Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña 414/2023 de 28 de junio de 2023

Contestacion

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Carrer del Foc, 57

08038 Barcelona

1

Barcelona, 28 de juny de 2023

Resolució núm.: 414/2023 (recurs N-2023-0026)

Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat per C.C.G., en nom i

representació de l?empresa B. BRAUN MEDICAL, SAU, contra l?acord d?adjudicació del lot 3

del contracte de subministrament de material sanitari de xeringues, licitat per l?INSTITUT

D?ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (expedient CONTR/2022/000000173), a data d?avui, aquest

Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 3 d?octubre de 2022, es va publicar l?anunci de la licitació referenciada en

el perfil de contractant de l?INSTITUT D?ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (en endavant, IAS o òrgan

de contractació), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat

de Catalunya (en endavant, PSCP), i en data 30 de setembre de 2022, es va publicar el citat

anunci en el Diari Oficial de la Unió Europea (en endavant, DOUE), amb número de referència

S189.

A través d?aquests dos anuncis, es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules

administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (en

endavant, PPT), entre altres documents contractuals.

SEGON. Es tracta d?un contracte de subministraments subjecte a regulació harmonitzada i té

un valor estimat total de 756.823,59 euros, dividit en vuit lots, segons l?apartat A del quadre

de característiques (QC) del PCAP (document núm. 7 de l?expedient tramès).

El lot 3 objecte de la impugnació ?Xeringa precarregada de clorur sòdic? té un valor estimat de

238.595,45 euros.

2

TERCER. A la licitació de lot 3 hi van participar les empreses següents:

- B. BRAUN MEDICAL, SA (en endavant, B. BRAUN o la recurrent)

- BECTON DICKINSON, SAU (en endavant, BD o l?adjudicatària).

- IBERIAN CARE 2016, SL (en endavant, IBERIAN).

QUART. En data 7 de novembre de 2022, la mesa de contractació va dur a terme l?obertura

del sobre B (documentació relacionada amb els criteris d?adjudicació sotmesos a judici de

valor) i el 21 de desembre de 2022, els serveis tècnics van emetre informe de valoració de les

ofertes presentades, segons el qual, respecte del lot 3 s?exclou a IBERIAN i s?atorga una

puntuació de 42,5 punts tant a BD com a la recurrent (document núm. 23 de l?expedient

administratiu):

L?avantdit informe conclou el següent:

3

CINQUÈ. Desenvolupats els tràmits de la licitació, en data 23 de desembre de 2022, la mesa

de contractació va formular proposta d?adjudicació del lot 3 a favor de BD (document núm. 22

de l?expedient tramès).

Seguidament, la gerència de l?IAS va acordar adjudicar el lot 3 a BD mitjançant resolució de

30 de desembre de 2022 (document núm. 25 de l?expedient administratiu), que va ser

ratificada, en sessió de data 26 de gener de 2023, pel consell d?administració (document núm.

30 de l?expedient administratiu).

En data 30 de desembre de 2022 es va publicar en el perfil de contractant la resolució

d?adjudicació esmentada. No consten, en l?expedient remès, les evidències electròniques de

la notificació ni de la posada a disposició i/o acceptació per part de la recurrent.

SISÈ. En data 23 de gener de 2023, B. BRAUN va presentar, al registre electrònic del Tribunal

Català de Contractes del Sector Públic (des d?ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de

contractació contra l?acord d?adjudicació.

En síntesi, el recurs pivota sobre l?incompliment dels requeriments tècnics específics descrits

en el PPT (document núm. 5 de l?expedient tramès) en relació amb el lot 3, per part de

l?adjudicatària, i per tant, la recurrent reclama l?exclusió de BD de l?esmentat lot. Concretament,

vindica que la xeringa amb referència 52922, que BD aporta amb l?oferta, no compleix amb

l?estipulat en el PPT perquè té un cos de 3 ml i l?exigit era de 10 ml; així mateix argüeix que

la quantitat que contenen les xeringues coincideix amb la seva mida tot i que al plec tècnic es

requeria que tingués un volum superior al contingut en 0,9% de clorur sòdic. En segon lloc, i

quant a la xeringa amb referència 54356, al·lega que BD incompleix el requeriment respecte

la graduació de l?escala enumerada, ja que l?aportada per l?adjudicatària és de 0,5 ml i el PPT

exigia que fos de 0,2 ml com a prescripció mínima. Amb tot això, la recurrent considera que

s?ha produït la vulneració dels principis de contractació (específicament la no discriminació i

la igualtat de tracte entre els licitadors) i que caldria revisar l?acord d?adjudicació.

Per l?anterior, B. BRAUN sol·licita que s?exclogui del lot 3 a BD i se li adjudiqui el contracte al

seu favor, entenent que ella sí que compleix amb les prescripcions del PPT. Igualment,

peticiona que se suspengui la licitació respecte del lot 3.

4

SETÈ. En idèntica data, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l?IAS i va

sol·licitar-li la remissió de l?expedient de contractació i de l?informe corresponent, d?acord amb

l?article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual

es transposen a l?ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del

Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), l?article 22

del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s?aprova la seva

organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret

814/2015, d?11 de setembre, pel qual s?aprova el Reglament dels procediments especials de

revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).

En data 18 d?abril de 2023 va efectuar una primera tramesa de la documentació requerida,

essent la tramesa de l?expedient completada en data 21 d?abril de 2023.

En l?informe, l?òrgan de contractació s?oposa al recurs i en sol·licita la seva desestimació, atès

que considera que l?adjudicatària sí que compleix amb els requeriments del PPT i fa referència

a l?informe tècnic emès, que confirma que l?ús de les xeringues del lot 3 està destinat a pacients

ingressats a la UCI, per a la irrigació i neteja de les vies i els catèters centrals i, per tant, no

per administrar medicació. Per aquest motiu, considera que, respecte la xeringa amb

referència 52922, el fet que el producte proposat per l?adjudicatària no sigui de 10 ml no

suposa un problema, tenint en compte que el volum de sèrum fisiològic és el mateix pels

productes oferts per ambdues empreses licitadores (0,9% de clorur sòdic en 3 ml), i per això

se?ls hi va atorgar la mateixa puntuació. Així mateix, pel que fa la xeringa amb referència

54356 proposada per l?adjudicatària, el fet que no sigui de 0,2 ml no suposa cap inconvenient

perquè no ha de subministrar cap medicament sinó irrigar amb independència dels mil·lilitres

que pugui contenir, i per aquesta raó també es van puntuar ambdues proposicions de la

mateixa manera. Afegeix l?òrgan de contractació, en la seva defensa, que el PPT fa referència

a ?requeriments mínims? i en cap cas màxims. Igualment, defensa que, un cop obert el sobre

C, s?ha comprovat que l?oferta de BD suposa un avantatge econòmic en quant existeix una

diferència en el preu unitari d?un 20% respecte de l?oferta de la recurrent.

VUITÈ. Obert el període d?al·legacions a les parts interessades, d?acord amb les dades

indicades per l?òrgan de contractació, va fer ús del tràmit l?adjudicatària BD que, en data 28

d?abril de 2023, va presentar escrit oposant-se al recurs. En aquest sentit, manifesta que la

xeringa amb referència 552922 compleix amb els requisits establerts al PPT, atès que afirma

que és una xeringa amb funcionalitat de 10ml però amb diàmetre de 3 ml i conté el mateix

5

volum de clorur sòdic que el que s?ha ofert per la recurrent. Pel que fa l?altra xeringa, amb

referència 54356, defensa que serveix exclusivament per a la neteja de vies i catèters dels

pacients i que, per tant, la seva numeració no afecta l?objecte assistencial i que, per això,

l?escala que presenta la xeringa s?inclou únicament a títol indicatiu. Igualment, afegeix que

l?avantdita xeringa compleix amb la Directiva Europea de Productes Sanitaris 93/42/ECC i

que, per tant, satisfà les necessitats de la licitació. Per últim, al·lega que la recurrent incompleix

amb la prescripció tècnica que exigia que l?escala de la xeringa no es pogués esborrar perquè

es tracta d?una etiqueta enganxada al propi producte.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en

matèria de contractació presentat, de conformitat amb l?article 46.2 de la LCSP, la disposició

addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la

Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte de subministraments de referència és, atès el seu valor estimat,

susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d?acord amb l?article 44.1 a) de la

LCSP.

TERCER. El recurs s?interposa contra l?adjudicació del contracte, que és un acte objecte del

recurs especial en matèria de contractació segons l?article 44.2 c) de la LCSP.

En aquest sentit, la interposició del recurs produeix ope legis l?efecte suspensiu de l?acte

d?adjudicació dels lots que s?impugna, sense que calgui cap pronunciament exprés per part

d?aquest Tribunal, de conformitat amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015.

QUART. El recurs s?ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l?article

50.1 de la LCSP. També s?ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a

l?article 51.1 de la LCSP.

6

CINQUÈ. El Tribunal aprecia que la part recurrent, segona empresa classificada en el lot 3 de

la licitació i atenent el contingut de les al·legacions i la petició del recurs, té drets i interessos

afectats per l?acte que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa, d?acord amb els

articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de

conformitat amb l?article 51.1 a) de la LCSP.

SISÈ. Vistos els motius al·legats i les posicions de les parts, i als efectes d?alleugerir-ne

després l?anàlisi, escau recordar que la funció del Tribunal és estrictament revisora dels actes

impugnats per tal de determinar si amb ells s?ha respectat la normativa, els principis de la

contractació pública i els plecs que va aprovar l?òrgan de contractació per regir el procediment

de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l?exactitud

material dels fets i la inexistència d?error manifest d?apreciació o de desviació de poder (entre

moltes altres, les resolucions 281/2023, 55/2023, 37/2023, 35/2023, 101/2020, 64/2020,

32/2020, 4/2020, 369/2019, 361/2019, 342/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018,

102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió

Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d?intérims/Comissió, 56/77,

Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24

de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol

de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de

9 de setembre de 2009, Brink?s Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així mateix, en centrar-se l?objecte del recurs en la sol·licitud d?exclusió per incompliment de

prescripcions tècniques, cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l?òrgan de

contractació, a l?hora d?establir les característiques i prescripcions tècniques dels productes

que vol adquirir i definir els criteris d?adjudicació que, d?acord amb la seva expertesa tècnica i

el seu coneixement de l?estat de la ciència i de la tecnologia, considera més adients per a la

satisfacció de les necessitats públiques a cobrir, tot això a fi de garantir, en connexió a

l?objectiu d?estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons

públics (per totes, les resolucions 145/2023, 48/2020, 244/2019, 10/2019, 240/2018,

133/2018, 131/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 i 196/2016 del Tribunal i 621/2017 del

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).

7

En aquest sentit, la funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència

dels òrgans de contractació i dels òrgans d?assessorament que intervenen en el procediment

de contractació, que són els competents per apreciar les característiques tècniques de les

propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics.

Precisament, en aquest àmbit, cal partir del fet que els òrgans tècnics de valoració de les

ofertes disposen d?una discrecionalitat en l?apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que

no és controlable des del punt de vista jurídic. És el que la jurisprudència ha denominat ?nucli

material de la decisió? (en aquest sentit, entre d?altres, les resolucions 303/2023, 149/2021,

355/2019, 320/2019, 316/2019, 281/2019, 239/2019, 126/2019, 115/2019, 94/2019, 91/2018,

58/2018, 106/2017, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015).

Això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat

ni que la discrecionalitat tècnica de l?administració sigui absoluta. Ara bé, la funció revisora del

Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració tals com les normes de

competència o de procediment; determinar si en l?apreciació i valoració d?aquests extrems s?ha

actuat amb discriminació entre els licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats

a uns hagin estat diferents dels aplicats a altres; que s?hagi incorregut en un error patent en

l?apreciació de les característiques tècniques valorades, o que s?hagi produït alguna infracció

legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració (per totes, les

resolucions 203/2023, 57/2023, 342/2019, 98/2018, 186/2017, 106/2017, 190/2015 i

121/2015, en la línia d?altres òrgans de resolució de recursos contractuals, com ara les

resolucions 911/2017, 694/2017 i 848/2015 del TACRC).

Per tant, si bé la discrecionalitat tècnica no és absoluta i pot ser controlada, correspon a qui

pretén corregir-la, en aquest cas, la part recurrent, provar de forma clara i evident que

efectivament les conclusions de la valoració tècnica han estat errònies o arbitràries. Fora

d?aquests límits, el Tribunal ha de respectar els resultats de la valoració, atès que en cap cas

és possible la substitució del judici tècnic de qui valora els diferents criteris d?adjudicació pel

criteri de la part recurrent o el d?aquest Tribunal (en aquest sentit, les resolucions 168/2022,

91/2018, 58/2018 i 145/2015), i, a manca d?una prova en contra en el recurs, cal estar a allò

constatat per l?òrgan de contractació, els informes dels qual disposen de la presumpció iuris

tantum de legalitat, certesa i encert (en aquest sentit, a més de les ja citades, les resolucions

160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017).

Al seu torn, en incidir el cas examinat en la interpretació i aplicació de les previsions dels plecs

que regeixen la licitació en la valoració de les ofertes i els criteris d?adjudicació, cal tenir en

8

compte que hi juga també el factor de la potestat d?interpretació dels plecs, que correspon a

l?òrgan de contractació i resta sotmesa al control dels tribunals en la mesura que s?hi adverteixi

error, obscuritat o contradicció amb l?objecte i finalitat del contracte (per totes, resolucions

300/2023, 123/2023, 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 i

115/2015).

Per últim, i en atenció al moment procedimental en què es planteja la impugnació, cal partir

del fet que les previsions dels plecs, en no haver estat impugnades i declarades nul·les, van

esdevenir lex inter partes i vinculants per a totes les parts; tant per a les empreses licitadores

que les van acceptar de forma incondicionada i sense reserves en presentar-se a la licitació

ex article 139.1 de la LCSP, com per a l?òrgan de contractació, qui no pot desvincular-se?n

unilateralment i les ha d?aplicar íntegrament, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis

bàsics d?igualtat de tracte, no-discriminació i transparència que postulen els articles 1 i 132 de

la LCSP (entre moltes altres, les resolucions 362/2023, 181/2023, 142/2021, 23/2021,

102/2020, 44/2020, 160/2018, 152/2018, 128/2018, 100/2018, 98/2018, 95/2018, 90/2018,

74/2018, 41/2018 i 181/2017, seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem -per totes,

sentències de 9 d?octubre de 2019, 20 de febrer de 2018, 27 de maig de 2009 i 26 de desembre

de 2007- i la doctrina d?altres tribunals de recursos contractuals).

Certament, la doctrina del caràcter inatacable dels plecs quan ja són ferms només es veu

matisada, i els òrgans de revisió contractual estan facultats per deixar sense efecte en tot

moment les clàusules que siguin nul·les de ple dret, sobre la base d?una interpretació

necessàriament restrictiva, quan quedin evidenciats els vicis en un moment posterior del

procediment de contractació, de manera que, en virtut de l?efecte útil de la Directiva

comunitària de recursos, les empreses afectades poden qüestionar aquestes condicions en el

moment d?impugnar l?adjudicació del contracte (per totes, la Sentència del Tribunal de Justícia

de la Unió Europea de 12 de març de 2015, assumpte C-538/13, eVigilo Ltd, apartat 58, i les

resolucions 64/2022, 303/2021, 278/2020, 239/2019, 32/2018, 102/2017 i 125/2016 d?aquest

Tribunal, 1213/2017 i 49/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

i 225/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

Addicionalment, i a propòsit de les al·legacions suscitades pel recurs, cal recordar que és

doctrina reiterada aquella segons la qual resulta procedent l?exclusió d?una oferta quan

presenti un incompliment exprés, clar i palmari de les clàusules dels plecs, de manera que no

hi hagi cap mena de dubte que l?oferta és incongruent o s?hi oposa obertament (per totes, les

9

resolucions 51/2023, 15/2023, 54/2017, 32/2016, 185/2015 d?aquest Tribunal, i 480/2018 del

TACRC).

Així, les exigències dels plecs han de ser interpretades de manera que no suposin obstacles

injustificats als principis generals que guien la contractació pública recollits a l?article 1 de la

LCSP. En aquest mateix sentit es pronuncia l?article 132 de la LCSP quan exigeix que els

òrgans de contractació han de donar als candidats i licitadors un tractament igualitari i no

discriminatori i han d?ajustar la seva actuació al principi de transparència.

Per tant, no qualsevol incompliment ha de suposar automàticament l?exclusió, sinó que ha

d?encabir-se en alguna de les causes recollides en la normativa, han d?interpretar-se d?acord

amb els principis d?igualtat i concurrència, i sempre ha de suposar la impossibilitat de

l?adequada execució de l?objecte del contracte (a més de les ja citades, resolucions 354/2023,

230/2023, 107/2018 i 51/2018 del Tribunal i 898/2016, 815/2014 i 613/2014 del TACRC).

SETÈ. Vistes les posicions de les parts comparegudes, el fons de l?assumpte rau a dilucidar

si l?adjudicació acordada a favor de BD, quant a les xeringues del lot 3, va ser ajustada a dret,

la qual cosa duu a dirimir, en definitiva, si l'apreciació tècnica de l?òrgan de contractació ha

incorregut en error, arbitrarietat o discriminació a l?hora de considerar que les xeringues ofertes

complien amb les exigències establertes als plecs.

En aquest sentit, cal partir del que disposa l?apartat 3.2 del PPT (document núm. 5 de

l?expedient tramès), el qual pel que fa al lot 3 objecte d?anàlisi, estableix el següent:

10

11

I al seu torn, l?apartat 4.2 del PPT establia la documentació que s?havia d?incloure en cadascun

dels sobres, i més concretament, respecte del sobre B especificava el següent:

Per tant, dels plecs es dedueix que per tal de valorar les ofertes presenada per cadascuna de

les empreses licitadores, era obligatòria l?aportació de mostres dels productes de cada lot.

Així, l?apartat 3.1.1 del PPT sobre les mostres exigia el següent:

12

I en relació amb l?aportació de mostres, l?annex 2 del PPT concretava el següent:

13

Així mateix, l?apartat 4 del PPT, quant a la documentació que s?havia de presentar, estipulava

el següent:

De la documentació tramesa amb l?expedient, aquest Tribunal ha constat que BD va aportar

en la seva oferta, en relació amb tots els lots en els quals licitava, els productes següents:

I d?aquests, i en concret pel que fa el lot 3, va presentar les mostres avaluables següents:

14

En primer lloc, i respecte del producte amb referència 52922, això és, una xeringa de 10 ml

precarregada amb 3ml, no esdevé controvertit per les parts que la mostra de la xeringa

aportada per l?adjudicatària es corresponia amb una xeringa de 3 ml precarregada amb 3 ml,

quelcom que s?infereix també de les fitxes tècniques aportades, segons les quals:

/.../

Addicionalment, ho referma el fet que en la fitxa aportada es desprèn que la xeringa amb la

càrrega de 3ml, té una capacitat també de 3ml:

És a dir, de l?anterior es desprèn que BD disposa de diverses xeringues amb diferents

capacitats (3, 5 o 10 ml) però que, en cada cas, el volum de la recàrrega és coincident amb

aquella. Això és, que si l?adjudicatària presenta una xeringa amb volum de 3ml, la càrrega

sempre serà de 3ml, i si presenta una de 10ml, la càrrega també sempre serà de 10ml.

En aquest sentit, i al marge que el volum de la xeringa pogués tenir o no una funcionalitat de

10ml -però amb diàmetre de 3ml- i contenir el mateix volum de clorur sòdic, tal i com declara

l?adjudicatària i afirma l?òrgan de contractació, el cert és que es constata que no compleix amb

la prescripció tècnica determinada en el PPT, pel que fa la seva capacitat.

En segon lloc, i pel que fa l?article amb referència 54356, que es correspon amb una xeringa

de 10 ml de capacitat amb una precàrrega de 10 ml, de l?examen de la fitxa tècnica es confirma

15

que la graduació de tots els productes que pot oferir l?adjudicatària i, per tant, també de la

mostra aportada, es correspon amb 0,5 ml i no amb 0,2 ml, que era la que exigien els plecs.

De tot l?anterior, es constata que les mostres aportades per l?adjudicatària, respecte del

producte amb referència 52922, diferien pel que fa la capacitat exigida en el PPT, en haverse

ofert una xeringa amb un volum de 3 ml, en comptes d?una de 10 ml. I en relació amb el

producte amb referència 54356, s?oferia una xeringa amb una escala de mesura de 0,5 ml,

també, en aquest sentit, diferent a la que indicava el PPT, que havia de ser de 0,2 ml.

Ultra això, i de la configuració que tenen les mostres en els plecs segons el transcrit ut supra,

resultava vinculant la seva presentació en la fase de valoració de les ofertes i s?exigia el seu

ajust a les prescripcions tècniques, quelcom que s?aprecia coherent i ajustat d?acord amb

l?obligació dels òrgans de contractació de vetllar per tal que els béns oferts compleixin les

condicions tècniques exigides en aquesta licitació, com a lògic corol·lari del caràcter vinculant

dels plecs i els principis bàsics de la contractació pública, especialment els d?igualtat de tracte,

no-discriminació i transparència (per totes, les resolucions 51/2023, 15/2023 i 195/2022).

Tal com ha vingut reconeixent aquest Tribunal, la presentació de mostres pot ser requerida,

amb caràcter general, per apreciar la qualitat del producte a efectes de la seva valoració, com

a acreditació de solvència i, específicament en els contractes de subministrament, per apreciar

16

el compliment de les prescripcions tècniques exigides al producte a subministrar (Resolucions

400/2023 i 164/2023 i, en aquesta línia, les resolucions 1261/2022, 1328/2021, 1250/2021,

764/2021 o 255/2018 del TACRC). Per tant, la importància de les mostres aportades en la

present licitació resideix en el fet que d?aquestes l?òrgan de contractació podia comprovar que

l?adjudicatària complís o no amb l?establert al PPT, i en la diligència de les empreses licitadores

en ajustar-se les seves ofertes a allò que es demana als plecs.

Establert l?anterior, el Tribunal recorda que la doctrina lex inter partes, relativa que els plecs

són la llei del contracte, es predica no només del PCAP, sinó també del PPT i la resta de la

documentació que defineix les condicions de la licitació (per totes, resolucions 160/2022,

305/2021, 112/2021). En aquest sentit, cal recordar que l?article 124 de la LCSP afirma el

següent:

?El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o

conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes

de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas

particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus

condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato

establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material,

de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de

actuaciones.?

Així les coses, convé ressaltar que les especificacions tècniques de les xeringues a

subministrar en virtut del lot 3 d?aquest contracte són requisits tècnics obligatoris que han de

complir els productes oferts per les empreses que es presentin a la licitació, els quals han

estat prèviament determinats per l?òrgan de contractació en atenció a les concretes

necessitats a satisfer amb aquesta contractació. Per aquest motiu, l?eventual excepció,

reserva o incompliment d?aquests requisits tècnics seria motiu de rebuig de la proposició i

d?exclusió de l?empresa de la licitació, per vulneració del PPT com a lex contractus. En aquest

sentit, es manifesten les resolucions 160/2022, 305/2021, 11/2018, 158/2017, 22/2017 i

78/2016, i les resolucions 6/2017 i 1033/2017 del TACRC.

En efecte, la subjecció dels productes als requeriments tècnics és condició necessària per

poder dictar l?adjudicació del contracte a favor d?una proposició, la qual cosa significa que al

llarg del procés de valoració de les ofertes i amb caràcter previ a la resolució del procediment

de contractació ha de quedar degudament acreditat i verificat que les proposicions compleixen

les especificacions tècniques exigides, per lògic corol·lari d?adjudicar el contracte a l?oferta que

compleixi les condicions fixades i preservar, així, el caràcter vinculant dels plecs i els principis

17

bàsics de la contractació pública, especialment els d?igualtat, transparència, eficiència en

l?assignació dels recursos públics i selecció de l?oferta més avantatjosa, sense crear obstacles

injustificats a l?obertura dels contractes públics a la competència ex article 1 i 132 de la LCSP.

Aquesta doctrina troba la seva concreció en la clàusula 3.2 del PPT del present contracte,

descrita ut supra, quan estableix expressament que: ?L?incompliment d?un requeriment tècnic

específic, serà causa d?exclusió de la licitació.?

D?altra banda, cal fer esment que no consta en l?expedient tramès, ni en l?espai virtual de la

licitació, que les empreses formulessin preguntes en els termes previstos en l?article 138.3 de

la LCSP en relació amb les característiques tècniques del lot 3, objecte de recurs.

Dit això, en el cas examinat, l?òrgan de contractació -ex article 56 de la LCSP- nega

l?incompliment del PPT per part de BD pel que fa al lot 3, objecte del present recurs, i es ratifica

en el compliment per part d?aquesta oferta de les característiques de les xeringues, sostenint

que la seva mida (respecte la xeringa número de codi 52922) i la seva capacitat (respecte la

xeringa amb referència 54356), no impedeixen la seva funcionalitat atesa la comprovació

tècnica efectuada mitjançant les mostres que el PPT indicava que s?havien d?aportar per part

de les empreses licitadores. Així, atès que les xeringues estan destinades a irrigació i no

administració d?un medicament ?entenent que és en aquest últim cas on s?ha de mesurar

curosament la dosi-, la mida o el seu volum no resulten un entrebanc en la posterior execució

del contracte. Efectivament, de les característiques tècniques estipulades al PPT es desprèn

que la funció de les xeringues, en els dos casos, era ?el rentat d?accessos venosos perifèrics

o centrals?. Tanmateix, l?òrgan de contractació no es pronuncia en relació amb el motiu pel

qual considera que aquestes característiques en les xeringues són essencials o no, i si ho són

la resta de requisits que s?estableixen, i tampoc ofereix més elements que permetin inferir una

?hipotètica? equivalència entre els models que es proposin i els que exigeix el PPT, al marge

que, com s?ha vist, els plecs no facilitaven aquesta opció. Així, el PPT determina les exigències

tècniques mínimes a què s?obliguen les empreses licitadores, exigències que s?ha d?entendre

que es van establir amb l?objectiu de donar resposta a les concretes necessitats que es

pretenien aconseguir amb la licitació d?aquest lot, dins la discrecionalitat tècnica de què

gaudeix l?òrgan de contractació en el disseny del contracte.

Cal recordar que sobre la necessitat de motivar, amb caràcter previ, els elements essencials

dels plecs en l?expedient de contractació, aquest Tribunal ja s?ha pronunciat abastament

(Resolucions 145/2023, 263/2020, 320/2019, 298/20019, 91/2019, 45/2018 i 31/2018) i que la

18

justificació exigible dels elements essencials de la contractació amb caràcter previ i/o en el

propi plec de la licitació no pot ser suplerta per les argumentacions i motivacions que pugui

esgrimir l?òrgan de contractació en l?informe emès amb ocasió del recurs interposat ex article

56.2 de la LCSP.

Altrament, permetre modular o rebaixar ex post les exigències marcades en els plecs

vulneraria els més elementals principis d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència

que proclamen els articles 1 i 139 de la LCSP, en disposar l?òrgan de contractació d?un marge

per poder admetre ofertes que no s?ajustessin al PPT amb un abast desconegut per les

potencials empreses licitadores, essent, per tant, arbitrari. A més, aquesta possibilitat

permetria afavorir una oferta no ajustada als dictats dels plecs en detriment de la que sí s'hi

va ajustar diligentment.

D?altra banda, cal considerar també la possibilitat que existeixin potencials licitadors que

d?haver conegut la flexibilitat en l?apreciació dels criteris tècnics exigits que ara predica l?òrgan

de contractació, haurien pogut presentar les seves ofertes, i que ara veurien frustrades les

seves possibilitats de participació en el procediment.

Resultant, a judici d?aquest Tribunal, que la contraposició entre la proposició de l?adjudicatària

i el PPT és clara i referida a elements objectius, perfectament definits en el PPT, com és el

volum i la mesura en l?escala de les xeringues, correspon estimar el recurs interposat, en el

sentit d?anul·lar la resolució d?adjudicació impugnada en la part que afecta al lot 3, amb

retroacció del procediment al moment previ d?avaluació dels requisits tècnics dels productes

oferts per les empreses licitadores, per tal que es duguin a terme els tràmits que corresponguin

d?acord amb l?exposat a la present resolució.

Per últim, i a propòsit de l?eventual incompliment d?una prescripció tècnica per part de la

recurrent que posa de manifest l?adjudicatària en el seu escrit d?al·legacions, cal recordar que

la regulació del recurs especial en matèria de contractació no preveu un tràmit de reconvenció

i que les qüestions abocades en el tràmit d?al·legacions per les altres parts no es poden

estendre i tractar més enllà de les pretensions pròpies de la recurrent, tal com és doctrina

seguida pels tribunals i òrgans de recursos contractuals en consonància amb la jurisprudència

en l?àmbit contenciós administratiu (entre moltes altres, resolucions 352/2023, 223/2021,

221/2021, 182/2020, 70/2020, 371/2019, 355/2019 i 28/2018 d?aquest Tribunal, així com la

doctrina allí citada). Tanmateix, tenint en compte que mitjançant la present resolució s?acorda

l?anul·lació de la resolució d?adjudicació i la retroacció del procediment al moment previ a la

verificació del compliment de les prescripcions tècniques dels productes oferts, serà aleshores

19

quan l?òrgan de contractació resoldrà el que legalment correspongui a propòsit de les

verificacions de compliment efectuades.

D?acord amb l?exposat i vistos els preceptes legals d?aplicació, reunit en sessió, aquest

Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per C.C.G., en nom i

representació de l?empresa B. BRAUN MEDICAL, SAU, contra l?acord d?adjudicació del lot 3

del contracte de subministrament de material sanitari de xeringues, licitat per l?INSTITUT

D?ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (expedient CONTR/2022/000000173), en el sentit exposat en

el fonament de dret setè.

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l?adjudicació prevista en l?article 53 de la LCSP, a

l?empara del que disposa l?article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s?aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del

recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l?article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l?òrgan de contractació que, d?acord amb l?article 57.4 de la LCSP, ha de donar

coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que

es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa

del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de

l?endemà de la recepció d?aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa

administrativa, i en l?article 59 de la LCSP.

20

Aprovat per unanimitat del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 28

de juny de 2023.

Vist i plau

M. Àngels Alonso Rodríguez Carme Lucena Cayuela

Secretària Presidenta