Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 300/2023 de 02 de junio de 2023

Cuestión

Numero de Recurso: Recurso 222/2023

Tipo de Contrato: Servicio

Acto Recurrido: Anuncio y/o Pliegos

Resumen: Pliegos. El primer motivo versa sobre el carácter desproporcionado de la solvencia técnica  exigida en los pliegos : análisis de la diferencia entre los medios de acreditación de la solvencia técnica  previstos en el artículo 90 de la LCSP y los requerimientos técnicos exigidos por el PPT y si tiene carácter discriminatorio al obligar a las PYMES a la obtención de certificados cuyo fin se ha obtenido ya con la certificación de adecuación al ENS. Examen por el Tribunal partiendo de la discrecionalidad técnica de la Administración en la elección de los criterios de solvencia técnica que se halla condicionada por una serie de elementos reglados. Anulación del requisito de experiencia circunscrito al sector público: doctrina del tribunal. El segundo motivo versa sobre el carácter discriminatorio de las características técnicas previstas en el PPT: examen de la incoherencia alegada entre las certificaciones que se exigen y las evidencias requeridas por los pliegos. Anulación de las cláusulas 3.1 y 3.2 del PPT por la falta de motivación en el expediente de la exigencia del cumplimiento de los requisitos mínimos en lo relativo a las evidencias exigidas, y el posible carácter restrictivo para la competencia, que viene corroborado  por la concurrencia  de un solo licitador. El tercer motivo versa sobre la falta de justificación de la no división en lotes del objeto contractual: doctrina del Tribunal contemplada en las Resoluciones 190/2019; 56/2022 y 312/2022. Motivación genérica e insuficiente que no aporta datos concretos sobre la dificultad real en la ejecución del contrato. Consideraciones del Tribunal sobre la remisión de los hechos denunciados al amparo de los artículos 132 y 150 de la LCSP: el precepto exige la concurrencia de indicios plausibles de prácticas colusorias de la competencia. El Tribunal no aprecia en el supuesto examinado la existencia de prácticas colusorias entre empresas participantes en la licitación sino que los hechos denunciados  señalan  directamente a la actuación del órgano de contratación. La estimación de los motivos esgrimidos conlleva la  anulación de los pliegos y de los actos relacionados con su aprobación. Estimación. 

Contestacion

Recurso 222/2023

Resolución 300/2023

Sección Segunda

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Sevilla, 2 de junio de 2023

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ATM GRUPO MAGGIOLI S.L (en

adelante, la recurrente) contra los pliegos que rigen la licitación del contrato denominado ?Servicios y

suministros de licencias, instalación, parametrización y puesta a disposición de un Sistema Integrado de Gestión

Electrónica Municipal? (Expte n.º 2080/2023) promovido por el Ayuntamiento de la Rinconada (Sevilla) este

Tribunal, en sesión celebrada el día de la fecha, ha dictado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Con fechas 16 y 19 de abril de 2023 se publicó en el perfil de contratante en la Plataforma de

Contratación del Sector Público y en el Diario Oficial de la Unión Europea, el anuncio de licitación, por

procedimiento abierto, del contrato indicado en el encabezamiento de esta resolución. Asimismo, el 19 de abril

de 2023, los pliegos se pusieron a disposición de los interesados.

El valor estimado del contrato asciende a 712 869.92 euros.

Con fecha 20 de abril de 2023 se publica en el perfil de contratante una diligencia suscrita por el Secretario

municipal de rectificación de un error en el punto 15 b) 2 apartado d) del anexo I al pliego de clausulas

administrativas particulares (PCAP).

SEGUNDO. A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del

Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente, se rige por el Real

Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la citada Ley y por el Reglamento General

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, en cuanto no se opongan a lo establecido en la citada LCSP.

TERCERO. El 1 de mayo de 2023 tuvo entrada en el registro de este Tribunal escrito de recurso especial en

materia de contratación interpuesto por la recurrente contra los pliegos que rigen el contrato referenciado.

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Mediante oficio de la Secretaría de este Tribunal de 2 de mayo de 2023 se dio traslado del recurso al órgano de

contratación recabándole la documentación necesaria para su tramitación y resolución. Dicha documentación

fue recibida con fecha 4 de mayo de 2023.

Mediante Resolución 50/2023, de fecha 5 de mayo de 2023 se adoptó la medida cautelar de suspensión del

procedimiento de adjudicación.

La Secretaria del Tribunal concedió plazo de alegaciones al único licitador que había presentado oferta, que ha

presentado escrito de oposición al recurso con fecha 15 de mayo de 2023.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en el

Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de

la Junta de Andalucía.

Conforme a la documentación remitida a este Tribunal, el acto impugnado se adoptó en el procedimiento de

adjudicación de una entidad local andaluza. En este sentido, el Ayuntamiento de La Rinconada (Sevilla) aun

cuando no ha puesto de manifiesto que no dispone de órgano propio especializado, por sí o a través de la

Diputación Provincial, ha remitido a este Órgano la documentación preceptiva a efectos de la resolución del

recurso especial en materia de contratación, por lo que, de conformidad con el artículo 10.3 del citado Decreto

autonómico, en la redacción dada por el Decreto 120/2014, de 1 de agosto, el Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de la Junta de Andalucía resulta competente para su conocimiento.

SEGUNDO. Legitimación.

El primer párrafo del artículo 48 de la LCSP establece que «Podrá interponer el recurso especial en materia de

contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se

hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del

recurso.».

En el supuesto examinado, los motivos esgrimidos por la recurrente denunciando, entre otros, la solvencia

técnica exigida ponen de manifiesto que los pliegos restringen o dificultan sus posibilidades de acceder a la

licitación en condiciones de igualdad.

Por tanto, queda acreditada su legitimación para recurrir pues, precisamente, las bases de la licitación le

provocan un perjuicio que pretende remediar con la interposición del recurso y el dictado de una eventual

resolución estimatoria de sus pretensiones.

TERCERO. Acto recurrible.

Visto lo anterior, procede determinar si el recurso se refiere a alguno de los supuestos contemplados legalmente y

si se interpone contra alguno de los actos susceptibles de recurso en esta vía, de conformidad con lo establecido

respectivamente en los apartados 1 y 2 del artículo 44 de la LCSP.

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El recurso se interpone contra los pliegos de un contrato mixto de suministro y servicios cuyo valor estimado es

superior a cien mil euros, convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública,

por lo que el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo

dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.a) de la LCSP.

CUARTO. Plazo de interposición.

El recurso presentado el 1 de mayo de 2023 en el registro de este Tribunal, se ha interpuesto dentro del plazo

legalmente previsto conforme al artículo 50.1 b) de la LCSP.

QUINTO. Preferencia en la tramitación del recurso especial ex lege.

El recurso se interpone contra actos derivados de una licitación financiada con fondos europeos, de tal modo que

de acuerdo con el artículo 34 del Decreto-ley 3/2021, de 16 de febrero, por el que se adoptan medidas de

agilización administrativa y racionalización de los recursos para el impulso a la recuperación y resiliencia en el

ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la tramitación del presente recurso especial en materia de

contratación tiene preferencia para su resolución por este Tribunal, pues éste expresa que lo tendrán siempre que

?se interpongan contra los actos y decisiones relacionados en el artículo 44.2 de la LCSP, que se refieran a los

contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos europeos?.

SEXTO. Sobre el fondo del asunto. Alegaciones de las partes.

1. Alegaciones de la recurrente.

La recurrente solicita de este Tribunal «(?) que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del punto

15.b) 1, 15 b) 2 y 15.b) 4 del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que llevan por rúbrica,

respectivamente, ?relación de los principales servicios?, ?indicación de las medidas empleadas por el empresario

para garantizar la calidad de la empresa, seguridad de la información, privacidad y continuidad? y ?concreción de

los requisitos de solvencia? en los términos solicitados en el considerando primero de este recurso.

Que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la cláusula tercera y 4.6.6 del pliego de

prescripciones técnicas por exigir evidencias que conculcan el principio de libre concurrencia y que obstruyen y

dificultan la libre competencia entre licitadores, así como la no conformidad a Derecho de la cláusula por la que se

acuerda no dividir en lotes las diferentes prestaciones.

Que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del punto 1 del Anexo I del PCAP por no haber dividido

el objeto del contrato en lotes, al no ser suficiente la justificación contenida y no constar objetivamente razones

técnicas, organizativas y/o operaciones u otra índole que acrediten que las aplicaciones de gestión definidas en la

cláusula 4.2 del PPT puedan ser licitadas independientemente de la plataforma e integrarse con la misma en

cumplimiento del ENS y del ENS, incluyendo la migración de sus datos y favoreciéndose así la libre concurrencia y la

igualdad de trato a pequeñas y medianas empresas.

Remitir, si se considera oportuno por el Tribunal, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) o

en su caso, al Tribunal de Defensa de la Competencia de Madrid los hechos y la instrucción del procedimiento del

artículo 132 y 150 de la LCSP, por entender que existen indicios de prácticas colusorias»

Fundamenta su pretensión en los siguientes motivos:

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1. El primer motivo del recurso se centra en la desproporción de la solvencia técnica exigida por los pliegos

partiendo de la premisa de la no división en lotes del objeto del contrato, de donde infiere que la exigencia de

solvencia técnica con relación a la totalidad del objeto contractual podría resultar desproporcionada,

discriminatoria o limitativa de la concurrencia.

Esgrime, en este sentido, que el objeto contractual, según el Anexo I punto 1 del PCAP, es un contrato mixto de

servicio y suministro de licencias, instalación, parametrización, y puesta a disposición de un Sistema Integrado de

Gestión Electrónica Municipal, así como la migración de los datos desde los aplicativos actuales, formación,

acceso, custodia documental y revisión y evolución de los módulos, así como el mantenimiento correctivo y

evolutivo del sistema. Y partiendo de ello, formula las siguientes alegaciones:

1.1 Solicita la nulidad del punto 15. b) 1 del anexo I del PCAP que exige una relación de los principales servicios o

trabajos realizados de igual o similar naturaleza de los que constituyen el objeto del contrato en el curso, como

máximo, de los tres últimos ejercicios (2020, 2021 y 2022) en la que se indique el importe, la fecha y el

destinatario, público o privado de los mismos, considerando limitativo de la concurrencia que la experiencia

requerida se circunscriba al sector público. Alega, en definitiva, que la configuración del apartado recurrido

supone la imposibilidad de concurrir a la licitación a gran cantidad de licitadores capacitados y diligentes, por

exigir experiencia en el sector público, otorgando una clara y directa ventaja a aquellos que cuenten con

experiencia previa en la Administración.

Invoca la Sentencia 768/2019 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 21 de octubre, la

Sentencia 80/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de abril y la Sentencia 192/2018, del Juzgado

de lo contencioso-administrativo n.º 6 de Valencia que dictaminan que la exigencia de experiencia con el sector

público vulnera los principios de libre concurrencia y prohibición de discriminación.

Invoca, asimismo, los artículos 40 de la LCSP y 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los

emprendedores y su internacionalización que dispone en su apartado segundo que serán nulas de pleno derecho

todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de ley así como en actos o

resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta,

ventajas a las empresas que hayan contratado con cualquier Administración. Finalmente, apoya su pretensión en

el artículo 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado que atribuye a las

autoridades competentes el deber de velar en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de

intervención adoptados en su ámbito de actuación, la observancia de los principios de no discriminación,

cooperación, y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, eficacia en todo el territorio

nacional, simplificación de cargas y transparencia.

1.2 Solicita la nulidad del punto 15. b) 2 del Anexo I del PCAP con relación a dos de los certificados exigidos, en

concreto, la certificación sobre el sistema de privacidad de la información que se acreditará mediante certificado

ISO27701 o equivalente, y los certificados sobre los sistemas de gestión de continuidad de negocio que se

acreditará mediante certificado ISO 27301 o equivalente.

Considera desproporcionada su exigencia a la par que discriminatoria por las siguientes razones:

En primer lugar, porque el PCAP ya exige en el punto 15. b) 3 un certificado de conformidad con el Esquema

Nacional de Seguridad (en adelante, ENS) en su categoría ?ALTA? para la plataforma de Administración electrónica

emitido por una entidad de certificación acreditada por el centro criptográfico Nacional (CCN). Así, alega que el

Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el ENS está conformado por los principios básicos y

requisitos mínimos necesarios para una protección adecuada de la información tratada y de los servicios

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prestados por las entidades de su ámbito de aplicación, lo que obliga a concluir que la exigencia del certificado

de conformidad con el ENS en nivel apto determina la aptitud del contratista para la ejecución del contrato con

garantías técnicas suficientes y, por tanto, que la exigencia de otros certificados es desproporcionada y

discriminatoria, pues obliga a PYMES a la obtención acumulativa de certificaciones cuyo fin ya se ha obtenido

mediante la certificación de conformidad con el ENS.

Adicionalmente, añade que la ISO 27701 es una extensión de la ISO 27001 por lo que este extremo, unido a la

previsión de la Disposición Adicional primera de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, Orgánica de Protección de

Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDG) permite concluir que la calidad de la empresa

queda suficientemente acreditada con la ISO 27001 y con el certificado de conformidad con el ENS, ya que la

adopción de las medidas que exige el ENS garantiza el cumplimiento de las medidas de seguridad de la

privacidad requeridas en el sector público.

En segundo lugar, porque, al hallarnos ante una licitación que implica el tratamiento de datos personales, el

artículo 202.2 de la LCSP obliga al adjudicatario a cumplir y ejecutar sus obligaciones contractuales con plena

sujeción al Reglamento Europeo de Protección de Datos así como a la LOPDG, sin perjuicio de que se haya

omitido en los pliegos la fijación de la condición especial de ejecución relativa a la cesión de datos.

En tercer lugar, porque el pliego contiene en su Anexo I, punto 36, una amplia definición de las obligaciones del

contratista como encargado de tratamiento, lo que determina el carácter desproporcionado de la exigencia del

certificado ISO 27701 como exigencia o condición de solvencia técnica.

Respecto de la exigencia del certificado sobre los sistemas de gestión de continuidad de negocio -que se acredita

mediante certificado ISO 27301 o equivalente- supone, a juicio de la recurrente, una exigencia desproporcionada,

aparte de redundante, en la medida que el artículo 26 del Real Decreto que regula el ENS exige como principio y

medida de la política de seguridad la continuidad de la actividad, y por tanto, la conformidad con el ENS ya

garantiza que la empresa ha sido auditada por empresa certificada por el ENAC con relación a las medidas

técnicas, jurídicas y organizativas necesarias para garantizar la continuidad del negocio.

1.3 Solicita la nulidad o anulabilidad del punto 15.b) 4 del PCAP en relación con la cláusula 3.1 y 3.2 del PPT al

considerar que los medios de acreditación de la solvencia previstos en dicho apartado, que se corresponden con

las evidencias exigidas en las cláusulas 3.1 y 3.2 del PPT, son desproporcionados, discriminatorios y contrarios al

ordenamiento jurídico. Según sostiene, hay que diferenciar entre los medios de acreditación de la solvencia

técnica o profesional, que tienen por finalidad acreditar la aptitud del empresario, y por otro, los requisitos

técnicos, que ha de cumplir el servicio o suministro objeto de contratación y considera que los exigidos en el

referido punto son en cualquier caso, requerimientos técnicos que ha de cumplir el sistema objeto de licitación y

por ello, debieran figurar en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) pero no exigirse como medios de solvencia

técnica.

Denuncia, asimismo, el carácter desproporcionado y restrictivo de la concurrencia de la exigencia de tales medios

y manifiesta que prueba de ello es que más del 95% de las licitaciones de análogas características han sido

adjudicadas al mismo licitador. Acompaña un documento ?excel? con datos extraídos de la Plataforma de

Contratación del Estado con 422 licitaciones adjudicadas a la misma empresa lo que evidencia, a juicio de la

recurrente, indicios fundados de una práctica colusoria a los efectos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa

de la Competencia. Invoca, al respecto, la Resolución 382/2021 de este Tribunal que estimó la petición efectuada

en aquel momento, ante un supuesto similar, y acordó la remisión a la autoridad competente en materia de

defensa de la competencia.

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En primer lugar, alega el carácter restrictivo de la exigencia de que el sistema que se oferte esté integrado

directamente con la Plataforma de Sistemas de Interconexión de Registros (SIR) ya que, por un lado, no es una

exigencia de la Norma técnica de Interoperabilidad del Modelo de Datos para el intercambio de asientos entre las

entidades registrales y por otro, la exigencia de tal requisito obvia que en la Administración electrónica del Estado

se acepten, por el contrario, tres modalidades de integración en la plataforma SIR:

- Mediante la utilización de los servicios comunes de registro certificados en la plataforma SIR que pueden ser

proporcionados o bien por la Subdirección General de la Administración Electrónica -ORVE o GEISER- o bien por

una Diputación o Comunidad Autónoma que de servicio a sus entidades locales ( en adelante, EELL).

- Mediante una instalación propia certificada en la Plataforma SIR.

- Mediante una instalación certificada en SIR de un proveedor Punto de presencia en la red SARA (PdP).

En segundo lugar, denuncia que el requisito de que «la aplicación debe estar autorizada para publicar en el perfil

de contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público » solo referido a la Plataforma de Contratacióny

no exigible para ninguna de las restantes aplicaciones objeto de licitación, descritas en el punto 4.2 del PPT,

resulta claramente desproporcionado y limitativa de la concurrencia.

Al respecto, alega que la Subdirección General de Coordinación de Contratación Electrónica, que es el órgano que

ha de emitir el informe que se solicita como medio de concreción de la solvencia, ha publicado la Guía de

servicios web de la Plataforma de Contratación del Sector Público para órganos de contratación, en la que

expresamente se prohíbe el acceso y uso de entorno a empresa privadas, lo que obliga a concluir que esta

exigencia no pueda ser considerada como condición de solvencia, sino en su caso, como prescripción técnica que

ha de cumplir el sistema durante la ejecución del contrato.

1.4 Finalmente, solicita la nulidad o anulabilidad del punto 15 b) 4 «concreción de los requisitos de solvencia»,

apartado f) del PCAP que exige «f) Conformidad con el Reglamento UE 910/2014 (eIDAS) del Prestador de Servicios

de Confianza y los servicios de expedición de certificados electrónicos de firma y de sello electrónico.

Documentación obligatoria para su acreditación: Certificado de conformidad » en relación con la cláusula 4.1.10 y

4.1.11 del PPT.

Esgrime que la cláusula cuarta del PPT determina los requerimientos funcionales del sistema con los que debe

contar la Plataforma de Administración electrónica que oferten los licitadores, referidos a las características

(apartado 4.1.10 del PPT) que el sistema de firma electrónica debe facilitar a todos los empleados públicos para

garantizar, por un lado, el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 43.1 de la Ley 40/2015, de

Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) y por otro, la actuaciones administrativas

automatizadas (apartado 4.1.11 del PPT) conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la LRJSP, mediante el

empleo como sistema de firma de un sello electrónico de la entidad basado en un certificado electrónico

reconocido o cualificado.

En definitiva, alega que la exigencia como solvencia de un certificado de conformidad como prestador de

servicios de confianza no se vincula directamente con el objeto del contrato y las prestaciones que lo conforman

para configurar un sistema integral de administración electrónica y aplicaciones de gestión municipal, sino que

por el contrario, constituyen características funcionales del sistema para las que el licitador deberá disponer de

los medios necesarios pero no requerir que el licitador sea un prestador de servicios de confianza cualificado.

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2. El segundo motivo versa sobre la cláusula tercera del PPT ?Características técnicas del sistema? que tiene por

objetivo y finalidad garantizar que la plataforma electrónica objeto de licitación cumpla con las especificaciones

tanto del ENS como del ENI. En el recurso se incide en que de la lectura de la citada cláusula se desprende la

incoherencia entre la finalidad perseguida ( cumplimiento del ENS y del ENI) y las evidencias que se exigen. Alega

que en el expediente no se justifica por qué se requiere el cumplimiento de las normas federales estadounidenses

para el cumplimiento del ENS, en concreto, el certificado HSM FIPS 140-2 Level 3 cuando el artículo 38 del Real

Decreto 311/2022, de 3 de mayo, solo exige un certificado de conformidad con el ENS emitido por el CCN para

acreditar el cumplimiento del ENS.

Por otra parte, en relación con el ENI, que se regula por el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, la recurrente critica

que el PPT debería haber especificado cuáles son las normas técnicas que se han de cumplir y cuál es el

instrumento o procedimiento para acreditar su cumplimiento en función de la funcionalidad perseguida con la

norma técnica y cuando se prevean varias alternativas diferentes, y la Administración opte por una de ellas,

debería haberlo justificado debidamente en el expediente.

Así, considera que la exigencia de ?Documento emitido desde la Secretaría general de Administración Digital en la

que acredite el reconocimiento de la condición de Punto de Presencia de la Red SARA? es conforme a derecho ya

que la norma técnica que regula esta evidencia exige que el acceso a la Red SARA se realice directamente sin

ningún intermediario.

Respecto de la exigencia de que la aplicación figure en el listado de aplicaciones de registro integradas en la

Plataforma SIR en la modalidad ?instalación certificada en SIR de un proveedor Punto de Presencia en la Red SARA?

la considera contraria a derecho al no ser requerida por la Norma de Interoperabilidad de Modelo de Datos para

el intercambio de asientos entre las entidades registrales, puesto que la norma técnica no exige que la

interconexión se realice mediante el reconocimiento de la propia instalación sino que se aceptan por la

Administración tres modalidades de integración en la Plataforma SIR.

Asimismo considera que la evidencia que exige, a través del informe de evaluación emitido por la Subdirección

General de Coordinación de la Contratación Electrónica que la aplicación esté autorizada para publicar en el perfil

de contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público y para hacer uso de los servicios de Gestión del

espacio virtual de licitación, no halla justificación objetiva en el expediente de contratación.

La recurrente admite el ámbito de discrecionalidad técnica que asiste a la Administración para la configuración de

las especificaciones técnicas pero considera que tal discrecionalidad choca con las normas comunitarias que

rigen la contratación pública cuando el establecimiento de las especificaciones técnicas no contiene una

justificación objetiva en el expediente. En ese sentido invoca la Resolución 138/2021, de 19 de mayo de este

Tribunal.

Finalmente, cuestiona la cláusula 4.1.6 del PPT ?registro electrónico general? al esgrimir que se trata igualmente

de una especificación técnica que restringe la concurrencia sin causa justificada, al estar avalada por la

Administración tres posibilidades de integración. Critica que el pliego haga referencia a la Resolución de 19 de

julio de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública por la que se aprueba la Norma Técnica de

Interoperabilidad de Modelo de Datos para el intercambio de asientos entre las entidades registrales que ha sido

sustituida por la Resolución de 22 de julio de 2021 de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia

Artificial por la que se aprueba la Norma Técnica de Interoperabilidad de Modelo de Datos para el intercambio de

asientos entre las entidades registrales.

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3. El tercer motivo versa sobre la falta de justificación suficiente y objetiva de la no división en lotes de la presente

licitación cuyo objeto es la contratación mixta de servicio y suministro de licencias, instalación, parametrización,

y puesta a disposición de un Sistema Integrado de Gestión Electrónica Municipal, así como la migración de los

datos desde los aplicativos actuales, formación, acceso, custodia documental, revisión y evolución de los

módulos, así como el mantenimiento correctivo y evolutivo.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

El órgano de contratación en su informe al recurso solicita la desestimación del mismo sobre la base de los

argumentos que se exponen a continuación.

Respecto de la falta de justificación de la división en lotes el informe se remite a las razones que obran en la

memoria justificativa que aluden a los riesgos para la correcta ejecución del servicio, por la necesidad de que el

aplicativo de gestión integral deba gestionarse bajo una misma plataforma y con el mismo modelo de datos para

asegurar la absoluta integración de los módulos, y la necesaria coordinación para su ejecución y desarrollo.

Con relación a las alegaciones efectuadas sobre la solvencia técnica exigida, relativa a la calidad y gestión

empresarial y la seguridad de la información, manifiesta que la exigencia de certificados internacionalmente

reconocidos bajo la norma ISO o equivalente no supone un criterio restrictivo para entidades que trabajen bajo

ese nivel de exigencia en un mercado tan exigente como el de la Administración Pública y el tratamiento de datos

de carácter personal. Asimismo, se opone a la alegación sobre el carácter restrictivo para la competencia de la

exigencia de certificados en el PPT que estén integrados dentro de las exigencias de cumplimiento del ENS, en la

medida que el referido Esquema establece hasta tres niveles distintos de exigencia en el cumplimiento, siendo

objetivo del órgano de contratación la búsqueda de la mayor exigencia en las infraestructuras donde se van a

almacenar los datos que se gestionan desde el Sistema Integral.

A continuación inserta un cuadro explicativo y justificativo de las evidencias que se exigen respecto del

cumplimiento de los requisitos mínimos en materia de seguridad y disponibilidad (apartado 3.1 del PPT) y del

cumplimiento del esquema nacional de interoperabilidad ( apartado 3.2 del PPT),

Defiende la validez del criterio de solvencia referente a la experiencia en el sector público que justifica en la

necesidad de que las soluciones informáticas que deban dar respuesta a las necesidades de la Administración se

adapten a tal realidad, y por la necesidad de que el desarrollo de la implantación y ejecución del contrato, al estar

financiado por la Union Europea, a través de los Fondos ?Next Generation? deba cumplir con unos plazos muy

estrictos siendo imprescindible la experiencia en contratos anteriores.

Finalmente, inserta un cuadro explicativo de la elección, entre los requisitos técnicos exigidos, del certificado de

seguridad ?HSM FIPS 140-2 LEVEL 3?.

3. Alegaciones de las entidades interesadas.

La única entidad licitadora presenta un escrito común en el trámite conferido para la formulación de alegaciones

en el presente recurso y en el interpuesto por la entidad ADD4U SOLUCIONES PARA GESTIÓN Y DESARROLLO (RCT

223/2023) en el que, en síntesis, alega, que aunque el recurso se dirige contra los pliegos por entender que

establecen criterios restrictivos de la competencia, el trasfondo del mismo se dirige a lanzar acusaciones y

elucubraciones sin fundamento que atentan, de manera grave, a sus intereses y a las que se opone frontalmente.

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Manifiesta la importancia de poner de relieve la naturaleza que ostenta de empresa especializada en la prestación

de servicios jurídicos y tecnológicos dirigidos al sector público, con más de 6.000 clientes en dicho ámbito. Añade

que el simple hecho de haber resultado adjudicatario de las 1.400 licitaciones que la recurrente aporta como

prueba no refleja sino el sometimiento de la misma a las garantías y requisitos procedimentales exigidos en los

procedimientos de contratación pública.

Sobre el fondo del asunto, básicamente, se opone al recurso, alegando que los pliegos impugnados no provocan

la restricción de la competencia que se denuncia, y solicita la desestimación del mismo, sobre la base de los

argumentos que iremos exponiendo al hilo del análisis de los distintos motivos sobre los que pivota el recurso.

SÉPTIMO.- Consideraciones del Tribunal. Sobre la nulidad o anulabilidad de los medios de acreditación de

la solvencia técnica o profesional previstos en el PCAP.

A fin de dotar de mayor sistemática al análisis de las diversas cuestiones suscitadas vamos a abordar, por el

orden que sigue, en el presente fundamento de derecho los distintos motivos alegados con relación a los medios

de acreditación de la solvencia técnica o profesional requerida por los pliegos impugnados.

1. Sobre la conformidad a derecho de la exigencia de experiencia en servicios similares en una Administración o

en el sector público como requisito de solvencia técnica o profesional (punto 15. b) 1 del Anexo I del PCAP.

La recurrente alega que en el pliego se exige una solvencia técnica limitadora de la libre concurrencia y contraria

a los principios que rigen la contratación pública, al requerir experiencia previa con la Administración Pública o

empresas del sector público y que con ello se está impidiendo de manera injustificada el acceso a otras entidades

perfectamente capacitadas para prestar el servicio, con experiencia susceptible de acreditación en el sector

privado, otorgando una ventaja clara y directa a unos licitadores en detrimento de otros.

El referido apartado, por lo que aquí nos concierne, tiene el siguiente contenido:

«b) Medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional.

La solvencia técnica o profesional se acreditará, de conformidad con lo establecido en la LCSP, por el medio que se

señalan a continuación:

1. Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que

constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años (2020, 2021 y 2022), en la que se

indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos.

El criterio de selección, en base a la documentación aportada, será que los licitadores deberán haber realizado,

como mínimo, tres servicios o trabajos de características similares al objeto del contrato

Se considerarán servicios de características similares al objeto del contrato: la puesta a disposición de un Sistema

Integrado de Gestión Electrónica de Administración Pública, así como la migración de los datos desde los aplicativos

actuales. Este sistema será totalmente interoperable con los servicios de la AGE, tal y como vienen detallados en el

Portal de Administración Electrónica (https://administracionelectronica.gob.es).

Documentación obligatoria para su acreditación: Los servicios efectuados se acreditarán mediante certificados

expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el

destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por este o, a falta de este certificado, mediante

una declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la

realización de la prestación.

9

Los certificados que acrediten la solvencia técnica o experiencia exigida se presentarán conforme al modelo del

Anexo II al Pliego y deberá comprender y manifestar expresamente, como mínimo, lo que en él se contiene.» ( el

subrayado es nuestro)

El artículo 74.2 de la LCSP establece que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario deben

estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. Asimismo, conforme al artículo 132.1 de la

citada norma, los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no

discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad.

Quiere decirse, pues, que en la elección de los criterios de solvencia el órgano de contratación ha de conciliar la

necesidad de garantizar la ejecución del contrato a través de empresarios con la solvencia suficiente, con el

respeto a los principios señalados en la LCSP. La recurrente combate que se exija en los pliegos como solvencia

técnica o profesional experiencia previa, exclusivamente en el ámbito del sector público.

El órgano de contratación en el informe al recurso justifica esta exigencia en la necesidad de que el desarrollo de

la implantación y ejecución del contrato, al estar financiado con fondos europeos, debe cumplir con unos plazos

muy estrictos por lo que la experiencia en contratos anteriores deviene imprescindible para tal cumplimiento.

Así, sobre la cuestión controvertida, existe un criterio asentado en la doctrina de los órganos jurisdiccionales y de

resolución de recursos contractuales. Este Tribunal se ha pronunciado sobre la legalidad del requisito de

experiencia circunscrita al ámbito del sector público en varias resoluciones. Sirva de ejemplo, entre otras, la

Resolución 333/2021, de 16 de septiembre, que aborda un supuesto similar al aquí planteado y en la que

señalábamos lo siguiente:

«Pues bien, si bien es cierto, como afirma el órgano de contratación, que la LCSP le permite un

determinado grado de discrecionalidad para establecer los requisitos de solvencia técnica o

profesional exigible a este tipo de contratos en lo que se refiere a la experiencia, es igualmente cierto

que tal potestad discrecional se halla condicionada por una serie de elementos reglados y por los

principios generales del derecho administrativo y de la contratación pública, entre los que figura la

salvaguarda de la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato entre entidades

licitadoras y, el principio de proporcionalidad, sin que en ningún caso deban producirse diferencias de

trato discriminatorio, significándose que entre los elementos reglados que limitan la potestad

discrecional figuran los contemplados en el artículo 40.b) de la LCSP, según el cual no se podrá otorgar

ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier

Administración.

Así las cosas, y a juicio de este Tribunal, la solvencia técnica o profesional exigida en el PCAP resulta

restrictiva e incompatible con tales reglas esenciales, en especial con la salvaguarda de la libre

competencia, de tal suerte que aunque sea lógico y razonable que se le exija a las entidades

licitadoras para un servicio principal de asesoría jurídica y defensa letrada en juicio una

especialización previa y un conocimiento profundo del derecho y más concretamente del derecho

público, lo que no cabe es que se exija, como requisito inexcusable para acreditar dicho conocimiento

y poder participar en la licitación, el haber sido contratado por una Administración pública o empresa

del sector público en unas materias determinadas; rechazando con ello, la experiencia que se haya

podido adquirir, por ejemplo, en aquellos procesos en los que se haya actuado en defensa de

particulares teniendo como demandada a la Administración Pública, en los que por actuarse en el

ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa también se puede adquirir pericia válida que se

10

podría tener en cuenta para los fines pretendidos, poniéndose de manifiesto de esta manera el

carácter discriminatorio y excluyente de la cláusula».

Sobre la presente cuestión y en igual sentido existen diversos pronunciamientos judiciales, entre los que cabe

destacar la Sentencia 768/2019, de 21 de octubre, de la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que se examinaba, en

concreto un servicio de asesoramiento jurídico y defensa procesal a un Ayuntamiento. En el citado asunto la

cláusula impugnada disponía lo siguiente: ?los profesionales interesados en la contratación deberán acreditar

como requisito de solvencia profesional para poder participar en la licitación los siguientes extremos...certificados

acreditativos de la experiencia del licitador en la defensa en juicio de Administraciones Públicas?. Con respecto a la

misma dice así la sentencia, en su fundamento de derecho tercero:

«Esta cláusula restringe la concurrencia y solo la admite respecto de aquellos letrados que

previamente hayan defendido a la Administración. Se trata de una condición excluyente de

participación en el concurso, que se restringe exclusivamente a favor de un grupo privilegiado de

letrados que cuentan con la experiencia requerida por el pliego impugnado; los que carezcan de esa

experiencia no podrán participar. La restricción de la competencia establecida resulta contraria a los

principios de libertad de concurrencia sin crear obstáculos injustificados proclamados en el art. 1 del

TRLCSP y su artículo 117.2, así como el 139 que prima los principios de igualdad y transparencia.

De manera más clara y manifiesta el art. 32 d) del TRLCSP establece como causa de nulidad todas

aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones

Públicas que otorguen de manera directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan contratado

previamente con cualquier Administración. Este precepto se introdujo por el art. 44 de la Ley 14/2013,

de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, en cuyo preámbulo se afirma que se contemplan

medidas para eliminar obstáculos para el acceso de los emprendedores a la contratación pública de

forma que ésta pueda actuar como una auténtica palanca a la expansión y consolidación de

empresas. Como señala la sentencia del TSJ de Canarias de 4-10-2013, recurso 371/2011, la exigencia

de un requisito tan restrictivo instaura una suerte de proceso de retroalimentación o círculo vicioso en

cuanto a las adjudicaciones que opera en la práctica como infranqueable barrera a la posible

entrada de nuevos licitadores en el segmento de la contratación pública.

Además, el pliego exige que la solvencia técnica se acredite únicamente con la experiencia de defensa

en juicio de la Administración Pública, pero de rechazo se niega que se pueda acreditar esa

experiencia en aquellos procesos en los que se haya actuado en defensa de particulares teniendo

como demandada a la Administración Pública en los que por actuarse en el ámbito de la jurisdicción

contencioso administrativa también se puede adquirir pericia válida que se podría tener en cuenta

para los fines pretendidos, poniéndose de manifiesto de esta manera el carácter discriminatorio y

excluyente de la cláusula. En este sentido el art. 78.1 a) del TRLCSP a la hora de determinar la

solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, se refiere y admite no solo los servicios

prestados a entidades públicas sino también a sujetos privados, indicándose los medios o

instrumentos a través de los que se podrán acreditar tales actividades o servicios. Por lo demás, en tal

precepto la experiencia no es el único factor a tener en cuenta para acreditar la solvencia técnica sino

también otros como el personal técnico, sus instalaciones, medios de estudio e investigación,

controles de calidad, medidas de gestión ambiental, maquinaria y equipos técnicos, así como la

plantilla y personal directivo».

11

Pues bien, en el supuesto analizado, la experiencia circunscrita al sector público exigida en el punto 15. b) 1 del

Anexo I del pliego vulnera lo dispuesto en el artículo 40 b) de la LCSP y es contraria a la doctrina expuesta,

otorgando una ventaja competitiva injusta a quienes puedan acreditar aquella en perjuicio de quienes, pudiendo

ostentar dilatada experiencia en el sector privado, no hayan prestado servicios similares en el ámbito del sector

público; los cuales son eliminados del proceso con clara infracción del principio de igualdad de trato sin que, en

contrapartida, la Administración adquiera con dicha exclusión mayor garantía en orden a una mejor prestación

del servicio.

Por otra parte, el artículo 116.4 y otros preceptos de la LCSP exigen que en el expediente de contratación quede

acreditada la justificación adecuada de determinados aspectos como los criterios de solvencia económica y

financiera, y técnica y profesional, los criterios de adjudicación, las condiciones especiales de ejecución que se

van a exigir al adjudicatario en la ejecución del contrato, el cálculo del presupuesto de licitación y del valor

estimado, etc.

A estos efectos observamos que la memoria justificativa de 12 de abril de 2023, obrante en el expediente

administrativo (EA) es meramente descriptiva en el apartado 12 y reiterativa de la previsión del punto 15. b) 1 del

anexo I -relativo a los requisitos de solvencia técnica mínimos para concurrir a la licitación-, pero no justifica la

elección de dicho criterio de selección.

Por ello ante la falta de justificación, y siendo evidente la necesidad de justificar en concreto la idoneidad de la

solvencia exigida siempre vinculada con el objeto del contrato, se hace necesario traer a colación las condiciones

que han de cumplir los criterios de solvencia según el Informe 36/2007, de 5 de julio, de la Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado que señala que los criterios de solvencia ?han de cumplir cinco condiciones:

? Que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato,

? Que sean criterios determinados,

? Que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato,

? Que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate,

? Y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio.?

Procede, pues, estimar el motivo alegado puesto que si bien es cierto que el órgano de contratación conforme al

artículo 90 de la LCSP dispone de un determinado grado de discrecionalidad para establecer los requisitos de

solvencia técnica o profesional exigible a este tipo de contratos en lo que se refiere a la experiencia, lo cierto es

que tal potestad discrecional se halla condicionada por una serie de elementos reglados y por los principios

generales del derecho administrativo y de la contratación, entre los que figura la salvaguarda de la libre

competencia, la no discriminación e igualdad de trato entre entidades candidatas, y, sobre todo, el principio de

proporcionalidad aludido (artículos 1 y 132 de la LCSP y 4 de la Ley 40/2015) conforme al cual, la Administración

deberá elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como

justificar su adecuación para lograr los fines que se persigan, sin que en ningún caso deban producirse diferencias

de trato discriminatorio, de manera que la necesidad de motivación del acto discrecional resulta esencial para su

posterior control, significándose que entre los elementos reglados que limitan la potestad discrecional figuran los

contemplados en los artículos 45 de la Ley 14/2013 y 40.b) de la LCSP, según los cuales no se podrá otorgar

ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier

Administración.(Artículo 126 LCSP).

Procede, por tanto, anular el requisito de experiencia circunscrita al sector público que se contiene en el punto

15. b) 1 del Anexo I del PCAP.

12

2. Sobre la nulidad del punto 15. b) apartado 2 ? Indicaci ón de las medidas empleadas por el empresario para

garantizar la calidad de la empresa, seguridad de la información, privacidad y continuidad:

La recurrente considera discriminatoria y desproporcionada la exigencia de dos de los certificados exigidos en el

punto 15. b) 2 del Anexo I del PCAP, en concreto, la certificación sobre el sistema de privacidad de la información

que se acreditará mediante certificado ISO27701 o equivalente, y los certificados sobre los sistemas de gestión de

continuidad de negocio que se acreditará mediante certificado ISO 27301 o equivalente.

Una lectura atenta del recurso nos permite apreciar que, en definitiva, lo que la recurrente cuestiona es, por un

lado, la legalidad intrínseca de los certificados exigidos como medios de acreditación de la solvencia técnica, y

por otro, su carácter discriminatorio y desproporcionado, en la medida que, según la tesis que sostiene, tal y

como están configurados los pliegos, obligan a PYMES a la obtención de certificaciones cuyo fin -que no es otro

que verificar la aptitud y capacidad del licitador- ya se ha obtenido mediante la certificación de conformidad con

el ENS nivel alto, por lo que aquellos pudieran exigirse, en su caso, como criterio de adjudicación o como mejora,

pero no como condición de solvencia técnica.

El órgano de contratación, por su parte, en el informe al recurso, se opone argumentando que la exigencia de

estar en posesión de certificados internacionalmente reconocidos bajo la norma ISO o equivalente no supone un

criterio restrictivo para entidades que trabajen bajo ese nivel de exigencia en un mercado tan exigente como el de

la Administración Pública y el tratamiento de datos de carácter personal.

Pues bien, lo primero que hay que indicar es que la memoria justificativa, obrante en el expediente, es

meramente descriptiva de la indicación de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad de

la empresa, seguridad de la información, privacidad y continuidad, entre las que se incluyen la exigencia de los

certificados controvertidos, pero no justificativa de la exigencia de tales certificados, lo que, aparte de incumplir

el deber de motivar conforme al artículo 116 de la LCSP, sustrae a este Tribunal de la posibilidad de calibrar o

verificar la proporcionalidad de la exigencia de tales certificados como condición de solvencia, más allá del

cumplimiento obligatorio de las prescripciones establecidas en el ENS.

La cuestión relativa a la naturaleza intrínseca de la exigencia de tales certificados como condición de solvencia

técnica ha sido abordada por este Tribunal en la Resolución 301/2023, de 2 de junio (RCT 223/ 2023) en el que se

impugnaban los mismos pliegos y en la que analizando dicha cuestión, nos pronunciamos en los siguientes

términos:

? (?) Pues bien, el apartado 12. b) de la memoria, al justificar los medios de acreditación de la solvencia

técnica o profesional referidos a las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad de la

empresa, la seguridad de la información, la privacidad y continuidad, establece, lo siguiente:

«d) Certificado sobre los sistemas de gestión de continuidad del negocio. Consiste en la identificación

de los fundamentos de un Sistema de Gestión de la Continuidad de negocio, estableciendo el proceso,

los principios y la terminología de gestión de continuidad de negocio.

Proporciona una base de entendimiento, desarrollo e implantación de continuidad de negocio dentro

de la organización. Se usa para asegurar a las partes interesadas clave que su empresa está

totalmente preparada y que puede cumplir con los requisitos internos, regulatorios y del cliente.

Proporciona a las organizaciones un marco que asegura que ellos pueden continuar trabajando

durante las circunstancias más difíciles e inesperadas, siempre protegiendo a sus empleados,

13

manteniendo su reputación y proporcionando la capacidad de continuar trabajando y

comercializando».

La recurrente, si bien bajo el pretexto del carácter restrictivo de la concurrencia y de la competencia,

en el fondo lo que cuestiona es la legalidad intrínseca del requisito como condición de solvencia

técnica, al afirmar que requerir el certificado solo limita la competencia, de cara al acceso a la

licitación y no está justificado, a menos que se solicite como mejora o criterio de adjudicación. Incluso

plantea la hipótesis de la admisibilidad en la fase de ejecución, apuntando quizás a una posible

condición especial de ejecución, con relación a la continuidad de la actividad como principio y medida

de la política de seguridad en los términos exigidos por el artículo 26 del Real Decreto que regula el

ENS.

La cuestión suscitada, por tanto, atañe a la legalidad de la exigencia del certificado referido como

condición de solvencia técnica, en los términos en que la recurrente centra el debate.

En este sentido, conviene acudir a lo dispuesto en el punto 15 b) del anexo I del PCAP que, al abordar

la solvencia económica, financiera y técnica necesarias para concurrir a la licitación, establece lo

siguiente, por lo que aquí nos interesa:

«2. Indicación de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad de la empresa,

seguridad de la información, privacidad y continuidad :

Con la disposición de las siguientes certificaciones o similares (emitidas por una entidad de

certificación autorizada por la entidad nacional de acreditación - ENAC- o cualquier otra que tenga

suscrito alguno de los acuerdos internacionales basados en el reconocimiento mutuo de Unión

Europea y EFTA, International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) o International

Accreditation Forum (IAF)):

d) Certificado sobre los sistemas de gestión de continuidad del negocio. Consiste en la identificación

de los fundamentos de un Sistema de Gestión de la Continuidad de negocio, estableciendo el proceso,

los principios y la terminología de gestión de continuidad de negocio.

Proporciona una base de entendimiento, desarrollo e implantación de continuidad de negocio dentro

de la organización. Se usa para asegurar a las partes interesadas clave que su empresa está

totalmente preparada y que puede cumplir con los requisitos internos, regulatorios y del cliente.

Proporciona a las organizaciones un marco que asegura que ellos pueden continuar trabajando

durante las circunstancias más difíciles e inesperadas, siempre protegiendo a sus empleados,

manteniendo su reputación y proporcionando la capacidad de continuar trabajando y

comercializando.

Documentación obligatoria para su acreditación: Certificado ISO 27301 o equivalente. »

Con posterioridad, tal apartado fue modificado, por diligencia suscrita y publicada en el perfil de

contratante el 20 de abril de 2023, como señala la recurrente en su recurso, a fin de corregir un error

detectado en la indicación del certificado exigido siendo el certificado ISO correcto a presentar el

Certificado ISO 22301.

Pues bien, como este Tribunal ha dictaminado en diversas Resoluciones (v.g Resolución 120/2022, de

18 de febrero) sobre la exigencia del cumplimiento de determinadas normas de garantía de la calidad

o de gestión medioambiental y sobre la exigencia de certificados para su acreditación, la cuestión

14

reside en la inviabilidad de la exigencia de unos determinados certificados cuando no se ha

concretado previamente, entre los medios de solvencia técnica predeterminados por la norma, la

adopción de unas determinadas medidas de control de la calidad o la disposición del personal

encargado de ello, o simplemente sobre qué normas se deben cumplir y acreditar que se cumplen.

El PCAP que rige esta licitación establece en el punto 15 b) del anexo I del PCAP los medios de

acreditación de la solvencia técnica o profesional. Es indudable que las certificaciones que se exigen

en el punto 15. b) 2 ( indicación de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la

calidad de la empresa, seguridad de la información, privacidad y continuidad) se requieren como

condición adicional de solvencia, y diferenciada de la prevista en el punto 15. b) 1, esto es, la relación

de los principales servicios efectuados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto

del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años (2020, 2021 y 2022).

La cuestión controvertida se ha abordado por este Tribunal, en el fundamento de derecho séptimo de

la Resolución 62/2021, de 25 de febrero, partiendo de la premisa de que es incorrecto exigir como

criterio de acreditación de la solvencia técnica estar en posesión de determinados certificados de

acreditación del cumplimiento de determinadas normas de control de garantía de la calidad (artículo

93 LCSP) o de gestión medioambiental (artículo 94 de la LCSP) sin que, simultáneamente, se concrete

entre los medios de solvencia técnica exigidos en el PCAP, alguno de los previstos y descritos en el

artículo 90 (para el caso de contratos de servicios), en relación con la indicación de las medidas

adoptadas para garantizar la calidad o el sometimiento a un control sobre medidas de control de la

calidad, o de gestión medioambiental que vaya a adoptar en la ejecución del contrato, que deban

ajustarse a determinadas normas.

En el supuesto que analizamos, el PCAP exige estar en posesión de determinados certificados, y lo

hace integrándolo en la solvencia técnica requerida, pero presenta el defecto de que no concreta,

entre los medios de solvencia técnica exigidos, alguno de los previstos y descritos en el artículo 90

(para el caso de contratos de servicios), y en particular, la indicación de las medidas adoptadas para

garantizar la calidad o el sometimiento a un control sobre medidas de control de la calidad, o de

gestión medioambiental que vaya a adoptar en la ejecución del contrato, que deban ajustarse a

determinadas normas, que son aquéllas cuyo cumplimiento debe acreditarse mediante los

certificados exigidos.

En el artículo 90 de la LCSP se exige la concreción de los requisitos y condiciones de solvencia exigidos,

y la forma de su acreditación. Estos aluden y concretan circunstancias o condiciones de solvencia. Los

regulados en los artículos 93 y 94 consisten en aspectos relativos al cumplimiento de normas de

garantía de la calidad y de la gestión medio ambiental, pero esos aspectos son o se refieren, bien al

personal encargado del control de la calidad, bien a las medidas adoptadas para garantizar la

calidad, bien a las medidas de control de la calidad. Pero en modo alguno se refieren como condición

de solvencia a los certificados del cumplimiento de determinadas normas de garantía de la calidad.

En el sentido indicado, el artículo 93 de la LCSP regula la acreditación del cumplimiento de las normas

de garantía de la calidad, precepto que determina: "1. En los contratos sujetos a una regulación

armonizada, cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por

organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de

garantías de calidad, en particular en materia de accesibilidad para personas con discapacidad,

deberán hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la calidad basados en la serie de

normas en la materia, certificados por organismos conformes a las normas europeas relativas a la

15

certificación. 2. Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por

organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también aceptarán

otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios " .

Pues bien, a la vista de dicha regulación, es indudable que, en el caso que analizamos, la condición de

solvencia técnica consistiría en que la licitadora tenga personal cualificado responsable del control de

la continuidad del negocio, o que adopte medidas de control de la calidad, pero no los certificados de

que la empresa cumple determinadas normas de garantía con relación a la continuidad del servicio.

La condición de solvencia lo es el cumplimiento de dichas normas determinadas, y el certificado es el

medio de su acreditación.

Por tanto, el PCAP, al no concretar entre los requisitos o criterios de solvencia técnica, la exigencia del

cumplimento de determinadas normas de garantía relativas a la identificación de los fundamentos de

un sistema de gestión de la continuidad del servicio (estableciendo el proceso, los principios y la

terminología de gestión de la referida continuidad) o la adopción de medidas de control en ese

aspecto concreto o la existencia de personal responsable del mismo, no puede exigir el certificado

cuya legalidad se cuestiona como medio de acreditación (...)?.

Idéntica conclusión, por tanto, ha de alcanzarse en el supuesto que nos ocupa, respecto de la ilegalidad de la

exigencia de los dos certificados impugnados y en consecuencia, procede la estimación del motivo, y la

anulación del punto 15.b) 2 del Anexo I del PCAP con relación a los certificados impugnados.

La conclusión alcanzada respecto de la inviabilidad en si misma de la exigencia de tales certificados como

medios de solvencia técnica, en los términos analizados, hace innecesario en puridad el examen del carácter

desproporcionado o discriminatorio de la exigencia de tales certificados.

3. Sobre la no conformidad a derecho de los medios de acreditación de la solvencia previstos en el punto 15.b) 4

del Anexo I del PCAP en relación con las cláusulas 3.1 y 3.2; y 4.1.10 y 4.1.11 del PPT.

La cuestión a analizar consiste en determinar si los medios de acreditación de la solvencia técnica contenidos en

el punto 15. b) 4. letras b) y c) del anexo I del pliego -al corresponder e identificarse con las evidencias exigidas

en la cláusula 3.1 y 3.2 del PPT- son, en puridad, requerimientos técnicos que ha de cumplir el sistema objeto de

licitación y por ello, debieran figurar como características técnicas esenciales del servicio o suministro en el PPT,

siempre que no sean discriminatorios.

En el punto 15. b) 4 del anexo I del PCAP, bajo la rúbrica «Concreción de los requisitos de solvencia» se establece

lo siguiente:

« (...)b) La aplicación debe figurar en el listado de aplicaciones de registro integradas en la plataforma SIR que

publica la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas.

Documentación obligatoria para su acreditación: Documento acreditativo del registro (No se admitirán las simples

solicitudes de acreditación de reconocimiento presentadas en los registros de las Administraciones públicas, que no

vengan acompañadas del documento de reconocimiento).

c) La aplicación debe estar autorizada para publicar en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación

del Sector Público y para hacer uso de los Servicios de Gestión del espacio virtual de licitación.

16

Documentación obligatoria para su acreditación: Informe de evaluación emitido por la Subdirección General de

Coordinación Electrónica ( No se admitirán las simples solicitudes de un informe de evaluación presentadas en los

registros de las Administraciones públicas, que no vengan acompañadas por dicho informe) (...)»

Por su parte, la cláusula 3 del PPT bajo la rúbrica «Características técnicas del sistema» establece las

prescripciones técnicas de carácter obligatorio a nivel nacional que ha de cumplir el sistema objeto de la

licitación que nos ocupa. En concreto, en el apartado 3.2 del referido pliego bajo la rúbrica «Cumplimiento del

Esquema Nacional de Interoperabilidad» se establecen las evidencias que se indican a continuación a fin de

poder corroborar que se cumplen los requisitos mínimos en materia de adecuación al ENI:

«Documento acreditativo de que la aplicación figura en el listado de aplicaciones de registro integradas en la

plataforma SIR en la modalidad ?instalación certificada en SIR de un proveedor Punto de Presencia en la red SARA

(PdP)? que publica la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas. Se consultará en el enlace:

https://administracionelectronica.gob.es/ctt/resources/Soluciones/214/Descargas/SIR-CER-15361-listadoinstalaciones-produccion-certificadas.xlsx

?idIniciativa=214&idElemento=17455

Informe de evaluación emitido por la Subdirección General de Coordinación de la Contratación Electrónica que la

aplicación está autorizada para publicar en el perfil del contratante en la Plataforma de Contratación del Sector

Público y para hacer uso de los Servicios de Gestión del espacio virtual de licitación»

La recurrente denuncia que las características técnicas que ha de cumplir el sistema objeto de la contratación

que nos ocupa no se compadece con ninguno de los medios de acreditación previstos en el artículo 90 de la LCSP

sino que se trata de requisitos de carácter técnico cuyo cumplimiento es obligatorio por imperativo normativo en

cumplimiento del ENS y del ENI.

Pues bien, en orden a la resolución de la cuestión que se suscita, conviene remitirnos a las consideraciones

efectuadas en la Resolución 382/2021, de 15 de octubre de este Tribunal, invocada por la recurrente, en la que se

analizaba la finalidad de los requisitos o criterios de solvencia técnica, y en la que nos pronunciábamos en los

siguientes términos:

«La condición de que el criterio de solvencia sea proporcional al objeto del contrato regulado en el

articulo 74.2 de la LCSP se trata de un concepto jurídico indeterminado, por lo que es preciso para

conocer la admisibilidad del criterio concreto, determinar en cada supuesto si los parámetros

establecidos en el PCAP y PPT son objetivamente admisibles por guardar la debida proporcionalidad

con el objeto del contrato, sin que en abstracto pueda establecerse un porcentaje o cuantía que

pueda concretar tal proporcionalidad. Es decir, esta proporcionalidad viene dada por la relación

existente entre lo exigido como requisito de solvencia y la complejidad técnica del contrato y su

volumen económico, pues una exigencia no proporcionada afectaría a la concurrencia empresarial en

condiciones de igualdad.

A efectos de determinar la necesaria justificación de los requisitos denunciados por la recurrente,

asimismo debe mencionarse la Resolución 58/2014, de 1 de octubre, del Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de Aragón al apuntar que: ?Como este Tribunal estableció en su Acuerdo 9/2014:

«En el Derecho en general, y el ordenamiento jurídico de la contratación en particular, el principio de

prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, alude a la idoneidad de la solvencia o del

compromiso de adscripción de medios personales o materiales exigidos para la ejecución de un

determinado contrato. Los presupuestos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad son

17

dos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, que podemos denominar de

justificación teleológica. El primero, exige que toda medida restrictiva del acceso a un contrato

público se encuentre prevista por la ley. Es un presupuesto formal, porque no asegura un contenido

determinado de la medida, pero sí es un postulado básico para su legitimidad y garantía de

previsibilidad de la actuación de los órganos de contratación de las entidades del sector público. El

segundo presupuesto, de justificación teleológica, es material, porque introduce en el enjuiciamiento

de la admisibilidad e idoneidad de los concretos requisitos de solvencia, o del compromiso de

adscripción de medios personales o materiales, la necesidad de gozar de la fuerza suficiente para

enfrentarse a los valores representados por los principios básicos de la contratación del sector

público, expresamente recogidos en el artículo 1 TRLCSP. El principio de proporcionalidad requiere, en

definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación

pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada»?.

El considerando 83 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de febrero

de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/C reflejaban ya esta

previsión. Esta Directiva ya señalaba en el artículo 58 que:

?Los criterios de selección pueden referirse a: a) la habilitación para ejercer la actividad profesional;

b) la solvencia económica y financiera; c) la capacidad técnica y profesional. Los poderes

adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los

operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean

adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y

las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a

adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados

con respecto a él. (?) 5. Los poderes adjudicadores indicarán las condiciones exigidas para la

participación, que podrán expresarse como niveles mínimos de capacidad, así como el medio de

prueba adecuado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés?.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 2 de diciembre de 1999, en el asunto C-

176/98, Holst Italia establecía ya que la finalidad de los criterios de selección fijados en las Directivas,

(con relación a las antiguas directivas de contratación cuyo contenido ya recogía estas previsiones),

era definir las reglas de apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores permitiendo a estos

justificar su capacidad mediante cualquier documento que las entidades adjudicadoras consideren

apropiado. Advierte además que corresponde a la entidad adjudicadora, comprobar la aptitud de los

prestadores de servicios con arreglo a los criterios enumerados. Los órganos de contratación deben

asegurar que el empresario que concurra a la licitación reúna unas condiciones mínimas de solvencia,

pero esas condiciones que puede fijar libremente el órgano de contratación, deben ser especialmente

respetuosas con los denominados principios comunitarios, entre los que se reconoce la libertad de

acceso a las licitaciones en condiciones de igualdad. Este requisito de proporcionalidad no trata sino

de evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la

licitación a empresarios plenamente capacitados para ejecutar el contrato.

La Resolución 122/2020, de 21 de mayo, de este Tribunal señala que ?no hay que olvidar que, si bien el

órgano de contratación ha de procurar la adecuada ejecución del contrato a través de adjudicatarios

solventes, debe cuidar que la solvencia establecida no sea más de la necesaria para alcanzar ese

objetivo, y ello a fin de preservar los principios de libre concurrencia y de igualdad que no deben sufrir

merma sin la oportuna y adecuada justificación?.

18

En tal sentido, el artículo 74.2 de la LCSP se refiere a la proporcionalidad de los criterios de solvencia

al disponer que ?Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la

documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se

especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al

mismo? y es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resolución 205/2015, de 10 de junio) que ?en la

elección de los requisitos de solvencia se han de conciliar los principios de libertad de acceso a las

licitaciones y de no discriminación, con la necesidad de garantizar la buena marcha del contrato a

través de adjudicatarios solventes. Es por ello, que el criterio de solvencia escogido por el órgano de

contratación ha de estar vinculado al objeto y cuantía del contrato y ser razonablemente necesario

para alcanzar el buen fin de éste, sin que tampoco pueda confundirse la discriminación con el hecho

de que no todo licitador pueda alcanzar el nivel de solvencia exigido?.»

Si atendemos a una lectura de los apartados 3.1 y 3.2 del PPT constatamos que, en ambos, respectivamente, se

establece la necesidad de cumplir con la normativa respecto de las prescripciones del ENS y del ENI, con relación

al sistema objeto de la contratación que es un sistema integral de administración electrónica y aplicaciones de

gestión municipal. Así, se menciona, en concreto, respecto del ENS, el apartado VII de la Resolución de 13 de

octubre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se aprueba la Instrucción

Técnica de Seguridad de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad, de la cual se deriva la exigencia de

que todos licitadores deberán haber obtenido, de la solución que presenten en su oferta, la Certificación de

Conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad en su CATEGORÍA ALTA. Igualmente, y respecto del ENI se

refiere la debida observancia de la Resolución de 4 de julio de 2017 de la Secretaria de Estado de la Función

Pública donde se establecen las condiciones que han de cumplirse para tener la consideración de ?Punto de

Presencia de la Red SARA? con el objetivo de garantizar y facilitar la interoperabilidad de la solución ofertada.

Partiendo de lo anterior, asiste la razón a la recurrente cuando alega que los medios de acreditación de la

solvencia establecidos en el punto 15. b) 4 letras b) y c) no tienen como finalidad comprobar la aptitud de los

empresarios (que es lo que dispone el artículo 74 de la LCSP respecto de la exigencia de solvencia) sino que van

referidos, por el contrario, a corroborar y garantizar, desde un punto de vista técnico, las características o

requerimientos técnicos mínimos que ha de cumplir el sistema objeto de licitación según establece el PPT y de

ahí que su naturaleza sea incompatible con la exigencia, a su vez, y de manera simultánea, de tales

especificaciones como medios de solvencia.

En cualquier caso, y aun cuando la naturaleza de tales previsiones sea, como hemos indicado, la del

establecimiento de prescripciones técnicas, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 126.1 de la LCSP que

establece que ?las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124 proporcionarán a los

empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la

creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia?.

En este sentido, y si bien se trata de una cuestión eminentemente técnica y de alta complejidad, en la que debe

prevalecer en principio la discrecionalidad técnica de la Administración a la hora de configurar sus necesidades y

las especificaciones técnicas establecidas para lograr la satisfacción de aquellas, la falta de una adecuada

justificación en el expediente de estas prescripciones mínimas, unido a que solo haya concurrido un licitador a

la presente contratación representa una circunstancia que no favorece la concurrencia. Repárese, además, que,

en caso de incumplimiento de las prescripciones técnicas establecidas, el efecto para los licitadores sería el

mismo que en caso de no ostentar la solvencia exigida, la expulsión del procedimiento, por lo que el órgano de

contratación ha de velar en todo momento por no generar obstáculos injustificados a la apertura de la

19

competencia cuando se trata de la configuración de las especificaciones técnicas. Así las cosas, si el órgano de

contratación considera necesario para la consecución de los fines que el contrato persigue exigir tales requisitos,

debe justificar en el expediente su establecimiento para respetar de este modo lo dispuesto en el artículo 126.1

de la LCSP.

En consecuencia, procede estimar en los términos expuestos el motivo y anular el punto 15. b) 4 letras b) y c) del

Anexo I del PCAP.

En el recurso se plantea también la nulidad del punto 15. b) 4 letra f) del Anexo I del PCAP con relación a las

cláusulas 4.1.10 y 4.1.11 del PPT. En concreto, la referida letra dispone, entre los requisitos de solvencia, lo

siguiente:

«f) Conformidad con el Reglamento UE 910/2014 (elDAS) del Prestador de Servicios de Confianza y los servicios de

expedición de certificados electrónicos de firma y de sello electrónico.

Documentación obligatoria para su acreditación: Certificado de conformidad (No se admitirán las simples

solicitudes del certificado de conformidad, que no vengan acompañadas por dicho certificado) »

La recurrente cuestiona la falta de vinculación con el objeto del contrato de la exigencia, como solvencia de un

certificado de conformidad como prestador de servicios de confianza cualificado y considera que dicha solvencia

va referida a los apartados correspondientes del PPT, que se refieren, respectivamente, a la firma electrónica del

personal y a las actuaciones administrativas automatizadas, considerando que el licitador debe poner a

disposición del contrato los medios necesarios para poder llevar a cabo el contrato pero que las condiciones

mínimas de solvencia que se exijan deben tener relación directa con el objeto del contrato.

Consideramos que asiste la razón también en este extremo al recurrente ya que, como antes se ha expuesto, las

condiciones de solvencia deben ir referidas a comprobar o verificar la aptitud del empresario, y han de tener

vinculación con el objeto del contrato, pero no pueden ser coincidentes con funcionalidades o características del

sistema. En el supuesto que nos ocupa, la exigencia como solvencia de un certificado de conformidad como

prestador de servicios de confianza no se vincula directamente con las prestaciones que conforman el objeto del

contrato que nos ocupa, y representan más bien características técnicas o medios necesarios para poder llevar a

cabo el contrato.

A mayor abundamiento, la falta de una adecuada justificación del requisito de solvencia exigido, tal y como está

establecido, no permite tampoco apreciar, en su caso, la vinculación con el objeto del contrato, ni por tanto,

verificar, la proporcionalidad del requisito de solvencia exigido.

El artículo 116.4 de la LCSP exige una ?adecuada justificación? de determinados extremos del procedimiento de

licitación, entre los que se encuentran los requisitos de solvencia técnica o profesional que se tendrán en

consideración, entre otros, para admitir a las entidades licitadoras. Es decir, no bastaría con que se exprese en

los pliegos o en la memoria justificativa una justificación, sino que ésta ha de ser adecuada, lo que exige un plus

de concreción.

De esta manera, no cabe considerar que nos encontramos ante un mero requisito formal, cuyo desconocimiento

carece de relevancia, sino que el cumplimiento de la exigencia de la adecuada justificación de los distintos

extremos que establece el precepto es fundamental, constituyendo una contrapartida a la libertad de

configuración del contrato de la que dispone el órgano de contratación.

Como puede apreciarse se trata de justificar la determinación de los elementos fundamentales que conforman el

diseño del procedimiento de licitación, justificación, que permitirá a las entidades licitadoras poder apreciar si la

20

elección realizada cumple las distintas prescripciones de la LCSP en relación con cada uno de dichos elementos;

en el caso que nos ocupa, poder apreciar que los requisitos de solvencia técnica o profesional cumplen las

exigencias del artículo 90, relativo a dicha solvencia en los contratos de servicios. Por ello, el artículo 63 de la

LCSP, que regula el perfil de contratante, como instrumento al servicio de la transparencia (principio que es uno

de los fines de la regulación de la LCSP de acuerdo con su artículo 1), establece en la letra a) de su apartado 3 la

obligación de publicar la memoria justificativa en dicho perfil. Esta necesidad de justificación se incrementa

cuando se eligen requisitos de solvencia técnica o profesional como los que se exigen en el presente caso.

Téngase en cuenta que esa motivación adecuada que debe contener la memoria justificativa es fundamental

para que los interesados puedan apreciar en primera instancia el cumplimiento de la LCSP en los distintos

aspectos cuya elección hay que justificar adecuadamente, y en el presente caso, de lo dispuesto en el artículo 90

y concordantes de la LCSP para los requisitos de solvencia.

La importancia del debido cumplimiento del artículo 116.4 de la LCSP, ha sido destacada por los órganos

competentes para la resolución del recurso especial. Así, este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones

184/2019, de 6 de junio, 276/2020, de 6 de agosto y 17/2021, de 28 de enero, así como, entre otros, el Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras muchas, en su Resolución 1350/2019, de 25 de

noviembre.

En este sentido, la necesidad de justificación adecuada ha de ser, con carácter general, previa a la licitación, de

manera que no puede ser satisfecha mediante las justificaciones que el órgano de contratación ofrezca en su

informe al recurso. Y ello porque, entre otros motivos, de admitirse esta posibilidad se habría privado a las

entidades licitadores, dada las particularidades del procedimiento de tramitación del recurso especial,

caracterizado por su agilidad, de poder combatir la misma v.g. Resoluciones 53/2020, de 14 de febrero, de este

Tribunal y 91/2019, de 3 de abril, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, entre otros.

En la memoria obrante en el expediente nada se aduce respecto de la justificación del requisito de solvencia

exigido. En su informe al recurso, el órgano de contratación se limita a indicar que ? el PPT exige este certificado

puesto que es el que requirió cuando contratamos el actual proveedor de firmas electrónicas debido a su alto nivel

de seguridad?. Dicha explicación es insuficiente a todas luces para entender cumplida y satisfecha la exigencia a

que se refiere el artículo 116 de la LCS con relación a los requisitos de solvencia técnica, máxime en un asunto

como el que nos ocupa, de complejidad técnica y a la vista de la escasa concurrencia a la licitación, indicativa por

si misma, de un posible carácter restrictivo del requisito exigido.

Por tanto, procede la estimación del motivo en los términos analizados y la anulación del punto 15. b) 4 letra f)

del Anexo I del PCAP.

OCTAVO. Consideraciones del Tribunal. Sobre la nulidad de la cláusula tercera del PPT.

La controversia que se suscita versa sobre si las evidencias para el cumplimiento de los requisitos mínimos en

materia de seguridad y disponibilidad, por un lado, y las evidencias para el cumplimiento de los requisitos

mínimos en materia de adecuación al ENI que se establecen en la cláusula tercera del PPT vulneran el artículo

126.2 de la LCSP y conculcan, en última instancia, el principio de igualdad de trato entre licitadores establecido

en el artículo 132.1 de la LCSP. Esta cuestión, en parte, ha sido analizada ya en el fundamento de derecho anterior

al examinar la naturaleza de los medios de concreción de la solvencia técnica establecidos en el punto 15. b) 4 del

Anexo I en relación con las evidencias exigidas en la cláusula 3 apartados 1 y 2 del PPT.

21

Ahora bien, lo que la recurrente critica, no es el cumplimiento de las funcionalidades exigidas sino la forma de

acreditación de las mismas, al requerir el pliego, como antes hemos indicado, entre las evidencias del

cumplimiento de los requisitos mínimos en materia de adecuación al ENI, que se solicite un documento

acreditativo de que la aplicación figura en el listado de aplicaciones de la Plataforma SIR, manifestando la

recurrente que tal requisito no es exigido por la Norma Técnica de Interoperabilidad del modelo de datos y que es

un aspecto técnico restrictivo en la medida que exige figurar en un listado concreto.

A fin de clarificar la cuestión, hemos de acudir a lo dispuesto en la cláusula 3.2 del PPT regulador de la presente

licitación que establece lo siguiente:

«Cumplimiento del Esquema Nacional de Interoperabilidad

El sistema deberá asegurar un adecuado nivel de interoperabilidad organizativa, semántica y técnica de los datos,

informaciones y servicios que las entidades gestionen en el ejercicio de sus competencias.

En una gran medida, este deber de interoperabilidad se concreta en la necesidad de que el sistema se integre

perfectamente con las aplicaciones y servicios comunes que la Administración General del Estado y otros entes, que

han puesto a disposición de las administraciones públicas para cumplir con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común, entre otras normas.

En el caso del Sistema de Intercambio de Registro (SIR) y de la Plataforma de Contratación del Sector Público

(PCSP), esta interoperabilidad se acredita superando un proceso de certificación por parte de los servicios técnicos

de la Administración General del Estado, por lo que será requisito haber superado con éxito estas pruebas o

certificaciones.

Hay que tener en cuenta que muchas de estas integraciones requieren que las comunicaciones se realicen a través

de la Red SARA. Dado que el servicio contratado debe prestarse íntegramente en modalidad SaaS, será necesario

que el licitador haya obtenido el reconocimiento de la condición de Punto de Presencia de la Red SARA de

conformidad con Resolución de 4 de julio de 2017, de la Secretaría de Estado de Función Pública, donde se

establecieron las condiciones que han de cumplirse para tener la consideración de Punto de Presencia de la Red

SARA, con el objetivo de garantizar y facilitar la interoperabilidad de la solución ofertada para esta Administración.

La integración del sistema ofertado con el Sistema de Intercambio de Registros (SIR) deberá de haber pasado un

proceso de certificación ante el órgano competente de Ministerio la cual eximirá a las entidades de tener que

certificar nuevamente su aplicación de registro, ya que el mismo cumpliría con todos y cada uno de los requisitos

exigidos para cumplir con todas las normas técnicas de interoperabilidad.

Tanto la solicitud del alta administrativa en el servicio SIR a la SGAD, como la activación de la integración en el

registro electrónico general de las entidades, o migración en caso de utilizar otra aplicación anteriormente, será

gestionada por el adjudicatario, sin que las entidades deban realizar ningún proceso de gestión, adaptación y/o

certificación en sus instalaciones.

Para poder comprobar que se cumplen estos requisitos mínimos, será necesario que el licitador incorpore en su

oferta las siguientes evidencias: ( el subrayado es nuestro)

EVIDENCIAS DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS

MÍNIMOS EN MATERIA DE ADECUACIÓN AL ESQUEMA

NACIONAL DE INTEROPERABILIDAD

Evidencia Descripción

ENI-01 Documento emitido desde la Secretaria General de

Administración Digital en la que se acredite el

reconocimiento de la condición de Punto de Presencia de

la Red Sara

22

[Link]

https://administracionelectronica.gob.es/ctt/resources/Soluciones/214/Descargas/SIR-CER-15361-listado-instalaciones-produccion-certificadas.xlsx?idIniciativa=214&idElemento=17455

[Link]

https://administracionelectronica.gob.es/ctt/resources/Soluciones/214/Descargas/SIR-CER-15361-listado-instalaciones-produccion-certificadas.xlsx?idIniciativa=214&idElemento=17455

[Link]

https://administracionelectronica.gob.es/ctt/resources/Soluciones/214/Descargas/SIR-CER-15361-listado-instalaciones-produccion-certificadas.xlsx?idIniciativa=214&idElemento=17455

ENI-02 Documento acreditativo de que la aplicación figura en el

listado de aplicaciones de registro integradas en la

plataforma SIR en la modalidad ?instalación certificada

en Sir de un proveedor Punto de Presencia en la Red SARA

(PdP) que publica la Secretaria de Estado para las

Administraciones Públicas. Se consultará en el enlace:

h ttps://administracionelectronica.gob.es/ctt/resources/Soluciones/214/Descargas/SIR-CER-

15361-listado-instalaciones-produccion-certificadas.xlsx?

idIniciativa=214&idElemento=17455

ENI-03 Informe de evaluación emitido por la Subdirección

General de Coordinación de la Contratación Electrónica

que la aplicación está autorizada para publicar en el

perfil de contratante en la Plataforma de Contratación del

Sector Público y para hacer uso de los Servicios de

Gestión del espacio virtual de licitación»

El órgano de contratación justifica la elección del requisito técnico de conformidad con el cumplimiento del ENI y

con el adecuado nivel de interoperabilidad organizativa, semántica y técnica de los datos, informaciones y

servicios que las entidades gestionen en el ejercicio de sus competencias, y afirma que la instalación de una

certificación en SIR de un proveedor en punto de presencia SARA no supone una restricción injustificada de la

competencia, pues -indica- existen multitud de aplicaciones integradas y que dicha integración está abierta a ser

desarrollada por cualquier operador del sector, a pesar de que no cuente con ello la recurrente ni su aplicativo.

En su escrito, la interesada alega que es competencia del órgano de contratación elegir entre las tres

modalidades de integración en la Plataforma SIR que la Administración del Estado propone y que la entidad

contratante optó por recoger en los pliegos la exigencia de una solución integrada directamente con esta

plataforma, lo que a su juicio, obedece a las ventajas que aporta a una Administración Pública el hecho de contar

con una solución que disponga este nivel de integración, entre ellas, un mayor nivel de automatización y un

menor riesgo de error en una materia tan crítica e importante como el registro de una administración pública.

Asimismo, añade que no considera que ello comporte una restricción injustificada de la competencia,

manifestando, en consonancia con lo manifestado por el órgano de contratación en el informe al recurso, que hay

decenas de aplicaciones integradas, e incluso, dicha integración está abierta a ser desarrollada por cualquier

operador del sector, facilitando el siguiente enlace de acceso al listado de instalaciones certificadas:

https://administracionelectronica.gob.es/ctt/resources/Soluciones/214/Descargas/SIRCER15361-listadoinstalaciones-produccioncertificadas. pdf?idIniciativa=214&idElemento=17455

Pues bien, analizada la cuestión, ante la omisión de una debida motivación en el expediente, y teniendo presente

la falta de concurrencia de licitadores a la presente licitación, este Tribunal alcanza la misma conclusión y estima

que ha de aplicarse el mismo criterio que en la Resolución 382/2021, recaida en un supuesto prácticamente

idéntico. En ella nos pronunciabamos en los siguientes términos:

«Se denuncia que en el PPT aparecen limitando la concurrencia frases que se mantienen de forma

continuada en todas las licitaciones en las que un mismo adjudicatario fue el único concurrente.

23

En este sentido aporta un anexo al recurso listando todos ellos. Como ejemplo, se citan unas

evidencias que limitan la concurrencia, y que se repiten siempre en las licitaciones con estas

características. Así denuncia que bajo el texto: ?Para poder comprobar que se cumplen estos

requisitos mínimos, será necesario que el licitador incorpore en su oferta las siguientes evidencias? se

establecen una serie de características que mezclan de forma aleatoria funcionalidades que

efectivamente debería tener toda plataforma eficiente de tramitación, con otras características que

sólo cumple la plataforma de tramitación del licitador que finalmente siempre concurre en solitario.

Así expresa que esta forma de proceder se repite una y otra vez, ?en todos los pliegos técnicos de a lo

largo y ancho de toda España, consigan el efecto deseado por el licitador citado?.

Señala que se repiten en el PPT hasta 17 características, y algunas ?no tienen la más mínima

importancia, y cuyo único objetivo es que el licitador que pueda concurrir sea siempre el mismo,

limitando de forma evidente la competencia?.

Asimismo ?limitan la concurrencia podrían ser citadas igualmente, siempre que no fuesen limitantes

para la participación, pues tal y como puede verse en los excepcionales concursos en los que otro

licitador intenta participar, son usados de forma repetitiva para excluirle de la licitación?.(...) Esta

limitación a la competencia se resolvería añadiendo en cada una de las características un textual que

permita aumentar la concurrencia como los típicos, ?o característica similar que cumpla fielmente con

los objetivos del licitador y de la legislación objeto del contrato?.

Observando la cláusula 4.2.16 denominada ?Relación con Proveedores?, estimamos que por los

mismos motivos que anteriormente hemos abordado, y sin perjuicio de que la recurrente no define

qué ?evidencias? son las que figuran de un modo interesado para el fin propuesto supuestamente, lo

cierto es que cuando en dicha cláusula se señala que ?para poder comprobar que se cumplen estos

requisitos mínimos, será necesario que el licitador incorpore en su oferta las siguientes evidencias?,

prosigue el texto enunciando esas evidencias sin que de su redacción se permita deducir por qué la

plataforma propuesta por el licitador que concurra debe aportar todas y cada una de esas evidencias

a efectos de ajustarse al Esquema Nacional de Interoperatividad (ENI). Sin embargo esas evidencias

deberían haber quedado igualmente motivadas que son una exigencia concreta del Real Decreto

4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de

la Administración Electrónica, o bien de su normativa de desarrollo, algo que en el presente supuesto

habría contribuido a clarificar si las exigencias establecidas derivan verdaderamente de éstas o bien

se debe su establecimiento a otros motivos de carácter técnico y no haberlas establecido en abstracto

sin más, pues no es posible conocer cual es su razón de ser, más que una invocación genérica al ENI

adoleciendo de la justificación suficiente, dado aún más si cabe la complejidad técnica de la materia.

Por todo ello, se debe estimar este motivo del recurso por infracción del artículo 126.2 del LCSP».

Por lo tanto, a la vista de lo expuesto por las partes, y analizado por este Tribunal, consideramos que procede

estimar el motivo del recurso, y anular en consecuencia la clausula 3 apartados 1 y 2 del PPT en lo relativo a las

evidencias del cumplimiento de los requisitos mínimos, ante la falta de motivación en el expediente y el posible

carácter restrictivo para la competencia.

24

NOVENO.- Sobre la falta de división en lotes.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen.

La licitación en liza versa sobre un contrato mixto de suministro y servicios de implantación de un sistema

integrado de gestión electrónica municipal, que comprende - según el apartado 1 de la memoria justificativa- la

adquisición de licencias, instalación, parametrización y puesta a disposición de un Sistema Integrado de Gestión

Electrónica Municipal, así como la migración de los datos desde los aplicativos actuales, formación, acceso,

custodia documental y revisión y evolución de los módulos. Este sistema, según se indica, será totalmente

interoperable con los servicios de la Administración General del Estado (en adelante, AGE), tal y como vienen

detallados en el Portal de Administración Electrónica.

Dado que el objeto se ha configurado como único sin división en lotes, la controversia suscitada por la

recurrente pivota sobre la artificiosa justificación de la unidad del objeto, que es limitativa de la concurrencia,

argumento al que se opone el órgano de contratación considerando que la indivisión se halla adecuadamente

justificada en el expediente con arreglo a lo previsto en el artículo 99.3 de la LCSP.

Pues bien, el artículo 99.3 de la LCSP, recogiendo las previsiones de la Directiva 2014/24/UE, establece que:

«Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de

cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto

en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el

objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo

en los casos de contratos de concesión de obras. En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de

justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del

objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar

este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la

competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El hecho de

que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara

la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del

contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las

diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una

pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el

expediente».

Resulta, pues, incuestionable desde un punto de vista legal que la división del objeto del contrato en lotes debe

ser la regla general -sobre todo tratándose de grandes contratos- y ello con la clara finalidad de promover la

concurrencia y favorecer la participación de las pequeñas y medianas empresas en las licitaciones públicas.

Ahora bien, esta regla general admite excepciones cuando existan motivos válidos previamente justificados en

el expediente de contratación que aconsejen la unidad del objeto en lugar de su fraccionamiento.

Esta posibilidad que asiste al órgano de contratación para sostener y motivar la indivisión entronca con el

ámbito de discrecionalidad del que goza para la configuración del objeto contractual, atendiendo al mejor

modo de satisfacción de las necesidades públicas. En definitiva, el legislador pretende conciliar los principios

básicos de la contratación pública y especialmente, el de libre concurrencia con la mejor y más adecuada

satisfacción de las necesidades públicas, de manera que si el órgano de contratación aporta motivos válidos

para mantener la unidad del objeto y hace públicas dichas razones en el expediente o en los pliegos, la

excepción puede imponerse a la regla general del fraccionamiento.

25

Ahora bien, como señala el propio artículo 99.3 de la LCSP, los motivos para la indivisión han de ser válidos,

pudiendo ser los que indica el propio precepto u otros, pero ello pasa siempre por realizar una justificación ?ad

hoc?, concreta y específica en relación con la contratación de que se trate, no pudiendo prosperar razones que

sean meramente formales, genéricas o imprecisas y que no obedezcan a una decisión del órgano de

contratación claramente vinculada a la mejor satisfacción del interés público que representa el contrato. Por lo

demás, al regir en esta materia el principio de discrecionalidad técnica, este Tribunal podrá discutir si existe

motivación y/o si esta es suficiente, debiendo respetar los razonamientos técnicos de la decisión del órgano de

contratación, salvo manifiesto error o falta de concreción y adecuación de los mismos al supuesto de que se

trate.

Lo anterior determina que, una vez salvaguardados estos límites de la discrecionalidad técnica en la decisión

de no dividir el contrato en lotes, cualquier otro planteamiento técnico distinto al del órgano de contratación

que puedan esgrimir los recurrentes supondrá una justificación paralela a la del mismo, que no podrá

prevalecer sobre la de dicho órgano al que se presume imparcial y conocedor del interés público que satisface

el contrato. Como señala la Resolución 1165/2019, de 21 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales, «que el planteamiento hecho por el recurrente sea técnicamente admisible o viable, no

puede considerarse elemento suficiente para hacer decaer un criterio administrativo motivado y reflejado en el

expediente. Tampoco la existencia de precedentes puede sostener un pronunciamiento anulatorio, por cuanto

puede ser la experiencia obtenida, precisamente la que haya conducido a un cambio en el criterio».

Así pues, podemos extraer las siguientes conclusiones en la materia:

a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES

en los contratos del sector público.

b) Esa obligación se encuentra especialmente justificada cuando se licitan grandes contratos.

c) El órgano de contratación debe ser libre de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que

estime oportunas, en atención a la satisfacción del interés público, la magnitud de cada expediente y de cada

lote.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la

elección hecha por el poder adjudicador.

e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros.

Lo hasta ahora expuesto responde, asimismo, a la doctrina que ha ido acuñando este Tribunal. Así, se citan las

Resoluciones 190/2019 y las más recientes 56/2022 y 312/2022, entre otras muchas. Pues bien, sobre estas

premisas debe analizarse la justificación de la no división del objeto contractual en el supuesto examinado.

Así, en la memoria justificativa se indica lo siguiente:

«Los servicios incluidos en el presente pliego deben ser una prestación unificada, teniendo en cuenta que la

separación en lotes no aseguraría la obtención de ofertas más ventajosas para la correcta ejecución del servicio.

Existe riesgos para la correcta ejecución, teniendo en cuenta que los servicios objeto del presente contrato implican

la necesidad de coordinar su ejecución y desarrollo. El aplicativo de gestión integral debe gestionarse bajo una

misma plataforma y con el mismo modelo de datos para asegurar la absoluta integración de los módulos.»

La justificación ofrecida por el órgano de contratación es bastante genérica, y parca, al referirse a la ?obtención

de ventajas para la correcta ejecución del servicio? explicitando únicamente la ?necesidad de gestionar el servicio

bajo una misma plataforma y la necesidad de coordinación en la ejecución y el desarrollo?, razones que por si

solas no son suficientes, a juicio de este Tribunal, para apartarse de la regla general, máxime cuando los

26

indicios apuntados por la recurrente, y no desvirtuados fehacientemente por el órgano de contratación revelan

la concurrencia de un solo licitador a licitaciones públicas de las mismas características y en el caso concreto, sí

se ha constatado la concurrencia de un solo licitador a la presente licitación.

Como señalamos en nuestra Resolución 49/2020, a propósito de una motivación igualmente genérica del

órgano de contratación para justificar la indivisión del contrato en lotes, «Es doctrina reiterada de este Tribunal

que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del

contrato, pero ello no le exime en el actual marco normativo de justificar la unidad del objeto cuando este sea

susceptible de división en lotes, como sucede en el caso enjuiciado donde se echa en falta una motivación más

concreta y adaptada a las singularidades del caso concreto. Por esta razón, el motivo del recurso debe prosperar,

al estimar este Tribunal que la justificación obrante en el expediente -que debe ser más reforzada si cabe teniendo

en cuenta las singularidades de la prestación a contratar- resulta insuficiente y meramente formal, no añadiendo

ninguna especificidad al motivo legal expresado en el artículo 99.3 letra b) de la LCSP».

Debe pues estimarse el motivo en el sentido de que la motivación para la no división obrante en el expediente

resulta insuficiente al ser genérica y, pese a su amplitud, no aporta datos concretos que evidencien la dificultad

real que entraña la existencia de lotes en este contrato para una satisfactoria ejecución de la prestación.

Con base en las consideraciones realizadas el recurso debe ser estimado con anulación de los pliegos, incluidos

los demás actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo convocarse, en su

caso, una nueva licitación.

DÉCIMO.- Consideraciones del Tribunal. Sobre la remisión de los hechos denunciados al amparo de los

artículos 132 y 150 de la LCSP.

Con carácter general se denuncia que el diseño de la configuración de la licitación se ha hecho a medida de un

solo licitador lo que conlleva una restricción más que evidente de la concurrencia que impediría concurrir a

cualquier otro licitador.

Por su parte, el órgano de contratación niega las acusaciones vertidas y considera que en ningún caso, las

especificaciones técnicas limitan la concurrencia efectiva.

La entidad interesada en su escrito de alegaciones, se opone a las alegaciones vertidas y sostiene que tiene

implementado desde hace años un Programa de Cumplimiento Normativo (Compliance) que alcanza a todos los

órdenes organizativos, impulsado por su Consejo de Administración, que dicho programa establece diferentes

políticas de actuación, entre las que destacan el Código de Conducta, que recoge los principios éticos del grupo y

en el que se establece la obligación para todos los empleados en cumplirlos. Igualmente, señala que tiene

aprobada, bajo el mismo marco del programa de cumplimiento normativo, la Política Anticorrupción, con el

objetivo de formalizar y difundir la existente cultura corporativa de rechazo absoluto y tolerancia cero frente a

cualquier forma de corrupción en el seno de la entidad para el conjunto de sus relaciones; y finalmente, que

fomenta la transparencia y honestidad en las relaciones comerciales o de negocio. Destaca el Canal de Denuncias

que la compañía tiene abierto y en funcionamiento desde hace años, para que cualquier persona, de cualquier

grupo de interés relacionada con ella pueda denunciar cualquier conducta irregular o impropia de cualquier

empleado o profesional de la entidad.

El apartado 132 establece cuando trata los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia lo siguiente:

?3. Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre

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competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos

consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos

competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión

Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia,

cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir

infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo,

decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que

tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso

de contratación?.

Por otra parte, el artículo 150 de la LCSP regula el incidente procedimental relativo a la detección y comunicación

de conductas colusorias por parte de la mesa de contratación. La regulación de este incidente ha sido modificada

en profundidad por la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2023, cuya

disposición final vigésima séptima da nueva redacción al artículo 150.1 de la LCSP. El incidente puede culminar

con la exclusión de la oferta, si es que se considera que existen indicios suficientes de su carácter anticompetitivo.

Lo que el citado precepto exige es la concurrencia de indicios suficientemente plausibles de un acuerdo, decisión

o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o

pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.

Pues bien, la recurrente hace hincapié en la conducta del órgano de contratación a la hora de diseñar una

licitación a medida de un licitador; a tal fin se ha remitido junto con este recurso especial en materia de

contratación, como anexo, un listado de varios de los últimos concursos en los que la entidad contratante exige

similares características de solvencia a las de la presente licitación y en los que finalmente sólo un licitador

participa en las licitación.

A juicio de este Tribunal, los hechos denunciados en su caso, a lo largo del presente recurso atañen directamente

a la actuación del órgano de contratación que es quien, conforme al artículo 64 de la LCSP, debe precisamente

tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción pero no se refieren

propiamente a prácticas o conductas colusorias entre empresas participantes en la licitación, que es el supuesto

de hecho que regula la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo primero cuando

define las conductas colusorias.

Es por ello que consideramos que no procede acceder a lo solicitado respecto de la remisión a los órganos

indicados, sin perjuicio de los cauces legales que pudiera utilizar la recurrente para poner en conocimiento de los

órganos competentes, en su caso, los hechos denunciados.

UNDÉCIMO.- Efectos de la estimación de los motivos esgrimidos.

La estimación de los motivos esgrimidos con fundamento en las consideraciones realizadas aboca a la estimación

del presente recurso y en consecuencia, deben anularse las cláusulas de los pliegos que han sido impugnadas y

cuyos motivos han sido estimados, y con ellas, los propios pliegos así como los actos del expediente de

contratación relacionados con su aprobación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 LCSP, debiendo

en su caso convocarse una nueva licitación.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

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ACUERDA

PRIMERO.- Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ATM GRUPO

MAGGIOLI S.L contra los pliegos que rigen la licitación del contrato denominado ?Servicios y suministros de

licencias, instalación, parametrización y puesta a disposición de un Sistema Integrado de Gestión Electrónica

Municipal? (Expte n.º 2080/2023) promovido por el Ayuntamiento de la Rinconada (Sevilla) en el sentido expuesto

en el fundamento de derecho undécimo de la presente resolución y, en consecuencia, anular dicho pliego (y el

anuncio) así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo en su caso,

convocarse una nueva licitación.

SEGUNDO.-Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 57.3 de la LCSP, el levantamiento de la

suspensión del procedimiento de adjudicación, adoptada por este Tribunal en Resolución de 5 de mayo de 2023.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación deberá dar

conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente resolución

NOTIFÍQUESE la presente resolución a los interesados en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

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