conduït a la puntuació atorgada per l?informe de valoració tècnica emès, ha de comportar

l?anul·lació no només de l?adjudicació i de l?informe tècnic de valoració, sinó també l?anul·lació

de tot el procediment de licitació -encara que exclusivament respecte del producte referenciat

del lot 9, en no haver-se establert limitació a les licitadores consistent en participar en tots els

productes del mateix-, atesa l?afectació a la puntuació i la impossibilitat de tornar a realitzar

una nova avaluació dels criteris d?adjudicació dependents de judici de valor en els termes

exigits en la normativa de contractació pública i comprometre el resultat final. Aquest

pronunciament està justificat pel fet que l?anul·lació de la licitació ve determinada per

l?estructura amb la que la LCSP configura el procediment d?adjudicació, amb les diferents

fases amb criteris d?adjudicació subjectes a judici de valor i automàtics que ja han estat

coneguts, de manera que impedeix l?efectivitat de la retroacció d?actuacions.

D?acord amb l?exposat i vistos els preceptes legals d?aplicació, reunit en sessió, aquest

Tribunal

ACORDA

1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat S.R.B., en nom

i representació de l?empresa BIOMÉDICA DIVISIÓN HOSPITALARIA SELECT, SL, contra

l?adjudicació de l?acord marc de subministrament agregat d?agulles, llancetes i xeringues

sense sistema de bioseguretat per als centres de l?Institut Català de la Salut i organismes

adherits: Institut Català d?Oncologia (ICO), Gestió de Serveis Sanitaris (GSS), Hospital de la

Cerdanya (HC) i Institut de Diagnòstic per la Imatge (IDI), licitat per l?INSTITUT CATALÀ DE

19

LA SALUT (expedient CS/CC00/1101300606/22/AMUP), en el sentit exposat en els

fonaments jurídics.

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l?adjudicació prevista en l?article 53 de la LCSP, a

l?empara del que disposa l?article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s?aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del

recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l?article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l?òrgan de contractació que, d?acord amb l?article 57.4 de la LCSP, ha de donar

coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que

es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa

del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de

l?endemà de la recepció d?aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa

administrativa, i en l?article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en

la sessió de 21 de juny de 2023.

Vist i plau

M. Àngels Alonso Rodríguez Carme Lucena Cayuela

Secretària Presidenta