Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 159/2023 de 17 de marzo de 2023

Cuestión

Numero de Recurso: Recurso 116/2023

Tipo de Contrato: Suministro

Acto Recurrido: Actos de trámites cualificados

Resumen: Exclusión. Persona física que no firma como apoderada la presentación d ella oferta. La oferta va referida a la entidad recurrente en su totalidad. El órgano de contratación pide la subsanación en  un único sentido, el del obviar todos los documentos que se acompañan a la oferta de donde resulta que la entidad que verdaderamente va a presentar la oferta es la recurrente. Estimación

Contestacion

Recurso 116/2023

Resolución 159/2023

Sección Tercera

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Sevilla, 17 de marzo de 2023

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad EL SECRETARIO S.L. contra la

exclusión de su oferta del procedimiento de licitación del contrato denominado « Suministro de material

específico para CCFF de las familias de sanidad y servicios socioculturales en centros docentes públicos no

universitarios dependientes de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional », (Expte. CONTR

2022 0001068622), en relación a los lotes, 2, 3, 4 y 11, convocado por la Agencia Pública Andaluza de Educación,

entidad adscrita a la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, este Tribunal, en sesión

celebrada el día de la fecha, ha dictado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 20 de enero de 2023 se publicó en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación de la

Junta de Andalucía y en el Diario Oficial de la Unión Europea, el anuncio de licitación por procedimiento abierto y

tramitación ordinaria del contrato de suministro indicado en el encabezamiento de esta resolución, con un valor

estimado de 831.892,55 ? euros.

La presente licitación se rige por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante,

LCSP) y demás normas reglamentarias de aplicación, en cuanto no se opongan a lo establecido en la citada

disposición legal.

Tras la tramitación del oportuno expediente de contratación, la mesa de contratación, en sesión celebrada el 22

de febrero de 2023, acordó excluir la oferta presentada por la entidad recurrente, respecto de los lotes indicados,

por el motivo que se refleja en el acta n.º 2 de la referida sesión en los siguientes términos: «No subsana

correctamente la documentación requerida».

SEGUNDO. El 27 de febrero de 2023 tuvo entrada en el Registro Electrónico Único de la Junta de Andalucía

dirigido a este Tribunal escrito de recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad EL

SECRETARIO S.L., (en adelante, la recurrente), contra la exclusión de su oferta, con relación a los lotes

anteriormente referidos.

Mediante oficio de la Secretaría del Tribunal, se da traslado al órgano de contratación del escrito de

impugnación, requiriéndole el expediente administrativo y el informe sobre las alegaciones formuladas contra el

recurso. No habiéndose remitido en el plazo de dos días, a pesar de ser de tramitación preferente, este Tribunal

ha vuelto a requerir el día 7 de marzo de 2023. Finalmente lo solicitado fue recibido en este Órgano el día 8 de

1

marzo de 2023. Examinada la documentación, faltaba la esencial, la documentación administrativa presentada

por la entidad recurrente, que cómo se dirá, en ella se encuentra la base fáctica para resolver el fondo del asunto.

Ello ha provocado que por parte de la Secretaría se le requiera de nuevo, a efectos de poder contar con toda la

documentación necesaria. La remisión del sobre 1 presentado por la entidad recurrente se ha remitido el día 10

de marzo de 2023.

Asimismo, de oficio este Tribunal ha procedido a requerir al portal SiREC, información sobre la situación en que

se encuentra dado de alta J.A.F.M. en SiREC y desde qué fecha así como la relación con la empresa EL

SECRETARIO S.L. con C.I.F.[...], así como la fecha desde la que consta.

Posteriormente, la Secretaría del Tribunal concedió un plazo de cinco días hábiles a las entidades licitadoras para

que formularan las alegaciones al recurso interpuesto que considerasen oportunas, no habiéndose recibido

ninguna.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP y en el

Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de

la Junta de Andalucía, en su redacción dada por el Decreto 120/2014, de 1 de agosto.

SEGUNDO. Legitimación.

Ostenta legitimación la entidad recurrente para la interposición del recurso dada su condición de licitadora en el

procedimiento de adjudicación, respecto a los lotes 2, 3, 4 y 11 del contrato, de acuerdo con el artículo 48 de la

LCSP.

TERCERO. Preferencia en la tramitación del recurso especial ex lege.

El recurso se presenta contra actos derivados de una licitación financiada con fondos europeos según señala el

Anexo I del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), de tal modo que la tramitación

del presente recurso especial en materia de contratación tiene preferencia para su resolución por este Tribunal,

pues el artículo 34 del Decreto-ley 3/2021, de 16 de febrero, por el que se adoptan medidas de agilización

administrativa y racionalización de los recursos para el impulso a la recuperación y resiliencia en el ámbito de la

Comunidad Autónoma de Andalucía, expresa que lo tendrán siempre que ?se interpongan contra los actos y

decisiones relacionados en el artículo 44.2 de la LCSP, que se refieran a los contratos y acuerdos marco que se vayan

a financiar con fondos europeos?.

CUARTO. Acto recurrible.

En el presente supuesto el recurso se interpone contra la exclusión de una licitadora en el procedimiento de

adjudicación de un contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, convocado por un

ente del sector público con la condición de Administración Pública, por lo que el acto recurrido es susceptible de

recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.b) de la

LCSP.

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QUINTO. Plazo de interposición.

En el supuesto analizado, el acuerdo de la mesa de contratación acordando la exclusión de la recurrente fue

publicado el 22 de febrero de 2023 en el perfil de contratante, por lo que aun computando desde dicha fecha el

recurso presentado el 27 de febrero de 2023 en el Registro Electrónico Único de la Junta de Andalucía dirigido a

este Tribunal, se ha interpuesto dentro del plazo legalmente señalado en el artículo 50.1 apartado c) de la LCSP.

SEXTO. Alegaciones de las partes.

Para una mejor comprensión de la controversia que el presente recurso plantea, procede exponer las siguientes

actuaciones de interés que se desprenden del expediente de contratación remitido.

La mesa de contratación en sesión celebrada con fecha 16 de febrero de 2023 una vez examinada y calificada la

documentación contenida en el sobre electrónico nº1 acordó la admisión a la licitación de dos de las empresas

que presentaron ofertas y respecto a las cinco restantes observó diversas incidencias. En concreto y respecto a

JAFM (en adelante, JAFM) consta lo siguiente:

«JAFM - LOTES 2, 3, 4, 11:

La persona licitadora, según el registro efectuado en SiREC-Portal de Licitación Electrónica, es JAFM con NIF[...].

Toda la documentación aportada corresponde a otra persona licitadora con un CIF diferente a aquel. Se le advierte

que se considera que concurre a la licitación tal como se ha presentado la oferta, es decir como J JAFM con NIF [...],

por lo que deberá aportar la documentación a nombre de esta última, teniendo en cuenta que debe cumplir los

requisitos exigidos en el PCAP de habilitación y solvencia. Asimismo, deberá aportar documento ratificando que la

oferta del sobre 3 la efectúa como JAFM con NIF[...], sin anticipar el contenido de la misma.».

Una vez transcurrido el plazo de presentación de subsanaciones concedidos por la mesa, ésta se reúne con fecha

de 22 de febrero de 2023, y tras el examen y calificación de la documentación presentada considera que no han

sido subsanados los defectos de los que adolecía la oferta presentada, por lo que acuerda la exclusión de

diversas licitadoras, entre las que se incluye la de JAFM, respecto a los lotes 2, 3, 4 y 11.

1. Alegaciones de la recurrente.

La recurrente se alza contra la exclusión acordada por la mesa de contratación y solicita de este Tribunal, «Que se

tenga por interpuesto el presente escrito con los documentos adjuntos, se sirva admitirlos y tener por interpuesto

recurso especial en materia de contratación frente la resolución de exclusión y previa tramitación legal que

corresponda, sea dictada resolución en la que se resuelva anular la citada resolución de la Agencia Pública

Andaluza de Educación».

Alega que JAFM es el ?representante/gerente/administrador de la empresa EL SECRETARIO S.L.?, y argumenta que:

«En todos los documentos presentados como respuesta al requerimiento de subsanación realizado por la Agencia

Pública Andaluza de Educación se especifica que J.A. es el representante de la empresa por lo tanto consideramos

que es CORRECTO el registro en la plataforma.».

2. Alegaciones del órgano de contratación.

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El órgano de contratación en su informe al recurso, tras relatar las principales actuaciones procedimentales,

interesa la inadmisión y subsidiariamente, la desestimación del mismo, esgrimiendo, en síntesis, lo siguiente:

«En primer lugar se hace constar que la recurrente EL SECRETARIO, S.L. con CIF[...], no se encuentra entre los

excluidos dado que no es una persona licitadora de este procedimiento de adjudicación, por lo que, según lo

establecido en el artículo 48 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, no está legitimada para la

interposición de este recurso dado que su condición no es la de persona licitadora en el procedimiento de

adjudicación, así ha sido también contemplado por ese Tribunal en su Resolución 559/2021 y en la 74/2022. Es por

ello que este Director General de la Agencia Pública Andaluza de Educación, en base al principio de non bis in idem,

solicita la INADMISIÓN del recurso interpuesto, por el motivo expuesto, según lo establecido en el artículo 55 letra b

del mismo texto legal, y según lo contemplado en la Resolución del Tribunal 559/2021 de 30 de diciembre y 74/2022

de 28 de enero de 2022, por falta de legitimación del recurrente.

No obstante, en el caso de que ese Tribunal Administrativo considere admitir al recurrente, procede realizar las

siguientes consideraciones:

- La entidad recurrente alega en el punto primero que ?Nos dimos de alta en la plataforma de contratación de

Andalucía como representante/gerente/administrador J.A.F.M. (?)?.

Se establece en la cláusula 8 del PCAP que rige esta contratación y que todos los licitadores aceptan

incondicionalmente en su totalidad, que: ?las personas licitadoras deberán estar registradas en el Sistema de

Información de Relaciones Electrónicas en materia de Contratación, SiREC-Portal de licitación electrónica (en

adelante SiREC-Portal de licitación electrónica), según las especificaciones recogidas en el Manual de servicios de

licitación electrónica SiREC-Portal de licitación electrónica publicado en el siguiente enlace:

https://juntadeandalucia.es/temas/contratacion-publica/perfileslicitaciones/licitacionelectronica.html

En el punto 3 del manual citado relativo al ?MANUAL DE SiREC - PORTAL DE LICITACIÓN? que se encuentra en el

enlace mencionado en el párrafo anterior y en el PCAP, se detallan las instrucciones correspondientes al registro y

gestión de empresas y de usuarios desde la página 3 hasta la 21. Además se incorporan vídeos tutoriales sobre

SiREC. Entre ellos está el ?Autorregistro en el Portal de licitación electrónica.?

-La entidad recurrente alega en el punto segundo que ?En todos los documentos presentados como respuesta al

requerimiento de subsanación realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación se especifica que J.A. es el

representante de la empresa por lo tanto consideramos que es CORRECTO el registro en la plataforma (?)?.

La documentación presentada por la recurrente como respuesta al requerimiento de subsanación realizado por la

Agencia Pública Andaluza de Educación NO es correcta, puesto que no se aporta ninguno de los documentos

requeridos en subsanación y así se hace constar en el acta 2 de la mesa de contratación y notificación de exclusión

mencionados anteriormente y obrantes en el expediente ».

SÉPTIMO. Consideraciones del Tribunal sobre el fondo del asunto.

Vistas las alegaciones de las partes procede realizar el análisis de las mismas, que se circunscribe a determinar si

es procedente, o no, la exclusión de la oferta de la entidad recurrente a los lotes 2, 3, 4 y 11, acordada por la mesa

de contratación.

La cláusula 9.2.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establece que:

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?Los documentos a incorporar en el sobre electrónico nº1 se detallan a continuación y se aportarán conforme a las

indicaciones que constan en el Manual de servicios de licitación electrónica SiREC-Portal del licitación electrónica.

Los requisitos de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados

siguientes, deberán concurrir a la fecha de conclusión del plazo de presentación de proposiciones y subsistir en el

momento del perfeccionamiento del contrato.

a) Los datos básicos de la persona licitadora conforme al modelo de Anexo II.

b) Conforme a lo establecido en los artículos 140 y 141 de la LCSP se presentará una declaración responsable que se

ajustará al formulario del Documento Europeo Único de contratación (DEUC) establecido por el Reglamento (UE) nº

2016/7 (DOUE de 6/01/2016) accesible a través de la siguiente dirección

https://visor.registrodelicitadores.gob.es/espd-web/filter?lang=es.

En el anexo III se recogen las instrucciones para cumplimentar la declaración.

Al efecto de facilitar la cumplimentación del DEUC, las personas licitadoras podrán consultar el Boletín Oficial del

Estado nº 85, de 8 de abril de 2016, donde se ha publicado la Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección

General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa sobre la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva Directiva de

contratación pública.

En el Anexo I -apartado 6, se indicará si la persona licitadora puede limitarse a cumplimentar la sección A:

Indicación global relativa a todos los criterios de selección de la parte IV del DEUC; o, por el contrario, debe rellenar

todas las secciones de la parte IV del DEUC.

En el caso de que la persona licitadora recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el

artículo 75 de la LCSP deberá aportar su propio DEUC junto con otro DEUC separado en el que figure la información

pertinente por cada una de las entidades de que se trate.

Las personas empresarias que deseen concurrir integradas en una unión temporal, deberán presentar un DEUC

separado en el que figure la información requerida en las partes II a V por cada empresa participante. La dirección

de correo electrónico que figure en el DEUC debe ser habilitada de conformidad con lo dispuesto en la disposición

adicional decimoquinta de la LCSP y deberá coincidir con la indicada en SiREC-Portal de licitación electrónica.

Cuando el Anexo I -apartado 1 prevea la división en lotes del objeto del contrato, si los requisitos de solvencia

económica y financiera o técnica y profesional variaran de un lote a otro, se aportará una declaración responsable

por cada lote o grupos de lotes al que se apliquen los mismos requisitos de solvencia.

Cuando el Anexo I-apartado 1 prevea la división por lotes del objeto del contrato en el DEUC se debe indicar los lotes

a los que concurre debiendo ser coincidentes los lotes identificados en el DEUC con los indicados en el anexo II?.

La cláusula 10.3 del PCAP señala en cuanto a la apertura del sobre electrónico nº 1 y calificación de documentos

que:

?Reunida la Mesa de contratación en el día y hora señalados, la presidencia ordenará la apertura del sobre

electrónico nº1. A continuación, la Mesa calificará la documentación recibida. Si observase defectos u omisiones

subsanables en la documentación del sobre electrónico nº1, lo comunicará por medios electrónicos a través de

SiREC -Portal de licitación electrónica y lo hará público a través del perfil de contratante del órgano de contratación,

concediéndose un plazo de tres días naturales, que podrá reducirse hasta la mitad por exceso en caso de urgencia ,

para que las personas licitadoras los corrijan o subsanen presentando la documentación que proceda a través del

SiREC

-Portal de licitación electrónica, bajo apercibimiento de exclusión definitiva de la persona licitadora si en el plazo

concedido no procede a la subsanación de dicha documentación. Las aclaraciones o documentos que presenten las

personas licitadoras no podrán suponer en ningún caso la modificación de los términos iniciales de sus ofertas.

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Posteriormente, se reunirá la Mesa de contratación para adoptar el oportuno acuerdo sobre la admisión definitiva

de las personas licitadoras.?

Tras haber solicitado este Tribunal el sobre número 1, puesto que no se adjuntaba con el expediente

administrativo remitido el día 8 de marzo de 2023 por el órgano de contratación, podemos concretar la

documentación que la mesa examinó y sobre la cual elaborá el requerimiento de subsanación. :

En el anexo II relativo a los datos de la persona licitadora se señala:

?DATOS DE LA PERSONA LICITADORA:

Nombre/Razón social: EL SECRETARIO S.L. N.I.F.: ??..

(?)?

DATOS DE LA PERSONA REPRESENTANTE:

Nombre y apellidos: J J.A.F.M

Calidad: administradora o administrador único/solidario/mancomunado o apoderada o apoderado

solidario/mancomunado.

Según consta en Escritura de (poder) de fecha 23/07/2009 , otorgada por el o la Notario D. C.H.F.-C. con protocolo

núm ...

Teléfono de contacto: (?)

Correo electrónico: (?)

DATOS DE PERSONA DE CONTACTO:

Nombre y apellidos: J.A.F.M

Teléfono: (?)

Correo electrónico: (?)

RELACIÓN DE LOTES A LOS QUE SE LICITA, EN SU CASO:

LOTE 2

LOTE 3

LOTE 4

LOTE 11?

Aparece firmado por J.A.F.M. con su certificado digital como persona física.

El Anexo V por otro lado, relativo a la ?declaración de haber tenido en cuenta en la elaboración de su oferta las

obligaciones previstas en el artículo 129 de la LCSP? se señala expresamente que ?D. J.A.F.M , (?) actuando: en

representación de la entidad licitadora EL SECRETARIO S.L. con CIF (?) en calidad de GERENTE?. Lo mismo ocurre

con el anexo IIIA, VI, VII, VIII.

Observado el Documento Europeo Único de Contratación, en su apartado A se aprecia que quien se presenta

según el sobre 1 es la entidad el Secretario, S. L. . En el apartado B, aparece que el representante es J.A.F.M.,

estando perfectamente delimitado en cada espacio tanto el CIF de la entidad, como el DNI del representante.

No obstante, es cierto que el documento que genera la presentación de oferta como justificante figura que

J.A.F.M .es quien figura como empresa. Que se presentaría a la licitación.

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A la vista de ello, debemos atender al artículo 140 de la LCSP, que regula la presentación de la documentación

acreditativa del cumplimiento de requisitos previos, que conforman la conocida como ?documentación

administrativa? a presentar por el licitador, y que comprende la presentación de una declaración responsable

que se ajustará al formulario del documento europeo único de contratación. Por su parte, el art. 81.1 del RD

1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas -RGLCAP-, declara que ?a los efectos de la calificación de la documentación presentada,

previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan

la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley?, referencia que ha de entenderse realizada al citado

artículo 140 de la LCSP. Por su parte el artículo 81.2 del RGLCAP añade que ?si la mesa observase defectos u

omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados.?

Es decir, se traslada, en cuanto a esta documentación, un principio antiformalista en la interpretación de los

defectos que sean subsanables en la documentación administrativa a presentar por los licitadores, en sobre

aparte de la proposición económica, teniendo en cuenta que el principio de libre concurrencia prohíbe limitar

ésta bajo el pretexto de una interpretación que conduzca a una conclusión contraria al sistema legal que rige la

contratación administrativa.

En tal sentido ciertamente de la documentación obrante en el expediente deviene indubitado que la recurrente

no cometió errores ni en la cumplimentación del Anexo II, el esencial, en cuanto a los datos de la persona

licitadora/persona representante, pero es que tampoco cometió errores en el DEUC, además de que

cumplimentó los demás documentos sin dejar lugar a ninguna duda de que quien se presentaba a la licitación no

era una persona física sino que la entidad que se presentaba era ?El Secretario, S.L.?

Dados los extremos de este recurso, y la documentación obrante el órgano de contratación realizó un

requerimiento de subsanación en los siguientes términos:

?La persona licitadora, según el registro efectuado en SiREC-Portal de Licitación Electrónica, es J.A.F.M. (?). Toda la

documentación aportada corresponde a otra persona licitadora con un CIF diferente a aquel. Se le advierte que se

considera que concurre a la licitación tal como se ha presentado la oferta, es decir como J.A.F.M. (?), por lo que

deberá aportar la documentación a nombre de esta última, teniendo en cuenta que debe cumplir los requisitos

exigidos en el PCAP de habilitación y solvencia. Asimismo, deberá aportar documento ratificando que la oferta del

sobre 3 la efectúa como J.A.F.M. con NIF (?), sin anticipar el contenido de la misma.?

Este Tribunal estima que existían únicamente evidencias de quien se presentaba la oferta era la entidad ?El

Secretario, SL?. Sin embargo, el órgano de contratación, prejuzga y presume que quien presentaba la oferta era

indubitadamente la persona física, que figuraba en el Anexo II como representante, basándose en que era él

quien, con su certificado digital había firmado la oferta.

El órgano de contratación no justifica porque no optó por otra forma de subsanación, como era acreditar

mediante poder que la entidad que se presentaba era ?El Secretario, S.L.? dada la obviedad de que había sido un

error al firmar con el certificado digital, personal, y no con uno que acreditase que tenía poder suficiente.

Dados los términos de la subsanación realizada en donde se ponía de manifiesto dicho error debemos acudir a la

regulación de la forma de presentación de la oferta establecida en el PCAP. La cláusula 8 del PCAP, señala que:

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?A estos efectos, las personas licitadoras deberán estar registradas en el Sistema de Información de Relaciones

Electrónicas en materia de Contratación, SiREC-Portal de licitación electrónica (en adelante SiREC-Portal de

licitación electrónica), según las especificaciones recogidas en el Manual de servicios de licitación electrónica SiRECPortal

de licitación electrónica publicado en el siguiente enlace: https://juntadeandalucia.es/temas/contratacion -

publica/perfiles-licitaciones/licitacion-electronica.html?. (?)

El registro en el SiREC-Portal de licitación electrónica requiere el alta de la persona usuaria en la dirección

electrónica habilitada de la Junta de Andalucía para la práctica de las notificaciones electrónicas que deriven del

presente procedimiento de adjudicación. Las notificaciones electrónicas estarán disponibles en el servicio de

notificaciones ?Expediente de contratación Junta de Andalucía? de la entidad de emisora ?Contratación de la

Junta de Andalucía?.

El Manual de usuario de SiREC establece en el apartado 3, que lleva como rúbrica ?REGISTRO Y GESTIÓN DE

EMPRESAS Y DE USUARIOS?, en el apartado 3.1, dedicado al ?AUTORREGISTRO DE EMPRESAS?, que:

?Para poder presentar ofertas de manera electrónica a través de SiREC - Portal de Licitación de la Junta de

Andalucía, el licitador se debe registrar en el sistema.

Para dar de alta la empresa, es imprescindible entrar con certificado digital de representante o apoderado o

certificado digital de persona física (por ejemplo, para el caso de licitadores autónomos).

Seguidamente se detalla el autorregistro utilizando certificado digital de representante o apoderado. Para ello, se

pulsará sobre Autenticar mediante certificado digital a través del navegador web seleccionado entre los indicados

en requisitos técnicos e introduciendo en la barra de direcciones la URL de SiREC - Portal de Licitación?.

Por otra parte, y como se citaba en los antecedentes, este Tribunal ha solicitado certificado al portal de SiREC, de

tal modo que éste ha contestado en los siguientes términos:

?(nº NIF)|J.A.|24.307|J.A.F.M./ EL SECRETARIO S.L.|2023-02-14 08:59:24.000|?

Se deduce de la información suministrada, a la que podía haber accedido el órgano de contratación, que la

entidad no está de una manera acorde dada de alta en el portal de SiREC, pero también se podía haber deducido

que se vincula en todo momento a la entidad recurrente con la persona física.

Asimismo, este Tribunal ha procedido a realizar consulta al Registro Mercantil, de tal modo que a fecha de 1 de

marzo de 2023 se puede constatar que dicha persona física figura desde el día 14 de noviembre de 2002, como

administrador solidario de dicha entidad denominada ?El Secretario S. L.?, y en este sentido debe tenerse en

cuenta que el contenido del Registro se presume exacto y válido (art. 20.1 CCom), es decir constituye una

presunción iuris tantum. Considerando este Tribunal, que, en este caso concreto, ante las dudas más que

razonables que existían podía haber realizado fácilmente lo que este Tribunal ha procedido a comprobar, es

decir, aunque la mesa no tiene la obligación de consultar el registro a efectos de subsanar ?de oficio? la oferta, sí

lo pudo consultar en este supuesto.

De este modo, ante las incoherencias observadas, pero también ante las evidencias de que se trataba de un

simple error, el órgano de contratación en trámite de subsanación podía igualmente haber solicitado aclaración

sobre tales extremos, como hubiese resultado correcto, y haber podido también, y de forma más coherente

solicitar la subsanación por plazo de tres días para que aclarase los términos de su oferta.

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Por el contrario, y ante la contradicción observada prejuzgó el sentido en el que había de ser interpretada y en su

consecuencia la solución que había de darse a la misma, formulando un requerimiento cuyo cumplimiento

devenía del todo desproporcionado y por consiguiente imposible, al solicitarse la aportación de la totalidad de la

documentación a nombre de JAFM, incluyendo la acreditación de los requisitos de habilitación y solvencia.

Además, en fase de valoración de la documentación presentada, la mesa desatiende las alegaciones formuladas

por la recurrente relativas a que JAFM es el representante y administrador de la mercantil y no el licitador, y

acuerda su exclusión.

Pues bien, la Administración no debe vulnerar la libre concurrencia de licitadores por la apreciación de estrictos

criterios formales que impidan admitir proposiciones debido a defectos que son subsanables fácilmente, de

manera que ha de sopesarse en estos supuestos la aplicación de tres principios como son el de libertad de

concurrencia, el de igualdad y el de seguridad jurídica (Informe 4/2018, de 26 de julio, de la Junta Consultiva de la

Comunidad de Madrid).

En este caso, deducimos que la empresa recurrente ha presentado documentación administrativa, de donde

podía desprenderse la correcta identidad de la persona licitadora y de la persona representante, y ello a pesar de

consignar la firma como persona física en la presentación de la oferta, único documento donde existe un error de

toda la documentación presentada.

Si bien se parte de que, si en un procedimiento de contratación los licitadores presentasen sus ofertas de manera

diferente a la prevista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, ha de ser en principio rechazada,

no obstante, la decisión debe valorar en cada caso determinadas cuestiones. Debe partirse que tomar la decisión

de la exclusión, es la solución más drástica y que supone la imposibilidad de continuar por un licitador en el

procedimiento. Para ello, debe observarse si el defecto producido conculca, materialmente, los principios

rectores de la contratación pública, es decir, los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y

transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos a que se refiere

el artículo 1 de la LCSP. Es decir, la decisión no debe ser automáticamente adoptada, sino que debe valorarse,

caso a caso, si el defecto producido desvirtuaría, con las circunstancias concurrentes, el secreto de las

proposiciones.

Asimismo, este Tribunal, en distintas cuestiones, no solo en la materia que es objeto de este recurso, ha venido

mostrando que un excesivo formalismo sería contrario a los principios rectores a los que se ha hecho referencia,

a la libertad de concurrencia, así como a la eficiente utilización de los fondos públicos, pues ello exige que en los

procedimientos de adjudicación se ha de tender a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los

candidatos reúnan los requisitos establecidos. Entiende este Tribunal que la posibilidad de subsanación no se

produce en función del tipo de requisito que se trata de acreditar, antes bien la condición fundamental para

apreciar el carácter subsanable o no de un defecto padecido en la licitación viene dada por los límites que para el

antiformalismo del procedimiento suponen el respeto al resto de los principios de la licitación que hemos

examinado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2015 considera no aplicables los principios

formalistas que restrinjan la libre concurrencia: ?una interpretación literalista de las condiciones exigidas para

tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no

admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que

deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente

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utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba

tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos?.

Este Tribunal considera que la presentación de la documentación firmada por la persona física podía haber sido

interpretado de las dos formas. O bien entender que no se acreditaba que la oferta, se hubiera presentado en

nombre de la persona jurídica a la que iba referida la documentación obrante en el sobre correspondiente a la

documentación administrativa, estimando este Tribunal como más plausible, o bien la interpretación que realizó

el órgano de contratación.

En el presente supuesto, en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas, concurrían los

requisitos para participar, y ello supone que no se conculcase el principio de igualdad de trato, ni ningún otro

principio si se hubiera admitido la oferta de la entidad recurrente con la subsanación efectuada, aunque existiera

un error en la firma de la documentación. Es decir, existían documentos que hacían dudar si quien se presentaba

a la licitación era la persona física o bien la entidad representada.

En relación con ello debe ponderarse si el error en el que ha incurrido el licitador pudiera haber quedado

subsanado con una interpretación integradora de la documentación presentada en un principio y en trámite de

subsanación.

De lo expuesto se extrae que la proposición presentada en la presente licitación ha de entenderse formulada por

la mercantil recurrente, al ser esa la voluntad que claramente expresa la recurrente y no solo en fase de

subsanación, debiendo calificarse como un defecto formal subsanable. Y en tal sentido debió redactarse el

requerimiento de subsanación dirigido a la recurrente, y asimismo con posterioridad, valorarse la

documentación presentada por la misma.

Respecto de las dos resoluciones de este Tribunal referidas por el órgano de contratación, (559/2021 y 74/2022),

que se resolvieron por inadmisión por falta de legitimación en supuestos parecidos, conviene aclarar que difieren

aquellas del presente supuesto planteado, pues aun cuando en ambas resoluciones el órgano de contratación

era al igual que ahora la Agencia Pública Andaluza de Educación, la diferencia estriba que en este caso se

constata que el contenido del sobre 1 se corresponde con la clara definición en la oferta de que la entidad

recurrente se presentaba sin ningún género de dudas como entidad licitadora.

Por todo ello, en cumplimiento de los principios de libre competencia y proporcionalidad recogidos en el artículo

132 de la LCSP, este Tribunal considera que el recurso interpuesto debe ser estimado anulando la exclusión de la

oferta de la recurrente respecto a los lotes 2, 3, 4 y 11 y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a su

dictado.

OCTAVO. Sobre los efectos de la estimación del recurso.

La corrección de la infracción legal cometida, y que ha sido analizada y determinada en el fundamento de

derecho séptimo de la presente resolución, debe llevarse a cabo anulando el acuerdo de exclusión de la mesa de

contratación, de 22 de febrero de 2023, respecto a los lotes 2, 3, 4 y 11 del contrato de suministro, con retroacción

de las actuaciones al momento anterior a la exclusión de la oferta, a fin de que se atienda a las alegaciones

formuladas respecto a la correcta identidad de la persona licitadora.

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Todo ello, sin perjuicio de conservar los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no

haberse cometido la infracción

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA

PRIMERO. Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad EL SECRETARIO

S.L., contra la exclusión de su oferta del procedimiento de licitación del contrato denominado «Suministro de

material específico para CCFF de las familias de sanidad y servicios socioculturales en centros docentes públicos

no universitarios dependientes de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional.», (Expte.

CONTR 2022 0001068622), en relación a los lotes, 2, 3, 4 y 11, convocado por la Agencia Pública Andaluza de

Educación, entidad adscrita a la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, para que se

proceda según lo indicado en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación

deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente

resolución.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las personas interesadas en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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